Rb. Arnhem, 16-03-2011, nr. 205771 / HA ZA 10-1849

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eisers] en [gedaagde] zijn buren. [eisers] zijn eigenaar van het perceel [a-straat] [1]13 ([A] [001]) en [gedaagde] van het perceel [a-straat] [2] ([A] [002]) te [a-plaats]. Tussen hun woonhuizen — die ongeveer 6.60 meter van elkaar liggen — bevindt zich aan de staatzijde een oprit van ongeveer 2.20 meter breed (hierna: de oprit). Aan weerszijden van de oprit bevinden zich strookjes tuin tegen de zijgevels van de woningen van partijen. De perceelsgrens loopt (ongeveer) in het midden van de oprit. Meer naar achteren toe verbreedt de oprit zich tot een volledige toegang op eigen grond tot de naast elkaar gelegen garages van partijen. Deze situatie bestaat sinds 1967, toen [eisers] hun woonhuis hebben betrokken. [gedaagde] is eigenaar van zijn perceel geworden in 2007.

Op 30 juli 2010 is tussen partijen besproken dat [gedaagde] een schutting wilde gaan oprichten op de oprit tegen de perceelsgrens aan.

Volgens [eisers] hebben zij in 1967 samen met hun toenmalige buren [buurman 1] besloten één gezamenlijke oprit te maken, zodat bij beide panden een zijtuin kon worden aangelegd. Aldus werd overeengekomen dat ieder van de buren voor zijn helft van de oprit het recht van overpad verleende. Die situatie werd stilzwijgend voortgezet met de opvolgende buren, respectievelijk [buurman 2] en [buurman 3]. De op handen zijnde plaatsing van de schutting wensen [eisers] tegen te gaan door een beroep te doen op verkrijgende verjaring van een recht van erfdienstbaarheid op grond van artikel 3:99 BW. Bij akte ter comparitie hebben [eisers] subsidiair een beroep gedaan op de aanwezigheid van kwalitatieve rechten en verplichtingen.

[eisers] hebben gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

[gedaagde] voert verweer. Daarop wordt zo nodig hierna nog ingegaan.

[eisers] doen alleen een beroep op de verkrijgende verjaring van 10 jaar van artikel 3:99 BW, waarvoor goede trouw is vereist.

[gedaagde] heeft die goede trouw betwist, naar het oordeel van de rechtbank terecht. Wil men immers te goeder trouw menen rechthebbende van een erfdienstbaarheid te zijn geworden, dan zal daaraan in de regel een voor inschrijving in de openbare registers vatbare akte van vestiging ten grondslag moeten liggen (die om enigerlei reden niet tot het met die akte beoogde resultaat heeft geleid). Aldus is de reikwijdte van artikel 3:99 BW voor erfdienstbaarheden bijzonder klein.

Daarom moet het beroep op de verkrijgende verjaring van artikel 3:99 BW worden afgewezen. [eisers] doen uitdrukkelijk geen beroep op verkrijgende verjaring van 20 jaar, omdat die naar huidig BW niet zou bestaan. Gelet op artikel 3:105 lid 1 BW is dat echter niet juist. Volgens die bepaling verkrijgt degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Die verkrijging vindt plaats, onverschillig of op de bevrijdende verjaring (van artikel 3:306 BW in verbinding met 3:314 lid 2 BW) een beroep is gedaan (Parl. Gesch. nieuw BW Boek 3, p. 419 en 940). De rechter kan die verkrijgende verjaring (dus) ambtshalve constateren. In het onderhavige geval is dat naar het oordeel van de rechtbank aan de orde. Dat wordt als volgt gemotiveerd.

[gedaagde] heeft onvoldoende duidelijk — en daarmee onvoldoende — betwist dat de situatie ter plaatse sinds 1967 bestaat. Alleen in de conclusie van antwoord onder punt 26 oppert hij even dat dat mogelijk niet het geval zou kunnen zijn (‘Zelfs indien komt vast te staan dat er sinds 1967 op de door [eisers] gestelde wijze van het perceel van [gedaagde] gebruik is gemaakt…’). De rechtbank neemt de aanwezigheid sinds 1967 van de oprit van 2.20 meter breed aan de straatzijde daarom als vaststaand aan. Een en ander wordt overigens bevestigd door een groot aantal door [eisers] ter comparitie overgelegde ondertekende verklaringen.

De vraag is dan of die situatie als het (over en weer) bezitten van een erfdienstbaarheid van uitweg mag worden geduid. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De oprit heeft immers juist de goede breedte voor een personenauto, terwijl de plaatsing van de garages naast elkaar, ogenschijnlijk elk behorend bij een ander perceel, de ligging van de oprit in het midden van de open ruimte tussen de woningen en de zichtbare symmetrie binnen die open ruimte, de erfgrens — hoewel onzichtbaar — als het ware laten ‘zien’. Daaruit volgt een zichtbaar noodzakelijke overschrijding van die erfgrens over en weer bij het berijden van die oprit. De continuïteit en de zichtbaarheid van de noodzaak van die overschrijding worden belichaamd in het werk zelf, de oprit, en de hele feitelijke situatie daaromheen. Het bezit manifesteert zich dus niet alleen door het gebruik van de weg, maar ook en vooral door de aanwezigheid van een voortdurend en zichtbaar — en ook zichtbaar grensoverschrijdend — werk, dat slechts voor de buren over en weer van nut kan zijn.

Overigens zou in een geval als het onderhavige, aangenomen dat er dagelijks gebruik wordt gemaakt van de oprit, ook nog kunnen worden verdedigd dat er niet zozeer sprake is van enkele op zichzelf staande inbreuken, maar veeleer van een gebruikstoestand die op zichzelf al voortduurt en zichtbaar is (en die trouwens óók via de weg van artikel 3:314 lid 2, laatste twee regels, BW, nog zou kunnen teruggrijpen naar de toestand van vóór de inwerkingtreding van het huidig BW). Dat alles is daarmee veel meer dan (zoals [gedaagde] heeft aangevoerd) het enkele gedogen van een zekere mate van last door de eigenaren over een weer.

Juist is, zoals beide partijen stellen, dat bezit van een erfdienstbaarheid van weg naar oud BW niet mogelijk was en een dergelijke erfdienstbaarheid niet door verjaring kon worden verkregen, omdat deze — zo luidt sinds ongeveer 1475 vrijwel overal in Europa de onwrikbare en tegelijkertijd weinig subtiele regel (zie B. Caepolla, Tractatus de servitutibus, I, XIX, 3, zoals ook weergegeven door B.H.D. Hermesdorf, Voortdurendheid bij erfdienstbaarheden, Rechtsgeleerd Magazijn 1930, p. 1–40) — niet voortdurend is en, sinds de Code civil, ook niet zichtbaar. In het onderhavige geval, dat feitelijk sterk afwijkt van de landelijke uitwegen die steeds model hebben gestaan voor de genoemde regel, moet evenwel een uitzondering daarop worden aanvaard (vgl. HR 27 september 1996, NJ 1997, 496). Die uitzondering is hierboven onder 4.5 en 4.6 al gemotiveerd. Juist in een geval als het onderhavige is er in feite nauwelijks enig verschil te bespeuren tussen de bezitseis naar huidig recht en de eis dat sprake moet zijn van een zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheid (zie L.P.W. van Vliet, Verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid van overpad, NTBR 2010, blz. 308–311).

Daarmee is ook naar oud recht sprake van bezit, over en weer, van deze erfdienstbaarheid van weg, voor zover lopend over andermans grond, zodat partijen — met inachtneming van artikel 93 van de Overgangswet nieuw BW — op 1 januari 1993 over en weer zulk een erfdienstbaarheid hebben verkregen.

Los hiervan zou ook — en wellicht beter, nu het aanvangsmoment van de oprit volgens [eisers] berust op een gezamenlijke bestemming door de buren — sprake kunnen zijn van een buurweg als bedoeld in artikel 719 oud BW, die vóór 1992 is ontstaan en die ingevolge artikel 160 van de Overgangswet nieuw BW onder het huidige recht is blijven voortbestaan. De vorderingen van [eisers], althans de eerste twee, hebben daarop echter blijkens het petitum geen betrekking, terwijl een beoordeling op die grondslag, gelet op de vorige rechtsoverweging, ook niet nodig is.

[gedaagde] heeft in de conclusie van antwoord (onder 8) gesuggereerd dat [eisers] tijdens het onder 2.2 bedoelde gesprek zouden hebben aangegeven geen bezwaren te hebben tegen de voorgenomen plaatsing van de schutting. Ter comparitie heeft [gedaagde] echter verklaard dat gesprek niet te zijn ingegaan om toestemming te verkrijgen maar alleen om het bespreekbaar te maken. Onder die omstandigheden heeft hij er niet op mogen vertrouwen dat enigerlei vergoelijkend gebaar van de zijde van [eisers] — in casu een omhelzing van de vrouw van [gedaagde] door eiseres met de mededeling dat ze geen ruzie wilden — toestemming zou impliceren tot het plaatsen van de schutting.

De gevorderde verklaring voor recht (voor zover betrekking hebbend op een recht van uitweg over en weer, waarbij de rechtbank de kadastrale nummering uit de door [eisers] overgelegde kadastrale kaart zal volgen) en de beide verbodsvorderingen zijn hiermee toewijsbaar als hierna te melden. De gevorderde — overigens niet overmatige — dwangsom(men) van € 1.000,- per dag/overtreding zal (zullen) worden gemaximeerd tot € 50.000,-.

Het gevorderde bevel is niet toewijsbaar, nu de schutting nog niet is geplaatst en [eisers] die vordering ook voorwaardelijk heeft geformuleerd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

De rechtbank

verklaart voor recht dat er erfdienstbaarheden bestaan, die door verjaring zijn ontstaan, ten behoeve en ten laste van de percelen [a-plaats], sectie [A] nr. [001] en sectie [A] nr. [002], over en weer, houdende rechten van uitweg over de helft van de tussen de huizen gelegen oprit aan de straatzijde, welke helft ongeveer 1.10 meter breed is;

verbiedt [gedaagde] om inbreuk te (laten) maken op de ten gunste van perceel [a-plaats], sectie [A] nr. [001] aldus ontstane erfdienstbaarheid van uitweg, in het bijzonder door gevolg te geven aan zijn voornemen daar een schutting te plaatsen tegen de erfgrens aan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag van overtreding of per afzonderlijke overtreding, met een maximum van € 50.000,-, zulks met ingang van twee weken na betekening van dit vonnis;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, tot dit vonnis aan de zijde van [eisers] begroot op € 87,93 voor explootkosten, € 263,- voor griffierecht en op € 904,- voor kosten van de advocaat overeenkomst het liquidatietarief;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2011.