Rb. Amsterdam, 04-07-2013, nr. AWB 12/2095 WOB

Feiten en omstandigheden

Bij brief van 24 november 2011 heeft eiseres verweerder verzocht om in het kader van de Wob de volgende documenten te verstrekken:

Het verzoek heeft betrekking op de hiervoor vermelde databestanden dan wel informatievelden uit databestanden van 2009 tot heden.

Bij het primaire besluit heeft verweerder het verzoek van eiseres afgewezen.

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Derdenbelanghebbenden

NS Reizigers B.V. en N.V. Nederlandse Spoorwegen (hierna samen: NS) nemen op grond van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb als derdebelanghebbende deel aan het geding. NS heeft bij brief van 16 augustus 2012 een zienswijze ingediend.

De rechtbank heeft ook ProRail B.V. (ProRail) in de gelegenheid gesteld om op grond van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb als mogelijke derdebelanghebbende deel te nemen aan het geding. Bij brief van 1 februari 2013 heeft ProRail meegedeeld geen gebruik te maken van deze gelegenheid.

Standpunten van partijen

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de door eiseres gevraagde informatie, neergelegd in documenten (databestanden), niet ‘bij hem’ berust en ook niet hoeft te berusten. De informatie is fysiek niet op het departement aanwezig. Verder heeft verweerder aangegeven dat hij geen toegang heeft tot de desbetreffende informatie. Die informatie berust dan ook evenmin ‘onder hem’. Voor zover de gevraagde informatie bij ProRail of NS aanwezig is, merkt verweerder op dat deze niet werkzaam zijn onder zijn verantwoordelijkheid. Het zijn zelfstandige privaatrechtelijke rechtspersonen en er is geen sprake van overwegende overheidsinvloed. NS en ProRail zijn dan ook slechts gehouden die informatie aan verweerder te verstrekken die voor de ‘uitvoering van de concessie’ noodzakelijk is. NS wordt wat de punctualiteit betreft onder de huidige Vervoerconcessie voor het hoofdrailnet (de Vervoerconcessie) alleen aangestuurd en gecontroleerd op het niveau van vertragingen van vijf minuten en meer, terwijl in de Beheerconcessie hoofdspoorweginfrastructuur (de Beheerconcessie) voor ProRail geen punctualiteits-indicatoren zijn opgenomen. De wetgever heeft uitdrukkelijk aangegeven dat het ministerie zich in principe niet bemoeit met de dagelijkse bedrijfsvoering. Personenvervoer en het beheer van het spoor zijn volgens de wetgever geen overheidstaken, maar bedrijfsmatige taken die door NS en ProRail als privaatrechtelijke rechtspersonen worden uitgevoerd. Weliswaar is verweerder volgens de wetgever wel politiek-beleidsmatig verantwoordelijk, maar beide bedrijven dient hij over de band van de concessies alleen op hoofdlijnen aan te sturen en wel met behulp van het reguliere bestuursrechtelijke toezichts- en handhavings-instrumentarium. Ten slotte heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat hij niet gehouden was het Wob-verzoek door te zenden aan ProRail, omdat ProRail geen bestuursorgaan is als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Awb. De wetgever heeft er bewust voor gekozen om de relatie tussen ProRail en de vervoerders niet vorm te geven als een publiekrechtelijke gezagsrelatie, maar deze te laten beheersen door privaatrechtelijke toegangsovereenkomsten. Met betrekking tot het ‘op tijd rijden’ van treinen kunnen ProRail en de vervoerders zo nodig privaatrechtelijke afspraken maken, maar ontbreekt voor ProRail een publiekrechtelijke bevoegdheid in dat kader. Om dezelfde reden is ook NS geen bestuursorgaan.

Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder tot in detail toegang heeft tot de opgevraagde informatie, die zich feitelijk bij ProRail bevindt. De data spelen een rol in verschillende overeenkomsten tussen verweerder en de vervoerders. Verweerder kan aansturen en noemt ProRail bij herhaling een uitvoeringsorganisatie. Verweerder is uiteindelijk de baas van ProRail. De informatie is relevant voor en wordt gebruikt bij verweerders beleid, zowel in het kader van de voorbereiding en de uitvoering en verbetering daarvan, als ook in het kader van handhaving en sancties. Alle opgevraagde informatie wordt door verweerder gebruikt en dient dus onder de Wob toegankelijk te zijn. Het feit dat de data zich om IT-technische redenen of andere redenen niet direct bij verweerder, maar bij een in deze onder verweerder vallend orgaan, ProRail, bevinden, dient daarbij geen obstakel te zijn. Verder heeft eiseres aangevoerd dat ProRail in deze een bestuursorgaan is als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, onder b, van de Awb.

NS heeft in haar zienswijze naar voren gebracht dat de gevraagde informatie feitelijk niet ‘bij’ verweerder berust. De desbetreffende informatie wordt door ProRail op contractuele basis voor NS verzameld. In de Vervoerconcessie is bepaald dat NS aan verweerder moet rapporteren welk percentage van alle passagierstreinen landelijk op tijd heeft gereden, waarbij onder ‘op tijd’ wordt verstaan met ‘maximaal met 4 minuten en 59 seconden vertraging’. Meer gedetailleerde informatie ten aanzien van punctualiteit verstrekt NS dan ook niet aan verweerder en hoeft NS ook niet aan verweerder te verstrekken. De gevraagde informatie berust ook niet ‘onder’ verweerder. Van overwegende overheidsinvloed van verweerder op ProRail en NS is geen sprake. In de concessie van ProRail, de Beheerconcessie, is geen enkele bepaling over punctualiteit opgenomen. ProRail is verantwoordelijk voor het beheer van de railinfrastructuur, niet voor het al dan niet op tijd rijden van de treinen. Verweerder kan dan ook geen opdrachten geven aan ProRail over het verzamelen van punctualiteitsgegevens. Datzelfde geldt voor NS. NS is een zelfstandig privaatrechtelijk bedrijf en voor wat betreft de punctualiteit kan verweerder NS enkel beleidsmatig op hoofdlijnen aansturen. Verder zijn NS noch ProRail bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Awb. Zij zijn niet krachtens publiekrecht ingesteld en zijn evenmin met enig openbaar gezag bekleed.

Juridisch kader

Op deze zaak is, gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, de Algemene wet bestuursrecht van toepassing zoals deze wet luidde tot en met 31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekend gemaakt vóór 1 januari 2013.

Op grond van artikel 1:1, eerste lid, van de Awb wordt onder bestuursorgaan verstaan:

Op grond van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wob wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder document: een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat.

Op grond van artikel 1, aanhef en onder b, van de Wob wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder bestuurlijke aangelegenheid: een aangelegenheid die betrekking heeft op beleid van een bestuursorgaan, daaronder begrepen de voorbereiding en de uitvoering ervan.

Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wob kan een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.

Op grond van artikel 4 van de Wob wordt een schriftelijk verzoek, indien dat verzoek betrekking heeft op gegevens in documenten die berusten bij een ander bestuursorgaan dan dat waarbij het verzoek is ingediend, doorgezonden naar dat andere bestuursorgaan onder mededeling van de doorzending aan de verzoeker.

Afbakening van het verzoek

Eiseres heeft in haar verzoek gevraagd om informatie van 2009 tot ‘heden’. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het verzoek aldus betrekking op de gevraagde informatie over de periode van 1 januari 2009 tot en met 24 november 2011, de datum van het verzoek van eiseres.

Inhoudelijke beoordeling

De rechtbank stelt allereerst vast dat ter zitting is gebleken dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat de gevraagde informatie (fysiek) niet ‘bij’ verweerder berust. Ter zitting is gebleken dat de gevraagde informatie is verzameld en opgeslagen in een database van ProRail en dat deze ook feitelijk ‘bij’ ProRail berust.

Tussen partijen is in geschil of de gevraagde informatie ‘onder’ verweerder berust. Dit is het geval indien ProRail als een onder verantwoordelijkheid van verweerder werkzaam bedrijf als bedoeld in artikel 3 van de Wob kan worden aangemerkt.

De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting verklaard dat de database waarin de door eiseres gevraagde informatie zich bevindt, door ProRail is aangelegd ten behoeve van de publieke taken die ProRail verricht, waaronder de werkzaamheden van ProRail als verkeersleider in het kader van de verkeersveiligheid op het spoor en de werkzaamheden in het kader van informatievoorziening aan de treinreiziger. Naast deze primaire doelen van de data kan ProRail de daarin vervatte gegevens ook voor andere, secundaire, doeleinden gebruiken. Zo verwerkt ProRail de gegevens uit deze database om op contractuele basis aan vervoerders, zoals bijvoorbeeld aan NS, gegevens over treintijden te verstrekken, die NS nodig heeft in het kader van zijn rapportageverplichting aan verweerder. De rechtbank begrijpt deze toelichting dan ook zo dat de gegevens niet (primair) worden verwerkt om aan de contractuele afspraken met de vervoerders te voldoen. Dat de juridische eigendom van die gegevens, wat daar overigens ook van zij, bij NS zou berusten, doet aan het vorenstaande niet af, nu niet is gebleken dat ProRail de gegevens (primair) in haar database verzamelt en verwerkt ten behoeve van de vervoerders, maar vanwege de uitvoering van haar eigen publieke taken.

Private rechtspersonen zoals ProRail vallen in beginsel niet onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan (in dit geval verweerder) als bedoeld in artikel 3 van de Wob, tenzij kan worden vastgesteld dat sprake is van overwegende overheidsinvloed van het bestuursorgaan op die private rechtspersoon. De rechtbank vindt hiervoor steun in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

van 16 november 2011, LJN: BU4568. De rechtbank zal daarom beoordelen of er sprake is van overwegende overheidsinvloed van verweerder op ProRail.

De rechtbank stelt in dit verband allereerst vast dat uit de regelgeving, de Beheerconcessie en de statuten van ProRail niet is gebleken dat ProRail zich bij zijn werkzaamheden heeft te richten naar de opdrachten van verweerder of dat daaruit volgt dat verweerder bevoegd is enige andere aanwijzing aan ProRail te geven. Daarmee is echter nog niet gegeven dat geen sprake is van overwegende overheidsinvloed. Deze invloed kan ook blijken uit een samenstel van bevoegdheden waarover verweerder ten aanzien van ProRail beschikt.

De rechtbank acht voor de beoordeling van de vraag of in dit geval sprake is van overwegende overheidsinvloed de volgende omstandigheden van belang.

- Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Spoorwegwet heeft verweerder door middel van de Beheerconcessie een aantal publieke taken aan ProRail toebedeeld, te weten, het zorgdragen voor de kwaliteit, betrouwbaarheid en beschikbaarheid van de hoofdspoorweginfrastructuur, het zorgdragen voor een eerlijke, niet-discriminerende verdeling van de capaciteit van de hoofdspoorweginfrastructuur, zowel ten behoeve van ProRail als ten behoeve van gerechtigden en het zorgdragen voor het leiden van het verkeer over de hoofdspoorweginfrastructuur. In artikel 6 van de Beheerconcessie zijn als prestatie-indicatoren onder meer vermeld: de beschikbaarheid en betrouwbaarheid van de hoofdspoorweginfrastructuur, de kwaliteit van de capaciteitsverdeling en de kwaliteit van de informatievoorziening.

- De Staat der Nederlanden is enig aandeelhouder van ProRail. Dit betekent onder meer dat verweerder, als vertegenwoordiger van de Staat, de jaarrekening vaststelt en de leden van de Raad van Bestuur en van de Raad van Commissarissen van ProRail kan benoemen en vervangen. Verweerder heeft in de praktijk ook daadwerkelijk gebruik gemaakt van deze laatste bevoegdheid, zoals blijkt uit uitlatingen van de toenmalige minister Eurlings in de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2011/2012, 32 707, nr. 9, p. 73):

“Ik heb de voorzitter van de raad van commissarissen vervangen en later ook de directeur en heb gemerkt hoe dicht ProRail bij je kan komen als je er zelf energie in steekt. Het ministerie is uiteindelijk de baas van ProRail.”

- ProRail wordt grotendeels door verweerder uit publieke middelen gefinancierd door middel van subsidies via het Infrastructuurfonds. Daarbij stelt verweerder specifieke - geoormerkte - gelden aan ProRail beschikbaar ten behoeve van door de Staat bepaalde projecten. ProRail zorgt vervolgens voor de feitelijke realisering daarvan met gebruikmaking van die gelden.

- De basis voor het toezicht van verweerder op ProRail wordt enerzijds gevormd door de Spoorwegwet en de Beheerconcessie. Hierin zijn de zorgtaken van ProRail vastgelegd. Anderzijds is de Wet Infrastructuurfonds van belang omdat op basis van deze wet ProRail voor de uitvoering van deze taken door verweerder wordt bekostigd. Ook het aandeelhouderschap van de Staat speelt een rol in de toezichtrelatie.

- ProRail heeft jegens verweerder een informatieverplichting, bestaande uit het afleggen van financiële verantwoording en het afleggen van verantwoording voor de uitvoering van de publieke taken op het niveau van de centrale overheid, waarbij het publiek belang wordt gediend, die aan ProRail zijn toebedeeld bij de Beheerconcessie.

- Verweerder beschikt over een stelsel van sturings- en handhavingsinstrumenten indien ProRail de verplichtingen uit de Beheerconcessie niet nakomt. Het gaat hier om interventiemogelijkheden zowel in de hoedanigheid van concessieverlener als die van aandeelhouder (zie hierover de onderzoeksbevindingen in het rapport van de Algemene Rekenkamer, Kamerstukken II 2008/09, 31 919, nrs. 1-2, p. 27 e.v.). Daarnaast wordt - zoals ter zitting is toegelicht - gebruik gemaakt van gezamenlijk overleg, zodat partijen tot een gewenste oplossing kunnen komen waarbij de publieke taak optimaal kan worden uitgevoerd.

- ProRail levert desgewenst op verzoek de benodigde aanvullende informatie aan verweerder ten behoeve van het vaststellen of verantwoorden van het beleid van verweerder terzake van het spoor en het personenvervoer, of voor het beantwoorden van vragen uit de Kamer.

Uit het voorgaande volgt dat ProRail grotendeels financieel afhankelijk is van verweerder. Verder beschikt verweerder over verschillende vormen van sturing en toezicht op ProRail, die zijn uitgewerkt in de Beheerconcessie. Via het aandeelhouderschap van de Staat, heeft verweerder verder belangrijke bevoegdheden, die hij ook daadwerkelijk benut.

De rechtbank is van oordeel dat genoemde omstandigheden ieder op zichzelf beschouwd onvoldoende zijn om te kunnen spreken van overwegende overheidsinvloed. Het samenstel van deze omstandigheden leidt de rechtbank echter tot de conclusie dat in dit geval sprake is van overwegende overheidsinvloed voor zover het de publieke taakvoering door ProRail betreft met betrekking tot de taken als spoorbeheerder en verkeersleider, met – onder meer – als kernprestatie de kwaliteit van de informatievoorziening.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ProRail in ieder geval voor wat betreft de hier relevante publieke taken als een onder verantwoordelijkheid van verweerder werkzaam bedrijf moet worden aangemerkt en dat de daarmee samenhangende informatie die zich bij ProRail bevindt derhalve onder de reikwijdte van artikel 3 van de Wob valt. Verweerder was dan ook gehouden de door eiseres gevraagde informatie bij ProRail op te vragen en vervolgens inhoudelijk te toetsen of die informatie openbaar gemaakt kon worden op grond van de Wob. Nu verweerder dit heeft nagelaten, is het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd en komt het reeds hierom voor vernietiging in aanmerking.

Gelet op het voorgaande en mede in aanmerking nemende dat de gevraagde informatie bij ProRail berust, ziet de rechtbank geen aanleiding om te beoordelen of ook NS als een onder verantwoordelijkheid van verweerder werkzaam bedrijf moet worden aangemerkt en daarmee onder de reikwijdte van artikel 3 van de Wob valt. Verweerder zal bij de inhoudelijke beoordeling van het Wob-verzoek van eiseres de door NS naar voren gebrachte belangen dienen te betrekken.

Nu verweerder eerst inhoudelijk zal dienen te beoordelen of aan het Wob-verzoek tegemoet kan worden gekomen, ziet de rechtbank geen ruimte om uit oogpunt van finale geschilbeslechting zelf in de zaak te voorzien.

Conclusie

De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Verweerder zal een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres dienen te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

Griffierecht en proceskosten

Op grond van artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 310,- aan haar te vergoeden.

De rechtbank zal verweerder veroordelen in de proceskosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Die kosten zijn, onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht, begroot op € 944,- voor kosten van rechtsbijstand (2 punten x factor 1 x € 472,-).