Rb. Den Haag, 15-02-2017, nr. 5615559 RP VERZ 16-50874

[verzoeker] heeft bij verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 30 december 2016, onder meer verzocht de Gemeente Den Haag te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding. De Gemeente Den Haag heeft een verweerschrift ingediend.

Op 1 februari 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. [verzoeker] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens de Gemeente Den Haag is verschenen [RE] ( [functie] ), bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van het verhandelde ter zitting.

[verzoeker] , geboren op [1954] , is op [1991] in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van de Gemeente Den Haag, Stichting Werkbij, op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Stichting Werkbij voerde banen in het kader van de Rijksbijdrageregeling Banenpools uit. Het laatstelijk verdiende salaris van [verzoeker] bedroeg € [xx] netto per maand met vakantietoeslag van 8 % van€ [xx]

Per 1 januari 1998 is de Rijksbijdrageregeling Banenpools komen te vervallen. Ingevolge artikel 24 WIW werden de arbeidsovereenkomsten met de banenpool vanaf die datum aangemerkt als dienstbetrekking in het kader van de WIW (Wet Inschakeling Werkzoekenden) waarbij de ‘banenpoolers’ van rechtswege in dienst kwamen van de Gemeente Den Haag. Stichting Werkbij bleef verantwoordelijk voor de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] voerde de werkzaamheden bij een inlenende organisatie uit.

Per 1 januari 2004 is de WIW komen te vervallen en is de WWB (Wet Werk en Bijstand) in werking getreden. De dienstbetrekking tussen de Gemeente Den Haag en [verzoeker] heeft ingevolge artikel 14 lid 1 WWB als re-integratievoorziening in het kader van de WWB te gelden. Daarnaast volgt uit lid 2 van dat artikel dat op de dienstbetrekking zoals bedoeld in artikel 10 WIW titel 10 van boek 7 BW van toepassing blijft.

In 2010 heeft het college van B&W in Den Haag besloten tot de afbouw van de WIW-banen per uiterlijk 1 juli 2012. Voor de werknemers met een WIW arbeidsovereenkomst is toen tussen de vakbonden en de Gemeente Den Haag een sociaal plan overeengekomen. In het sociaal plan is opgenomen dat een WIW-werknemer die op 1 juli 2011 55 jaar of ouder was en op 1 juli 2012 jonger dan 62 jaar een doorwerkregeling kon worden aangeboden onder de voorwaarde dat de inlener een reële bijdrage leverde in de loonkosten.

De Gemeente heeft [verzoeker] op 16 juli 2012 een brief gestuurd, welke voor zover relevant luidt:

Vanwege bezuinigingen heeft het college van B&W van Den Haag in 2010 besloten tot afbouw van de WIW regeling.

Om een en ander in goede banen te leiden is door het college een éénmalig afbouw budget beschikbaar gesteld. In overleg met vertegenwoordigers van vakbonden en ondernemingsraad is een sociaal plan afbouw WIW 2011-2012 tot stand gekomen.

Onder toepassing van dit sociaal plan is voor u de volgende voorziening getroffen:

U wordt vanaf 1 juli 2012 tot uiterlijk 5 maart 2016 gedetacheerd bij Bieslieklette.

Gedurende deze periode blijf u in dienst van de gemeente Den Haag.

[verzoeker] heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. De arbeidsvoorwaarden zijn gehandhaafd. In het sociaal plan is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst van de WIW-werknemer uiterlijk op de eerste dag van de maand waarin de 62-jarige leeftijd wordt bereikt, zal eindigen.

De Gemeente Den Haag heeft een ontslagaanvraag ingediend bij UWV AJD. Op 30 mei 2016 is de ontslagvergunning door UWV verleend en op 7 juni 2016 is de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd door de Gemeente Den Haag tegen 1 oktober 2016.

[verzoeker] heeft verzocht bij beschikking de Gemeente Den Haag te veroordelen tot:

a. betaling van de transitievergoeding van (naar hij ter zitting heeft verminderd)€ 32.766,68 bruto,

b. een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto-specificatie aan [verzoeker] te verstrekken waarin het bedrag en betaling van sub a staat vermeld, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag, met een maximum van € 10.000,00 bruto, voor elke dag na betekening van de beschikking dat de Gemeente Den Haag niet voldoet aan de beschikking,

c. betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.105,00 conform de staffel BIK,

d. betaling van de wettelijke rente over de onder a, b en c genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening,

e. betaling van de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de beschikking.

[verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat, nu het dienstverband met hem is opgezegd, de Gemeente Den Haag op grond van artikel 7:673 BW de transitievergoeding verschuldigd is.

De Gemeente Den Haag heeft verweer gevoerd waarop – voor zover van belang – bij de beoordeling wordt ingegaan.

Artikel 7:673 lid 1 onder a BW bepaalt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is beëindigd. Dat partijen twisten over de aanspraak van [verzoeker] op een transitievergoeding hangt samen met het overgangsrecht dat bij de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ) van kracht is geworden. In artikel XXII lid 7 van het Overgangsrecht WWZ is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden afgeweken van het bepaalde in (onder meer) artikel 7:673 BW, indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening, op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en de werknemer of verenigingen van werknemers vóór 1 juli 2015 gemaakte afspraken.

De wetgever wenste aldus dubbele betalingen, zowel van de transitievergoeding als van hetgeen waarop de werknemer op grond van lopende afspraken recht heeft, te voorkómen. Met ingang van 1 juli 2015 is het Besluit overgangsrecht transitievergoeding in werking getreden (hierna: het Besluit). De Gemeente Den Haag beroept zich op artikel 2 lid 1 van dit besluit, dat - voor zover hier van belang - inhoudt dat de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer die op grond van tussen de werkgever en verenigingen van werknemers vóór 1 juli 2015 gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII lid 7 van het Overgangsrecht WWZ.

Ingevolge lid 4 van artikel 2 van het Besluit is artikel 2 niet van toepassing indien de afspraken, bedoeld in lid 1, of onderdelen daarvan, na de inwerkingtreding van het besluit zijn verlengd, gewijzigd of vervallen. Anders dan [verzoeker] stelt, is het sociaal plan naar het oordeel van de kantonrechter niet komen te vervallen in 2012. Het karakter van het sociaal plan is immers dat werknemers die met ontslag worden bedreigd, aanspraak kunnen maken op het sociaal plan. Het is daarom niet van belang of een werknemer aan een sociaal plan gebonden is, maar of hij hier rechten aan kan ontlenen per 1 juli 2015. In dat geval is de werkgever ingevolge artikel 2 van het Besluit geen transitievergoeding verschuldigd.

In het onderhavige geval staat vast dat het sociaal plan is opgesteld voor 1 juli 2015 en dat [verzoeker] op grond van dit sociaal plan ook na 1 juli 2015 nog heeft gewerkt conform de zogenoemde doorwerkregeling en aldus aanspraak heeft gemaakt op het sociaal plan. Daarnaast geldt dat indien er voor [verzoeker] op een zeker moment geen inlener meer was geweest, dat hij dan ingevolge artikel 6.7 van het sociaal plan was teruggevallen op de suppletieregeling die tot 1 september 2015 van toepassing was.

[verzoeker] heeft voorts aangevoerd dat de doorwerkregeling niet kan worden aangemerkt als een voorziening in de zin van lid 1 van artikel 2 van het Besluit. De kantonrechter komt tot een ander oordeel. Weliswaar staat de doorwerkregeling als zodanig niet genoemd als voorziening in de toelichting bij het Besluit, maar uit de toelichting volgt niet dat een uitputtende opsomming van mogelijke voorzieningen is gegeven. De omstandigheid dat [verzoeker] in het kader van de voorziening ook arbeid heeft moeten verrichten, leidt er – anders dan [verzoeker] betoogt – niet toe dat van een voorziening geen sprake is. Het salaris dat [verzoeker] voor zijn arbeid ontving, overtrof immers de werkelijke waarde van zijn arbeidsinzet. Door [verzoeker] in de gelegenheid te stellen door te werken in plaats van het dienstverband per 1 juli 2012 te beëindigen, is [verzoeker] in een aanzienlijk betere vermogenspositie komen te verkeren dan het geval zou zijn geweest bij einde dienstverband per 1 juli 2012, ook wanneer rekening wordt gehouden met zijn arbeidsinzet.

Wanneer het dienstverband van [verzoeker] per 1 juli 2012 was geëindigd, zou hij een beroep hebben moeten doen op een WW-uitkering die maximaal 75% van het laatste loon bedraagt. Bovendien heeft [verzoeker] door nog een aantal jaren door te werken meer pensioen op kunnen bouwen, een betere positie op de arbeidsmarkt gegenereerd en zijn aanspraak op een eventuele WW-uitkering uit kunnen stellen, waardoor hij het gat tot zijn AOW-gerechtigde leeftijd heeft verkleind. Onder deze omstandigheden is [verzoeker] naar het oordeel van de kantonrechter in een financieel gunstiger positie gekomen en is de doorwerkregeling als voorziening in de zin van artikel 2 lid 1 van het Besluit aan te merken.

Een en ander leidt tot de slotsom dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 1 onder a BW. De verzoeken zullen daarom worden afgewezen.

Een ander oordeel zou er ook toe leiden dat [verzoeker] dankzij een voorziening waardoor zijn arbeidsovereenkomst na 1 juli 2012 is verlengd, ook nog eens aanspraak zou kunnen maken op een transitievergoeding. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter niet in lijn met het doel en de strekking van het Besluit.

[verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De kantonrechter:

wijst het verzochte af;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente Den Haag vastgesteld op een bedrag van € 400,00 wegens salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.L.M. Luiten, kantonrechter en op 15 februari 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.