Einde inhoudsopgave
Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/4.5.4
4.5.4 Experimenteren met de tekst van een 403-verklaring?
mr. dr. J. van der Kraan, datum 01-01-2022
- Datum
01-01-2022
- Auteur
mr. dr. J. van der Kraan
- JCDI
JCDI:ADS649030:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Bartman 2004.
Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2016, VI.5.
Van Wijngaarden 2006-I, p. 616 en in bevestigende zin HR 28 juni 2001, JOR 2002/136.
In de rechtsliteratuur is de meerderheid de mening toegedaan dat een 403-verklaring dient te zien op bestaande en toekomstige schulden van de vrij te stellen rechtspersoon (dit wordt ook wel aangeduid als de (onbeperkte) terugwerkende kracht van een 403-verklaring; een begrijpelijke term, hoewel het met terugwerkende kracht op zich niets van doen heeft). De term ‘ruime werking’ is wellicht zuiverder, zie voor het gebruik van deze term Van Olffen 2001. Zie voor pleidooien voor de ruime werking onder meer Beckman 1995, p. 535 en Asser/ Maeijer & Kroeze 2-I* 2015, nr. 583. Zie ook Rb. Arnhem 10 oktober 2002, JOR 2003/31, r.o. 3.8.
Zie onder meer Van Olffen 2001.
Zie Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2016, VI.5 en zie in dit kader ook Hof Amsterdam (OK) 1 februari 2007, JOR 2007/144 en Van Zoest 2011, p. 95.
Zie bijvoorbeeld Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2016, VI.5 die dit onderscheid treffend als volgt formuleren: “De vraag naar de verhaalspositie van de schuldeiser (uitleg tekst 403-verklaring) en die naar de volwaardigheid van de betreffende 403-verklaring (is zij voldoende om de vrijstelling te genereren?) zijn in beginsel twee verschillende rechtsvragen.”
In de literatuur worden advocaten en bedrijfsjuristen opgeroepen na te denken over de meest optimale tekst van een 403-verklaring.1 Is experimenteren een goed idee? Of is een ‘copy paste 403-verklaring’2 toch de beste optie?
De tekst van een 403-verklaring is in beginsel niet vastomlijnd en aan de tekst van een 403-verklaring kan een eigen invulling worden gegeven.3 Met name ten aanzien van de temporele reikwijdte worden met enige regelmaat afwijkende formuleringen in 403-verklaringen opgenomen.4 De vraag is of dit een (toereikende) 403-verklaring oplevert.5
Ook ten aanzien van het bestaan van een groepsrelatie wordt tekstueel nogal eens gesleuteld.6 Vaak bestaat de wens om de 403-verklaring alleen te laten gelden zo lang de groepsrelatie tussen de consoliderende rechtspersoon en de vrijgestelde rechtspersoon bestaat. Zo zijn er consoliderende rechtspersonen die het bestaan van een groepsrelatie opnemen als voorwaarde voor het aanvaarden van aansprakelijkheid.
Op basis van het verbintenissenrecht staat het de consoliderende rechtspersoon vrij om te verklaren wat zij wil en waarvoor en jegens wie zij aansprakelijkheid aanvaardt. Slechts op het gebied van het jaarrekeningenrecht speelt vervolgens de vraag of wordt voldaan aan de vereisten van artikel 2:403 lid 1 sub f BW.7 Wanneer een aansprakelijkheidsbeperkende formulering in een 403-verklaring wordt opgenomen, kan het zijn dat de 403-verklaring jaarrekeningrechtelijk gezien niet voldoet. Deponeert de vrijgestelde rechtspersoon vervolgens geen jaarrekening, dan wordt de jaarrekeningenplicht geschonden met alle gevolgen van dien. Het is daarom niet aan te raden om een beperking op te nemen die tot twijfel leidt ten aanzien van de vraag of wel een toereikende 403-verklaring is gedeponeerd.