Rb. Rotterdam, 19-02-2010, nr. 346391 /KG ZA 10-26

voor detailhandelvoorzieningen van 12.00 uur tot 18.00 uur;

voor verkoopactiviteiten bij evenementen van 11.00 uur tot 22.00 uur.

(…)”

De (gewijzigde) Verordening heeft tot gevolg dat de winkels in het onder artikel 14a sub a van de Verordening aangewezen gebied -waarin ook Alexandrium is gelegen- vanaf januari 2010 het gehele jaar op alle zon- en feestdagen geopend mogen zijn.

Het geschil in de hoofdzaak en in het incident

In de hoofdzaak

Bedding Company c.s. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat het de

voorzieningen¬rechter moge behagen:

Bedding Company c.s. heeft -naast voornoemde feiten- het navolgende aan haar vordering ten grondslag gelegd.

Gemeente Rotterdam maakt oneigenlijk gebruik van de Winkeltijdenwet. Alexandrium, noch de Deelgemeente is toeristisch gebied en van (noemenswaardige) toeristische trek-pleisters is geen sprake. De Verordening, althans artikel 14a van deze Verordening, is daar-mee evident in strijd met de (strekking van) de Winkeltijdenwet. De Verordening is derhal-ve onmiskenbaar onverbindend.

De Verordening, waaronder de wijziging daarvan, is een besluit van algemene strekking en betreft daarom geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Dit betekent dat de (civiele) voorzieningenrechter te Rotterdam bevoegd is om de (gewijzigde) Verordening buiten werking te stellen indien de Verordening als onverbindend moet worden beschouwd.

Bedding Company c.s. heeft een spoedeisend belang bij haar vordering nu aannemelijk is dat haar omzet door de zondagopenstelling substantieel zal teruglopen, als gevolg waarvan de betrokken winkels niet langer rendabel geëxploiteerd kunnen worden.

Voorts bevinden zich onder eisers ondernemers die vanuit religieus c.q. sociaal opzicht niet op zondag open willen.

In het incident

CNV heeft verzocht te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van Bedding Company c.s., kosten rechtens.

In de hoofdzaak en in het incident

Gemeente Rotterdam heeft tegen het incidentele verzoek van CNV verweer gevoerd. Voorts heeft Gemeente Rotterdam in de hoofdzaak de vorderingen van Bedding Company c.s. ge-motiveerd weersproken. Hierop zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het ge-schil nader worden ingegaan.

De beoordeling in het incident en in de hoofdzaak

In het incident

Om te kunnen worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van Bedding Company c.s. is vereist dat een beslissing ten nadele van Bedding Company c.s. tot gevolg dreigt te hebben dat de rechten of de rechtspositie van CNV (althans haar leden) worden benadeeld.

CNV stelt, in het kader van belangenbehartiging, belang te hebben om als gevoegde partij te worden toegelaten teneinde de belangen van de werknemers die werkzaam zijn in Alexan-drium te beschermen. CNV stelt te hebben vastgesteld dat diverse werknemers -in strijd met hen toekomende rechten- gedwongen worden om op zondag te werken.

Blijkens haar statuten heeft CNV mede als doel het verbeteren van de leef- en werkomstan-digheden van haar leden. In de onderhavige procedure maken de werkomstandigheden van leden van CNV deel uit van het geschil. Voldoende gebleken is dat CNV belang heeft bij de bescherming van de belangen van deze leden in de onderhavige procedure. CNV wordt dan ook toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van Bedding Company c.s.

In de hoofdzaak

Bevoegdheid voorzieningenrechter

Voorshands wordt aangenomen dat artikel 14a van de Verordening een algemeen verbin-dend voorschrift betreft, nu de vrijstelling op grond van de Winkeltijdenwet bij verordening is gegeven, herhaaldelijk toepasbaar is voor een abstracte groep winkeliers en een zelfstan-dige normstelling inhoudt. De weg van bezwaar en beroep en toetsing door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: “CBb”) noch een andere bestuursrechtelijke rechts-gang, staat open.

Bedding Company c.s. heeft spoedeisend belang bij haar vordering, nu voldoende aanneme-lijk is geworden dat zij, indien zij hun winkels op zondag gesloten houden, daardoor omzet-verlies kan lijden. Er kan van worden uitgegaan dat een wekelijkse zondagopenstelling zal leiden tot een (gedeeltelijke) omzetverschuiving van de zaterdag naar de zondag. Bovendien is aannemelijk dat potentiële klanten van winkels die niet op zondag zijn geopend, zich op zondag zullen wenden tot vergelijkbare, nabijgelegen winkels die wél op die dag geopend zijn.

De voorzieningenrechter acht zich dan ook bevoegd in kort geding van het onderhavige ge-schil kennis te nemen.

Verordening in strijd met de Winkeltijdenwet?

De rechter kan in het geval materiële wetgeving, gelijk de onderhavige Verordening, onver-bindend is, een verbod op toepassing daarvan in een concreet geval bevelen, voor zover ove-rigens aan de vereisten van onrechtmatige handelen in de zin van artikel 6:162 BW wordt voldaan.

De rechter dient zich bij deze toetsing terughoudend op te stellen. Hij kan slechts de onver-bindendheid van regelgeving vaststellen op de grond dat sprake is van willekeur omdat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van de regelgeving bekend waren of behoorden te zijn, in re-delijkheid niet tot de desbetreffende regelgeving heeft kunnen komen.

Thans dient dan ook beoordeeld te worden of de Gemeente Rotterdam in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen het gebied, waarin Alexandrium is gelegen, als toeristisch ge-bied aan te wijzen.

Artikel 2 lid 1 van de Winkeltijdenwet luidt:

“Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

Gelijk reeds het CBb in zijn uitspraak van 11 maart 2009 heeft overwogen moet bij het vor-men van het oordeel of er sprake is van “toeristische aantrekkingskracht” in de zin van arti-kel 3 lid 3 aanhef en sub a van de Winkeltijdenwet niet uit het oog worden verloren dat de hoofdregel van de Winkeltijdenwet luidt dat winkels op zondag in beginsel gesloten dienen te zijn. Dit betekent dat de woorden “toerisme” en “aantrekkingskracht voor dat toerisme” strikt dienen te worden geïnterpreteerd, aangezien bij een andere benadering het verbod tot zondagopenstelling als bedoeld in artikel 2 van de Winkeltijdenwet feitelijk illusoir zou worden gemaakt. Het zal moeten gaan om toeristische trekpleisters die, geheel los van de ter plaatse aanwezige verkoopactiviteiten, zelf in een in aanmerking te nemen mate toeristen naar de desbetreffende gemeente of deel/delen van de gemeente, en in dit geval het aange-wezen gebied waarin Alexandrium is gelegen, trekken.

De door de Gemeente Rotterdam ter zitting overgelegde definitie van het begrip “toerisme” (“De activiteiten van personen die reizen naar en verblijven op plaatsen buiten hun normale omgeving, voor niet langer dan een (aaneengesloten) jaar, om redenen van vrijetijdsbeste-ding, zaken en andere doeleinden die niet zijn verbonden met het uitoefenen van activiteiten die worden beloond vanuit de plaats die wordt bezocht.”) is in dit kader niet toepasbaar, aangezien deze begripsomschrijving ook het als vrijetijdsbesteding aan te merken “winke-len” (“funshoppen”) lijkt in te houden, terwijl de wetgever juist heeft beoogd deze vorm van vrijetijdsbesteding in artikel 3 lid 3 aanhef en sub a van de Winkeltijdenwet uit te sluiten.

Naar voorlopig oordeel is de Gemeente Rotterdam er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat in het gebied waarin Alexandrium is gelegen sprake is van een toeristische situatie waarop met recht toepassing kan worden gegeven aan artikel 3 lid 3 aanhef en sub a van de Winkeltijdenwet.

De aanwezigheid van een discotheek, een casino en een kunstgalerie, alsmede het plaatsvin-den van georganiseerde evenementen in en bij het Alexandrium, is onvoldoende om zulks aan te kunnen nemen. Weliswaar is voldoende aannemelijk geworden dat de discotheek, het casino, de kunstgalerie en de in en bij het Alexandrium georganiseerde evenementen aan-zienlijke bezoekersaantallen trekken, echter daarmee is nog niet gezegd dat het hier om “toeristische trekpleisters” gaat. Vrijwel iedere (grotere) gemeente in Nederland kent derge-lijke trekpleisters en/of evenementen. Bezoekers daarvan kunnen niet zonder meer als toe-risten worden geduid. Evident is dat het allergrootste deel der bezoekers van Alexandrium daar komt om te winkelen en de evenementen als instrument om de verkoopactiviteiten te bevorderen beschouwd moeten worden.

Dat van toeristisch gebied geen sprake is volgt ook uit de brief van de Deelgemeente van 21 oktober 2009 waarin zij aangeeft dat zij de stelling dat er ter plaatse sprake is van een auto-noom en attractief toeristisch gebied, niet kan delen daar het gebied, als de winkels gesloten zijn, volstrekt is uitgestorven.

Uit de aan de gewijzigde Verordening ten grondslag liggende stukken kan worden afgeleid dat de Gemeente Rotterdam voor haar besluitvorming hoofdzakelijk aandacht heeft besteed aan het belang van de zondagopenstelling vanuit economisch perspectief. Weliswaar heeft de Gemeente Rotterdam ook onderzoek laten verrichten naar de toeristische attractiviteit van het betreffende gebied in de Deelgemeente (“Toeristisch-recreatieve functies Alexan-drium-gebied, Nut en noodzaak permanente zondagopenstelling”), maar voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit onderzoek -mede in het licht van hetgeen de Deel-gemeente over het ontbreken van toeristisch karakter van het gebied heeft opgemerkt- on-voldoende steun biedt voor het standpunt van de Gemeente Rotterdam dat het betreffende gebied als toeristisch gebied kan worden aangemerkt. De Gemeente Rotterdam heeft geen andere stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat het betreffende gebied als toe-ristisch moet worden beschouwd.

Gelet op het hiervoor overwogene komt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat de Gemeente Rotterdam niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen dat het gebied waarin Alexandrium is gelegen, toeristisch gebied is in de zin van artikel 3 lid 3 aan-hef en sub a van de Winkeltijdenwet. Dit betekent voor het onderhavige geval dat de door de Gemeente Rotterdam bij de Verordening verleende vrijstelling van de in artikel 2 lid 1 sub a en b van de Winkeltijdenwet neergelegde verboden in strijd is met de Winkeltijden-wet. Een regeling die in strijd is met een hogere regeling is onverbindend, zodat de onver-bindendheid van de Verordening in dit kort geding als uitgangspunt wordt genomen.

Onrechtmatig handelen gemeente

Nu sprake is van een onverbindende regel, de vaststelling daarvan aan de Gemeente Rotter-dam moet worden toegerekend, aannemelijk is dat Bedding Company c.s. schade kan leiden (zie 4.2) en de Winkeltijdenwet blijkens de Memorie van Toelichting mede beoogt het waarborgen van redelijke arbeidstijden voor zelfstandige ondernemers, zodat zij op aan-vaardbare wijze aan het sociaal en maatschappelijk leven kunnen deelnemen, op welke norm Bedding Company c.s. zich ook uitdrukkelijk heeft beroepen, geldt dat de Gemeente Rotterdam door het vaststellen en uitvoeren van de Verordening jegens Bedding Company c.s. onrechtmatig handelt.

Belang Bedding Company c.s.

De vaststelling dat sprake is van een onverbindende regeling betekent dat de voorzieningen-rechter in deze procedure een bevel kan geven dat neerkomt op een verbod de regeling toe te passen. Een dergelijk verbod werkt echter niet tegen een ieder. Een uitspraak waarin de Ver-ordening buiten werking zou worden gesteld werkt slechts tegen Bedding Company c.s.

Dat brengt met zich dat er niet zonder meer vanuit gegaan kan worden dat Bedding Compa-ny c.s. met toewijzing van het gevorderde ook het door haar beoogde resultaat - algehele winkelsluiting op zondag in Alexandrium – kan bereiken. Daarmee rijst de vraag of Bedding Company c.s. een rechtens te respecteren belang bij haar vordering heeft. Naar voorlopig oordeel is dit niet het geval, nu buiten werking stelling van de Verordening, in de situatie waarin de overige winkels open kunnen blijven, geen invloed heeft op de verslechterde con-currentiepositie en/of sociale omstandigheden van Bedding Company c.s.

Bij gebreke van voldoende belang is de vordering van Bedding Company c.s. reeds hierom niet toewijsbaar.

Bij het voorgaande past de volgende kanttekening.

Hoewel van de Gemeente Rotterdam verwacht mag worden dat zij zich het nodige gelegen laat liggen aan het feit dat de Verordening door de rechter onverbindend wordt geacht en aldus maatregelen treft om aan die situatie een einde te maken, kan er thans niet van uitge-gaan worden dat de Gemeente Rotterdam op korte termijn tot het nemen van die maatrege-len overgaat. De winkeliers die in deze geen partij zijn en juist op zondag open willen, zou-den bovendien met een beroep op de Verordening op goede gronden de Gemeente Rotter-dam kunnen aanspreken tot het in acht nemen van haar eigen regelgeving.

Belangenafweging

Voor zover zou moeten worden aangenomen dat de Verordening door de gebondenheid van de gemeente aan een toewijzende uitspraak jegens niemand geldt -in welke zin de voorzie-ningenrechter te Amsterdam in zijn vonnis van 10 juli 2009 (LJN: BJ2694) heeft geoor-deeld- heeft Bedding Company c.s. -anders dan onder 4.5 overwogen- wel voldoende belang bij de onderhavige vordering. De gemeente heeft evenwel gewezen op de belangen van de winkeliers die juist wel op zondag open willen zijn. Een en ander noopt de voorzieningen-rechter tot een belangenafweging.

Voorshands is niet te overzien wat de gevolgen voor de andere winkeliers zullen zijn indien de zondagopenstelling niet langer zou worden toegestaan. Gebleken is dat tegenover de bij deze procedure betrokken groep winkeliers een groep van circa 200 andere winkeliers staat die wél groot voorstander is van de zondagopenstelling. De afgelopen periode zijn door hen aanzienlijke kosten gemaakt om het publiek erop te attenderen dat Alexandrium sinds 1 ja-nuari 2010 permanent op zondag geopend is. Daarnaast is gebleken dat winkeliers met het oog op de koopzondagen investeringen hebben gedaan en hun bedrijfsvoering vanwege de koopzondagen hebben aangepast. Zo zijn er voor de zondag extra medewerkers aangetrok-ken, van wie aannemelijk is dat zij bij een verbod op de zondagopenstelling overtallig zou-den worden. Voorts is voldoende aannemelijk dat de winkeliers in Alexandrium bij een ver-bod op de zondagopenstelling hun potentiële klanten zullen verliezen aan winkeliers in na-bijgelegen gebieden waar permanente zondagopenstelling wel is toegestaan.

Tegenover het belang van de winkeliers die voorstander zijn van de zondagopenstelling staat het belang van Bedding Company c.s. Voorop wordt gesteld dat er, naar ter zitting is gebleken, geen beletsel lijkt te bestaan voor Bedding Company c.s. om de winkel op zondag gesloten te houden: dat verhuurders boetes in rekening zouden brengen aan winkeliers die op zondag niet geopend zijn, is niet aannemelijk geworden.

Het belang van Bedding Company c.s. is er primair in gelegen dat zij geen zeven dagen per week geopend wil of kan zijn. Aannemelijk is dat Bedding Company c.s. uit bedrijfsecono-misch perspectief gedwongen is op zondag open te zijn en als zij dat niet doet hierdoor scha-de zal lijden, nu een permanente zondagopenstelling een omzetverschuiving van de zaterdag naar de zondag met zich kan brengen. Dit zou voor Bedding Company c.s. kunnen beteke-nen dat zij, indien zij de winkel -in tegenstelling tot de omringende winkels- op zondag ge-sloten zal houden, door de zondagopenstelling omzetverlies zullen lijden. Voor de kleinere winkeliers geldt bovendien dat zij -indien zij hun winkels op zondag zouden openstellen- naast de reguliere werkdagen ook op zondag zouden moeten werken, dan wel dat zij tegen relatief hoge kosten personeel op zondag zouden moeten inzetten.

Onder 4.4 is overwogen dat het handelen van de Gemeente Rotterdam ten opzichte van Bed-ding Company c.s. als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. Zodoende kan thans niet uitgesloten worden geacht dat de Gemeente Rotterdam jegens Bedding Company c.s. aan-sprakelijk is voor schade die Bedding Company c.s. lijdt gedurende de periode waarin de Verordening in stand blijft.

Met in achtneming van het bovenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat onder de huidige omstandigheden het belang van de overige winkeliers bij behoud van de zon-dagopenstelling dient te prevaleren boven het belang van Bedding Company c.s. bij toewij-zing van de vordering tot het buiten werking stellen van de Verordening van 3 december 2009.

Daarbij houdt de voorzieningenrechter nog rekening met de mogelijkheid dat de Gemeente Rotterdam een gewijzigde verordening tot stand kan brengen, als gevolg waarvan de huidige (onrechtmatige) situatie niet meer speelt.

Het opleggen van een ordemaatregel, inhoudende het algeheel buiten werking stellen van de Verordening voor eenieder, wordt onder de gegeven omstandigheden dan ook disproportio-neel geacht.

De conclusie is dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn.

In de hoofdzaak en in het incident

De voorzieningenrechter acht termen aanwezig de proceskosten in zowel de hoofdzaak als het incident te compenseren op na te melden wijze.

De beslissing in de hoofdzaak en in het incident

De voorzieningenrechter,

in het incident

laat CNV toe als gevoegde partij aan de zijde van Bedding Company c.s.;

in de hoofdzaak

wijst het gevorderde af;

in de hoofdzaak en in het incident

compenseert de proceskosten in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen.