Rb. Noord-Nederland, 06-05-2015, nr. C/17/126641 / HA ZA 13-121

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[X] is een dochteronderneming van de naamloze vennootschap [E] N.V., welke onderneming onder de handelsnaam [F] (hierna te noemen: [F]) in (nagenoeg) geheel [...] zorgdraagt voor de bewerking, recycling en eindverwerking/verwijdering van huishoudelijk- en bedrijfsafval. [...]

Van het ingezamelde afval wordt ongeveer 60% hergebruikt door recycling en verwerking door [F] in de eigen scheidings- en bewerkingsinstallaties te [plaats]. Het deel van het afval dat niet kan worden hergebruikt, wordt door [F] verbrand in haar eigen afvalverbrandingsinstallatie, te weten de [G] (hierna te noemen: [G]), die door [X] in [plaats] is gerealiseerd en met ingang van 1 juli 2011 commercieel in gebruik is genomen.

Met de energie die vrijkomt bij de verbranding van het restafval wekt [X] stoom en elektriciteit op. [X] is voor de afzet van deze stoom en elektriciteit een samenwerkingsverband aangegaan met [Y].

[Y] heeft op basis van een aan haar door de Minister van Economische Zaken verleende steenzoutconcessie voor de concessiegebieden [...] en [...], zout gewonnen uit de winningsputten [...] en [...] ([...]) en de winningsputten [M] en [N] ([...]). De zoutwinning in het concessiegebied [...] is op dit moment gestopt. Thans vindt enkel zoutwinning plaats in het concessiegebied [...].

[Y] wint in de nabije omgeving van [plaats] op ongeveer 2,5 tot 3 kilometer diepte zout door middel van oplosmijnbouw. Op de winningslocatie wordt door [Y] een winningsput geboord met een diameter onderin van idealiter ongeveer 100 meter. Normaalgesproken heeft een winningsput een hoogte van ongeveer 150 meter. In de winningsput wordt een verbuizing aangebracht, die bestaat uit meerdere buizen met een oplopende diameter en waarvan de binnenste drie buizen voor productiedoeleinden worden gebruikt.

Via de binnenste buis, met een diameter van 7 inch (7"), wordt zoet water in de winningsput geïnjecteerd. Door het water wordt het aanwezige zout opgelost en ontstaat een ondergrondse holte (caverne) op de plaats waar oorspronkelijk het zout zat. De caverne is gevuld met verzadigde pekel dat door de druk van het geïnjecteerde water en de gesteentedruk omhoog wordt gestuwd.

Met behulp van de middelste buis, een buis met een diameter van 11 ¾ inch

(11 ¾"), wordt de verzadigde pekel vervolgens uit de caverne omhoog gedrukt en naar de zoutfabriek getransporteerd.

Met behulp van de buitenste buis, een buis met een diameter van 13 3/8 inch

(13 3/8"), wordt direct onder het dak van de caverne een olielaag aangebracht. Deze olielaag bestaat uit een laag dieselolie die bovenop de pekel in de put drijft en die ervoor zorgt dat bovengelegen bodemlagen niet oplossen. Met deze olielaag wordt de hoogte van de caverne - en daarmee indirect de hoeveelheid op te lossen zout - geregeld.

[Y] bewerkt en verwerkt de ruwe pekel in haar zoutfabriek tot industriële zoutproducten. Van het door [Y] geproduceerde "natte zout" maakt [Y] grondstoffen voor de industrie. [...]

[...].

Voor haar productieproces heeft [Y] grote hoeveelheden elektriciteit en stoom nodig. Voor de opwekking van elektriciteit bevindt zich op het terrein van [Y] een warmtekrachtcentrale (hierna te noemen: WKC). [X] en [Y] zijn in het kader van hun samenwerking overeengekomen dat [G] stoom (88 bar, 460C) zal produceren en via leidingen aan de WKC zal leveren. Met deze stoom wordt elektriciteit geproduceerd, waarvan ongeveer 30% aan [Y] wordt geleverd. Voorts wordt aan [Y] via de WKC lagedrukstoom (hierna te noemen: LD-stoom) geleverd, waarmee zij de door haar gewonnen pekel indampt tot zout. Daarnaast levert [X] voor de productie van droogzout aan [Y] middendrukstoom (hierna te noemen: MD-stoom). [X] en [Y] zijn in dit kader overeengekomen dat [X] de WKC van [Y] huurt, ten behoeve van de productie en afzet van elektriciteit en stoom.

[X] en [Y] bereikten op 15 juni 2006 en 4 september 2006 overeenstemming over de uitgangspunten voor hun samenwerking en hebben deze uitgangspunten vastgelegd in een Letter Of Intent. Vervolgens hebben partijen met elkaar onderhandeld over de inhoud van de door hen uiteindelijk op 13 november 2007 gesloten overeenkomsten, te weten de Raamovereenkomst, de WKC-huurovereenkomst, de Energieleveringsovereenkomst en de Dienstenovereenkomst. Nadien zijn bij de vorengenoemde overeenkomsten de Addenda I tot en met IV aangegaan. Omdat de afzet van stoom en elektriciteit voor [X] een belangrijke pijler is van haar bedrijfsplan, hebben de overeenkomsten een looptijd van 15 jaar te rekenen vanaf de commerciële ingebruikname van [G] met streefdatum

1 januari 2010, en is onder meer voor de afname van stoom een minimale contractuele afnameverplichting, een Take or Pay-verplichting (hierna te noemen: Top-verplichting) aan [Y] opgelegd.

In de Raamovereenkomst is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

"Artikel 2 Doel van de overeenkomst, verhouding tot de Nadere overeenkomsten

In deze overeenkomst worden de hoofdlijnen van de afspraken tussen partijen geregeld met betrekking tot de energieleveringen aan [Y] met behulp van de [X] ([G] -toevoeging rechtbank) en de WKC, de beschikbaarstelling van de verschillende energievormen en hoeveelheden alsmede de afname door [Y] van die energievormen en de verlening van aanvullende diensten.

Verdere afspraken tussen partijen met betrekking tot energielevering en energieafname, de verlening van diensten en de verhuur van de WKC zijn in de Nadere overeenkomsten vastgelegd. Voor zover onderwerpen niet uitdrukkelijk in de Nadere overeenkomsten zijn geregeld, geldt het bepaalde in deze overeenkomst.

Voor zover de afspraken in de Nadere overeenkomsten afwijken van hetgeen in deze Raamovereenkomst is neergelegd, prevaleert het bepaalde in de Nadere overeenkomsten.

Het bepaalde in deze Raamovereenkomst hangt nauw samen met het bepaalde in de Nadere overeenkomsten. Deze vier overeenkomsten dienen in onderlinge samenhang te worden gelezen en uitgelegd.

(…)

Artikel 8 Schade en aansprakelijkheid - wanprestatie

Voor schade voortvloeiende uit wanprestatie uit hoofde van deze danwel (één van) de Nadere overeenkomsten zijn partijen jegens elkaar aansprakelijk overeenkomstig het bepaalde in art. 6:74 BW en volgende.

Partijen komen nu reeds overeen dat, in verband met de grote gevolgen die een tekortschieten van de andere partij voor hen kan hebben, de in art. 6:82 BW bedoelde 'redelijke termijn' onder omstandigheden een zeer korte termijn (van bijv. enkele dagen of zelfs enkele uren) kan zijn.

De schade die voor vergoeding in aanmerking komt, omvat alle schaden en verliezen (indirecte schade en vermogensschade daaronder begrepen) die een partij lijdt doordat de andere partij niet voldoet aan één of meer van haar verplichtingen uit deze danwel (één van) de Nadere overeenkomsten.

Artikel 9 Aansprakelijkheid

In geval van wanprestatie is de aansprakelijkheid van partijen voor schade geleden door de andere partij beperkt tot [...] per schadeveroorzakende gebeurtenis.

De in lid 1 bedoelde aansprakelijkheid is beperkt tot [...] per schadeveroorzakende gebeurtenis indien de aansprakelijke partij aannemelijk maakt en bewijst dat de gebeurtenis die tot de aansprakelijkheid heeft geleid voor haar redelijkerwijze niet te verzekeren was.

De in lid 1 en lid 2 beschreven aansprakelijkheidsbeperkingen gelden niet indien sprake is van opzet of grove schuld van de aansprakelijke partij.

Indien lid 1 van toepassing is op een bij [Y] opgekomen schade, dan wordt de schade die [Y] ten gevolge van bedrijfsonderbrekingen lijdt, tussen partijen gefixeerd op

[...] per dag of gedeelte van een dag dat [Y] gehinderd wordt in de uitvoering van haar werkzaamheden. Het bepaalde in dit lid geldt eerst indien de bedrijfsonderbreking langer dan twaalf uren duurt ('franchiseperiode'), terwijl vervolgens de schade voor de eerste 24 uren op [...] wordt gefixeerd. Indien de bedrijfsonderbreking langer duurt dan 24 uur, geldt de hierboven geformuleerde hoofdregel. Deze hoofdregel blijft ook gelden indien vervolgens sprake is van kortstondige onderbrekingen in iedere volgende periode van 24 uur. Dergelijke kortstondige onderbrekingen doen geen nieuwe franchiseperiode van 12 uur ontstaan.

Artikel 10 Overmacht

Van overmacht is sprake indien door omstandigheden buiten de invloedssfeer van (één der) partijen, welke omstandigheden bovendien niet op grond van de redelijkheid en billijkheid binnen de risicosfeer van één der partijen liggen, een of meer verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst niet kunnen worden nagekomen.

Aan partijen komt een beroep toe op overmacht indien sprake is van oorlog, binnenlandse onrusten, brand en explosies (deze laatste twee alleen indien ontstaan door externe oorzaken en indien de partij die zich op overmacht wil beroepen aannemelijk maakt en bewijst dat het betreffende evenement voor haar redelijkerwijze niet te verzekeren was), het verloren gaan van één of meer cavernes, terroristische aanslagen, natuurgeweld of andere buitengewone omstandigheden. De aanwezigheid van dergelijke omstandigheden kan een beroep op overmacht slechts rechtvaardigen indien zij aantoonbaar een aanzienlijke invloed hebben (gehad) op de uitvoering van de in deze overeenkomst en/of de Nadere overeenkomsten opgenomen verplichtingen.

Aan partijen komt in ieder geval geen beroep op overmacht toe indien sprake is van ziekte van personeel, liquiditeits of solvabiliteitsproblemen, technische storingen, onderhoud van installaties, bedrijfsstakingen en andere vergelijkbare omstandigheden.

Indien en voor zover een partij ten gevolge van overmacht in de zin van dit artikel haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst of (één van) de Nadere overeenkomsten niet of niet volledig nakomt, wordt dit tussen partijen niet als een toerekenbare tekortkoming gekwalificeerd.

Indien een partij ten gevolge van overmacht bepaalde contractuele verplichtingen tijdelijk niet of niet geheel kan nakomen, worden de betrokken verplichtingen opgeschort zolang de overmacht voortduurt. Deze opschorting heeft slechts betrekking op dat deel van de verplichtingen dat ten gevolge van de overmacht niet kan worden nagekomen. Indien en zodra de overmachtssituatie is geëindigd, zal deze partij de opgeschorte verplichtingen alsnog dienen na te komen, tenzij de aard van de betrokken verplichtingen zich daartegen verzet.

Zodra een partij bekend raakt met een omstandigheid die als overmacht kan worden gekwalificeerd, zal zij de andere partij hiervan onmiddellijk en schriftelijk op de hoogte stellen. Daarbij dienen zoveel mogelijk de (te verwachten) duur van de betreffende omstandigheid te worden vermeld als ook de gevolgen die de omstandigheid naar verwachting zal hebben voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst en de Nadere overeenkomsten. De betrokken partij stelt alles in het werk om de gevolgen van de overmachtssituatie zoveel mogelijk te beperken. De betrokken partij zal de andere partij geïnformeerd houden over alle ontwikkelingen en alle genomen maatregelen ter zake."

In de WKC-huurovereenkomst is - voor zover van belang - het volgende bepaald: "Artikel 1 Uitleg

De onderhavige overeenkomst dient te worden geïnterpreteerd en uitgelegd in combinatie met de eveneens tussen partijen gesloten Raamovereenkomst, de Energieleveringsovereenkomst en de Dienstenovereenkomst.

De onderhavige overeenkomst wordt aangegaan onder dezelfde opschortende - en ontbindende voorwaarden als die, opgenomen in de Raamovereenkomst. (…)

Artikel 2 Het gehuurde

[Y] verhuurt aan [X] B.V. en [X] B.V. huurt van [Y] de onroerende zaak, gelegen aan [...], welke onroerende zaak is aangegeven op bijlage 1 bij deze overeenkomst. (…)

Artikel 4 Huurprijs

De huurprijs van de WKC bedraagt op maandbasis [...] Euro. [Y] zal over de huurprijs wel omzetbelasting in rekening brengen. (…)

Artikel 12 Schade en aansprakelijkheid

Het gebruik van de WKC geschiedt volledig voor eigen risico van [X] B.V.

Onverminderd het overigens in deze overeenkomst bepaalde, is [X] B.V. jegens [Y] aansprakelijk voor alle schaden aan de WKC.

[Y] is jegens [X] B.V. aansprakelijk voor alle schaden aan de WKC door of ten gevolge van toerekenbare gedragingen of nalatigheden van [Y]. (…)

[X] B.V. is aansprakelijk voor schade die het gevolg is van door of namens haar aangebrachte veranderingen en toevoegingen. (…)

[Y] is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van [X] B.V., voor schade als gevolg van belemmeringen in het gebruik van de WKC die derden veroorzaken of voor gebreken die zijn ontstaan doordat [X] B.V. haar onderhoudsplicht niet is nagekomen."

In de Energieleveringsovereenkomst is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

"Artikel 1 Uitleg

De onderhavige overeenkomst dient te worden geïnterpreteerd en uitgelegd in combinatie met de eveneens tussen partijen gesloten Raamovereenkomst, de WKC huurovereenkomst en de Dienstenovereenkomst.

De onderhavige overeenkomst wordt aangegaan onder dezelfde opschortende - en ontbindende voorwaarden als die, opgenomen in de Raamovereenkomst. (…)

Artikel 2 Energielevering

[X] B.V. staat in voor een zodanige operationele beschikbaarheid van de [X] en de WKC, dat de installaties gedurende 8.500 uur per jaar operationeel zullen zijn voor de productie van elektriciteit en stoom. [X] B.V. verplicht zich om gedurende 8500 uren per jaar proceswarmte in de vorm van stoom en gedurende 8760 uren per jaar elektriciteit en perslucht aan [Y] te leveren.

[X] B.V. staat in voor een operationele beschikbaarheid van de [X] en de WKC van 98,9%. Dat houdt in dat [X] B.V. in een kalenderjaar de [X] en de WKC 4 maal 24 uren mag stilliggen, zonder dat er jegens de wederpartij sprake zal zijn van een toerekenbare tekortkoming zijdens [X] B.V.

[X] B.V. verplicht zich - in het kader van deze overeenkomst - om [Y] proceswarmte in de vorm van stoom te leveren op twee verschillende drukniveaus (middendruk (MD)-stoom en lage druk (LD)-stoom) en overigens conform de hierna opgenomen parameters en in de hierna genoemde hoeveelheden.

[...]

Massastroom (gemiddelde waarde per uur) 0 - 6 t/h 60 -118 t/h

[...]

[X] B.V. verplicht zich tot reservering - per kalenderjaar - van een hoeveelheid stoom overeenkomend met [...]

Indien [X] B.V. in enig kalenderjaar aan [Y] minder stoom levert dan voornoemde te reserveren hoeveelheid, dan zal [X] B.V. aan [Y] een vergoeding betalen. Deze vergoeding is gelijk aan de door [Y] aan te tonen resultaatderving die het rechtstreekse gevolg is van de door [X] B.V. minder geleverde hoeveelheid stoom in dat kalenderjaar.

[Y] is verplicht in ieder geval per kalenderjaar af te nemen, conform de art. 2.2 gegeven specificaties, [...]

Indien [Y] in enig kalenderjaar minder stoom afneemt dan voornoemde minimaal af te nemen hoeveelheid, zal zij [X] B.V. een vergoeding betalen ter grootte van het verschil tussen voornoemde minimale afname en de werkelijke afname, maal de gemiddelde prijs per MWh aan stoom over dat betreffende kalenderjaar (Take or Pay).

[Y] nomineert op weekbasis. [Y] zal slechts gedurende [...]."

Eind januari 2010 bleek [Y] dat uit [M] met olie vermengde pekel de zoutfabriek binnenkwam als gevolg van een beschadiging van de 11 ¾"- buis.

[Y] gekozen voor realisatie van [MO] (een nieuw aan te boren caverne) in plaats van reparatie van [M]. Aan [Y] is op 2 januari 2012 een vergunning verleend voor het winningsplan met [MO].

In de notulen van de vergadering van de stuurgroep [Y]-[X] van 19 mei 2010 is - voor zover van belang - het volgend vermeld:

"4. Stand van zaken [M]: Geen [M] meer, alleen nog [N] (30% minder zoutproductie). [M] midden 2011 mogelijk pas weer in productie ([M] [O]). Ultimo 2010 is bekend wanneer [M] weer in productie gaat."

In de notulen van de vergadering van de stuurgroep [Y]-[X] van 15 oktober 2010 is - voor zover van belang - het volgend vermeld:

"3. Stand van zaken [Y] m.b.t. vergunningen, winningsplannen en [M]

(…)

[M]: het plan is om [M] in de originele uitvoering weer in gebruik te nemen. [Y] is daarover in gesprek met SodM. De planning is begin 2011 vergunning, tweede/derde kwartaal boren/aanleggen [MO], vierde kwartaal in gebruik name [MO].

2011 zoutproductie: [...]."

In de notulen van de vergadering van de stuurgroep [Y]-[X] van 20 mei 2011 is - voor zover van belang - het volgend vermeld:

"2. Stand van zaken [Y]

(…)

[Y] heeft een vergunning aangevraagd voor twee nieuwe zoutwinputten [...] en [...], [...]. Daarnaast is er de mogelijkheid voor winning onder [...]. (…)

De productie uit [M] is nu definitief gestopt. Wellicht heeft [Y] tot eind volgende jaar maar één winput. Dit heeft tot gevolg dat [Y] maar ca.[...].

In het vorige overleg was er enkel nog sprake van één winput tot eind dit jaar, nu blijkt dit dus tot eind volgend jaar (in het slechtste geval). Als [Y] een deal kan sluiten met de provincie, gemeenten en het waterschap zou wellicht de tweede put eerder in gebruik genomen worden.

De verwachting is dat in het beste geval begin volgende jaar [Y] de tweede put weer operationeel heeft, in het slechtste geval eind volgende jaar.

(…)

[...]

Bij brief van 23 april 2012 heeft [Y] [X] het volgende - voor zover van belang - medegedeeld:

"Een van de onderwerpen die tijdens voornoemde bespreking (bespreking op 16 maart 2012, aanvulling rechtbank) aan de orde kwam, is de toepasselijkheid van de zogeheten "take-or-pay-regeling" uit artikel 2.4 van de Energieleveringsovereenkomst d.d. 13 november 2007. Tot onze verbazing gaf u aan dat [X] B.V. voornemens is over het lopende kalenderjaar een beroep te doen op deze bepaling uit de Energieleveringsovereenkomst. Naar de mening van [Y] B.V. kan van een beroep op deze bepaling in de gegeven omstandigheden geen sprake zijn.

Zoals u weet, werd [Y] B.V. in 2010 geconfronteerd met het wegvallen van caverne [M]. Het dak van de caverne bleek dusdanig instabiel te zijn dat de caverne geheel verloren is gegaan. Winning was (en is) niet langer mogelijk. Daarmee is sprake van een overmachtsituatie als bedoeld in artikel 10.2 van de Raamovereenkomst. [Y] B.V. heeft [X] B.V. voortdurend op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen met betrekking tot [M] alsook van de gevolgen die het wegvallen van de caverne had op de warmtevraag van [Y] B.V. Ik verwijs u naar de notulen van de stuurgroepvergadering, waarin een en ander ook is opgenomen (zie bijvoorbeeld de notulen van de vergadering van 20 mei 2011).

In reactie op het beroep van [Y] B.V. op overmacht gaf u aan dat de overmachtsituatie niet gemeld zou zijn. Gezien het voorgaande is die stellingname niet te begrijpen en niet terecht. Het verloren gaan van de caverne en de gevolgen die dat zou hebben op de warmtevraag zijdens [Y] B.V. zijn wel degelijk afdoende bij u gemeld. (….). Hoewel wij derhalve primair van mening zijn de overmachtsituatie reeds op de voorgeschreven manier te hebben gemeld, willen wij - gezien uw formele opstelling - daarover geen enkel misverstand laten bestaan. Om die reden melden wij u hierbij subsidiair (voor het geval de overmacht onverhoopt niet afdoende gemeld zou zijn) c.q. bevestigen wij nogmaals dat sprake is van een overmachtsituatie als bedoeld in artikel 10.2 van de Raamovereenkomst (…).

Na het verloren gaan van de caverne [M] is gestart met de voorbereiding van het project [M] [O], waarbij gebruik makend van een deel van de casing van de [M] boring een nieuwe caverne naast de verloren gegane caverne [M] wordt gerealiseerd. (…). Vooralsnog is de geplande afname stoom in 2012 ca. [...](…)."

Bij brief van 11 mei 2012 heeft [X] in reactie op de brief van 23 april 2012 van [Y] aangegeven dat deze brief door [X]

"niet kan worden gekwalificeerd als een juridisch houdbaar beroep op overmacht."

Voorts heeft [X] aangegeven dat de omstandigheden waarop [Y] een beroep heeft gedaan geen beroep op overmacht rechtvaardigen, omdat deze omstandigheden zich binnen haar eigen invloedsfeer bevinden en op grond van de redelijkheid en billijkheid binnen haar risicosfeer liggen.

Bij brief van 14 december 2012 heeft [Y] in reactie op de brief van 11 mei 2012 van [X] aangegeven dat er haars inziens sprake is van een rechtsgeldig beroep op overmacht. [Y] heeft daarbij opgemerkt dat het verlies van een caverne geen omstandigheid is die binnen haar eigen invloedssfeer ligt, dat het beroep op overmacht tijdig is gedaan en dat zij [X] heeft geïnformeerd over de verminderde productie die een gevolg is van het wegvallen van de caverne en over de te verwachten duur van de overmacht.

In 2012 heeft [Y] met [M] nog 200.000 kilogram zout geproduceerd. In 2013 en 2014 was de productie van [M] nihil.

Met [N] heeft [Y] vanaf 2009 de volgende hoeveelheden zout (in kilogrammen) geproduceerd:

[...]

Naast het zout dat [Y] wint uit [N], verwerkt [Y] steenzout, dat afkomstig is uit een kalimijn in de buurt van [plaats] en dat door [Y] is aangeduid als het project "[Z]".

Vanwege de winning van steenzout door [Y] zijn partijen bij het Addendum IV overeengekomen dat [X] met ingang van 1 januari 2013 aan [Y] de door haar voor de verwerking van steenzout benodigde energie levert en dat de bepalingen uit de Raamovereenkomst, de WKC-huurovereenkomst, de Dienstenovereenkomst en de Energieleveringsovereenkomst op deze aanvullende energielevering door [X] van toepassing zijn.

[Y] heeft op 5 december 2012 en 3 januari 2013 aan [X] voor de maanden november 2012 respectievelijk december 2012 een bedrag van [...] gefactureerd terzake de huur van de WKC door [X]. [X] heeft deze facturen onbetaald gelaten.

Bij factuur van 3 januari 2013 heeft [X] een bedrag van € 1.463.408,23 (inclusief 21% BTW) aan [Y] gefactureerd onder vermelding van "Afname verplichting 'Take or Pay' periode 2012 cf bijlage". [...]

.

Bij brief van 30 oktober 2013 heeft [Y] aan [X] kenbaar gemaakt dat de storm van 28 oktober 2013 schade heeft veroorzaakt aan haar gebouwen en installaties, dat zij daardoor geen natzout kan produceren en verladen en dat dit leidt tot een lagere stoomafname van [X]. [Y] heeft daarbij aangegeven dat zij de storm als natuurgeweld als bedoeld in artikel 10.2 van de Raamovereenkomst aanmerkt en heeft in dat kader een beroep op overmacht gedaan.

Bij brief van 19 november 2013 heeft [X] aangegeven dat de storm van 28 oktober 2013 niet als natuurgeweld kan worden gekwalificeerd en dat dit geen overmacht oplevert. [X] heeft in genoemde brief het volgende - voor zover van belang - aangegeven:

"Ten eerste willen wij met betrekking tot het begrip natuurgeweld in artikel 10.2 van de raamovereenkomst wijzen op het laatste deel van de eerste zin, waar wordt gesteld dat het moet gaan om 'buitengewone omstandigheden'.

Daarnaast wordt in artikel 10.2 gesteld dat een beroep op overmacht i.g.v. brand en explosies (zijnde buitengewone omstandigheden) alleen houdbaar is, indien [Y] aannemelijk maakt en bewijst dat het betreffende evenement voor haar redelijkerwijze niet te verzekeren was.

Het is dus duidelijk de bedoeling van partijen geweest om een beroep op overmacht voor te behouden aan buitengewone omstandigheden en dat partijen bij het vastleggen van omstandigheden die een beroep op overmacht rechtvaardigen een belangrijke rol hebben toegekend aan de verzekerbaarheid van een evenement. Voor een juridisch houdbaar beroep op overmacht is dus voor partijen van belang of een evenement redelijkerwijs kan worden verzekerd.

Naast de in beginsel verzekerbare oorzaken brand en explosies, zijn in het algemeen de overige genoemde buitengewone omstandigheden in beginsel niet dan wel beperkt verzekerbaar.

[...] [plaats] is storm een vaker voorkomend weerbeeld, de storm van 28 oktober jl. kan juridisch gezien dan ook niet worden gekwalificeerd als een buitengewone omstandigheid, vergelijkbaar met de overige in artikel 10.2 opgenomen overmacht-omstandigheden (waaronder oorlog en terroristische aanslagen). Daarnaast is storm (ook die van 28 oktober jl.) verzekerbaar onder een voor bedrijven gebruikelijke opstal-/inboedelverzekering (brandverzekering). Er is dekking voor schade aanwezig indien er sprake is van windkracht 7 of meer (technisch gezien een ondergrens van 14 meter per sec), waarbij een bovengrens niet wordt gesteld. De onderhavige stormschade is dus (eigen risico daargelaten) in ieder geval verzekerbaar geweest voor [Y].

Tot slot geven wij nog mee dat in zijn algemeenheid onder natuurgeweld evenementen worden begrepen zoals aardbeving, vulkanische uitbarsting, overstroming en atoomkernreacties, evenementen die in beginsel niet verzekerbaar zijn.

In het licht van het bovenstaande komen wij dan ook tot de conclusie dat storm niet als natuurgeweld (buitengewone omstandigheid) kan worden gekwalificeerd een ook overigens geen juridisch houdbaar beroep op overmacht kan opleveren tussen partijen."

Bij factuur van 2 januari 2014 heeft [X] een bedrag van € 1.321.642,84 (inclusief 21% BTW) aan [Y] gefactureerd onder vermelding van "Afname verplichting 'Take or Pay' periode 2013 cf bijlage". [...]

[Y] heeft op 3 januari 2014 aan [X] voor de maand december 2013 een bedrag van [...] gefactureerd terzake de huur van de WKC door [X]. [X] heeft deze factuur onbetaald gelaten.

Bij brief van 7 februari 2014 heeft [X] de besloten vennootschap [A.] te [plaats] (hierna te noemen: [A.]) aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij heeft geleden ten gevolge van een graafincident op 27 mei 2013. [X] heeft haar schade begroot op een bedrag van € 513.874,11 (exclusief bijkomende schadeposten). In haar brief heeft [X] - voor zover van belang - het volgende aangegeven:

"1. Graafincident

Zoals u weet heeft uw bedrijf op 27 mei 2013 in opdracht van [Y] B.V. graafwerkzaamheden uitgevoerd op het terrein van [Y] B.V. ("[Y]") (…). Bij deze graafwerkzaamheden heeft zich een graafincident voorgedaan waarbij uw medewerkers een zeekoelwaterleiding hebben geraakt en lek gestoten ("Graafincident"). (…)

Voornoemde Zeekoelwaterleiding is essentieel voor het productieproces van [Y] en de WKC. Immers, met de Zeekoelwaterleiding wordt koelwater aangevoerd voor de zogenaamde (dump)condensoren die in de Saline van [Y] en de WKC de stoom condenseren tot water.

Het Graafincident heeft tot gevolg gehad dat de Saline van [Y] en de WKC, althans de (dump)condensoren in de Saline en de WKC, niet meer van zeekoelwater werden voorzien, waardoor het zoutproductieproces (indampen van de pekel) en de WKC zo spoedig mogelijk uit bedrijf genomen moesten worden om verdere schade te voorkomen. Het noodgedwongen uit bedrijf nemen van de WKC was absoluut noodzakelijk, omdat zich binnen twee uur na het Graafincident geen water (retourcondensaat) meer in de ketels van de [X] zou hebben bevonden. Aangezien de [X] zonder water niet kan functioneren, is ook de [X] op 27 mei 2013 noodgedwongen buiten bedrijf gesteld.

Op woensdag 29 mei 2013 is de Zeekoelwaterleiding hersteld en werd er weer zeekoelwater aan de WKC geleverd. De [X] en de WKC zijn op 29 mei 2013 weer langzaam opgestart, maar ook snel daarna helaas weer afgeschakeld vanwege een geconstateerd lek in de (dump)condensor van de WKC, waardoor er zeewater (zout) in het retourcondensaat terecht kwam. Zoals gezegd zijn de [X] en de WKC ten gevolge van de lekkage op woensdag 29 mei 2013 weer afgeschakeld en diende de (dump)condensor gerepareerd en gespoeld te worden.

Uit onderzoek van [P] B.V. ("[P]") van 17 juli 2013 blijkt dat ten gevolge van het Graafincident het druk- en temperatuurverloop in de dumpcondensor enorm heeft gefluctueerd. Als gevolg van de druk- en temperatuurfluctuaties is een koperen plug (een reparatie uit 2011 in een van de condensatorpijpjes) los geraakt.

Uit het rapport van [P] volgt dat de plug met kracht in een titaanpijp geslagen is (tijdens de reparatie) waardoor deze vast in de (condensor)pijp komt te zitten. Door de (geringe) elastische vervorming (pijp/pijpplaat wordt iets opgerekt en plug iets ingedrukt) blijft deze kracht aanwezig en zal deze kracht de plug in de pijp vasthouden. Tevens wordt hiermee een afdichting verkregen.

Voorts blijkt uit het rapport van [P] dat tijdens normaal bedrijf de druk aan de koelwaterzijde (ca. 0.2 bar (g)) hoger is dan aan de stoomzijde (-0.3 bar (g)), waardoor er nog eens een extra kracht aanwezig is om de plug vast te houden/af te dichten. [P] concludeert dan ook dat het aannemelijk is dat als gevolg van het voorval in de dumpcondensor de plug is losgeraakt.

De afschakeling c.q. buiten bedrijfstelling van de [X] en de WKC, alsmede de reparatie van de dumpcondensor heeft tot aanzienlijke schade geleid (…). Een causaal verband tussen het Graafincident en door ons dientengevolge geleden schade, is dan ook een feit."

Bij brief van eveneens 7 februari 2014 heeft [X] [Y] in vervolg op de aansprakelijkstelling van 4 juni 2013 onverminderd (hoofdelijk) aansprakelijk gehouden voor het graafincident van 27 mei 2013 en de daaruit voortvloeiende schade, die [X] heeft geleden en nog zal lijden. In haar brief heeft [X] - voor zover van belang - het volgende aangegeven:

"De aansprakelijkheid van [Y] heeft betrekking op het feit dat [Y] er niet in is geslaagd om de graafwerkzaamheden die in haar opdracht door [A.] zijn uitgevoerd, op zorgvuldige wijze te laten plaatsvinden, althans heeft [Y] onzorgvuldig en onrechtmatig gehandeld door [A.] hetzij van onvoldoende informatie te voorzien ten aanzien van de ligging van de zeekoelwaterleiding, hetzij door onvoldoende toezicht te houden op c.q. onvoldoende instructies te verstrekken inzake de (wijze van uitvoering van de) werkzaamheden van [A.]. Voornoemde onzorgvuldige handelswijze van [Y] en de aanzienlijke schade voor ons dientengevolge, leidt ertoe dat [Y] jegens ons onrechtmatig heeft gehandeld, welk handelen aan [Y] kan worden toegerekend. [Y] is dan ook aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW voor alle schade die wij hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van het graafincident. Daarenboven is [Y] naar onze mening ook (hoofdelijk) aansprakelijk (naast [A.]) op grond van het bepaalde in artikel 6:171 BW, nu [A.] kennelijk een fout heeft begaan bij de uitvoering van werkzaamheden die zijn verricht ter uitoefening van de bedrijfsvoering van [Y], in dit geval de aanleg van een opslagplaats voor de ontvangst van steenzout, als onderdeel van het zoutproductieproces van [Y].

Tenslotte is er, (…), wel degelijk een causaal verband tussen het lek raken van de zeekoelwaterleiding en het lek in de dumpcondensor. Reeds uit het rapport van [P] volgt dat het aannemelijk is dat als gevolg van het voorval in de dumpcondensor de plug is losgeraakt. Immers, ten gevolge van het graafincident heeft het druk- en het temperatuurverloop in de dumpcondensor enorm gefluctueerd. Dit standpunt wordt ondersteund door het feit dat voordat het graafincident zich voordeed er geen zout water in de dumpcondensor lekte en de dumpcondensor overigens probleemloos - met de onderhavige plug - in gebruik is geweest, waarmee het causaal verband is vastgesteld."

Bij brief van 10 oktober 2014 heeft [Y] aan [X] medegedeeld dat zij onderzoek heeft gedaan naar de hoeveelheden MD-stoom en LD-stoom, die [X] aan haar heeft geleverd in 2013 en in de periode van januari tot en met juni 2014, en dat [X] in genoemde periodes onvoldoende stoom heeft geleverd. [Y] heeft - voor zover van belang - het volgende geschreven:

"Onvoldoende stoomlevering in 2013

(…)

Op basis van dit onderzoek is geconstateerd dat [X] B.V. in 2013 (de stilstand ten gevolge van het graafincident in de periode 27 mei tot en met 29 mei nog buiten beschouwing latend) gedurende 502,00 uur onvoldoende stoom (MD en/of LD) heeft geleverd.

(…)

Het voorgaande betekent dat [X] B.V. in 2013 gedurende een geruime periode onvoldoende stoom heeft geleverd en dat de toegestane 4 maal 24 uur in 2013 is overschreden. Daarmee is sprake van wanprestatie zijdens [X] B.V. Ten gevolge van het uitblijven van de overeengekomen stoomlevering heeft [Y] schade geleden. Voor deze schade is [X] B.V. aansprakelijk.

Onvoldoende stoomlevering in 2014

In de periode van 28 maart 2014 (12.00 uur) tot en met 12 april 2014 (17.00 uur) vond de overeengekomen onderhoudsstop van de [X]/WKC van [X] B.V. en de zoutfabriek van [Y] plaats. Zoals ook aangegeven in de door [Y] afgegeven stoomforecast zou de zoutfabriek van [Y] op 12 april 2014 om 17.00 uur weer worden opgestart. Vanwege problemen met de kanaalwatervoorziening, waarvan de oorzaak vooralsnog niet geheel duidelijk is geworden, is met [X] B.V. afgestemd dat de stoomlevering door [X] B.V. per 13 april 17.00 uur zou worden hervat. Er hebben zich vervolgens echter opeenvolgende problemen voorgedaan bij de WKC, ten gevolge waarvan de overeengekomen stoomlevering door [X] B.V. uitbleef. Uiteindelijk is de stoomlevering aan [Y] pas op 19 april rond 10.00 uur hervat.

Ook voorafgaand aan de onderhoudsstop en in de periode daarna hebben zich onderbrekingen in de normale stoomvoorzieningen voorgedaan. (…).

Uit bovenstaande tabel blijkt dat [X] B.V. ook in 2014 gedurende een geruime periode onvoldoende stoom heeft geleverd en dat de in de overeenkomst genoemde toegestane periode van vier maal 24 uur is overschreden. Daarmee is ook over 2014 sprake van wanprestatie zijdens [X] B.V. Ten gevolge van het uitblijven van de overeengekomen stoomlevering heeft [Y] schade geleden. Ook voor deze schade is [X] B.V. aansprakelijk.

Schade over 2013 en 2014

[Y] heeft telkens in de periodes waarin de levering van (voldoende) LD-stoom en/of MD-stoom uitbleef schade geleden. Het onvoldoende leveren van de MD-stoom heeft een stilstand van de drogers in de zoutfabriek tot gevolg gehad, waardoor tijdelijk geen droogzout kon worden geproduceerd. Met name bij de productgroepen likstenen en tabletten heeft het niet kunnen produceren van droog zout in de aangegeven periodes in 2013 en 2014 tot direct productieverlies en omzetderving geleid. Het onvoldoende leveren van LD-stoom resulteerde op zijn beurt in een volledige stagnatie van de verdamping van pekel, dan wel in een aanzienlijk langzamere verdamping daarvan, waardoor de gewenste hoeveelheden zout niet konden worden geproduceerd en het tempo van het gebruikelijke productieproces werd onderbroken. Daarbij geldt dat ten gevolge van diverse operationele aspecten (met name gerelateerd aan opstart na schoonmaak van de drogers) de daadwerkelijke terugval van productie langer duurt dan de uren waarin onvoldoende stoom wordt geleverd."

Partijen hebben ter gelegenheid van de comparitie hun standpunten nader toegelicht. In het proces-verbaal daarvan is het volgende - voor zover van belang - opgenomen:

"[B.]: Ik heb destijds de in de raamovereenkomst opgenomen zinsnede over het verloren gaan van de caverne besproken. (…). Ten aanzien van het desbetreffende artikel meen ik mij te herinneren dat [X] nog op dat punt zou reageren. We hebben dit punt niet uitonderhandeld. Deze wijziging is niet nader besproken met mr. Bremer.

Mr. Bremer: Boven de overmachtsbepaling heeft heel lang de kop gestaan "Voorbehoud check deskundigen", hetgeen betekende dat het nog door deskundigen moest worden gecontroleerd. Die kop is op een gegeven moment uit latere concepten verdwenen. (…). Er is tussen de raadslieden wel onderling contact geweest over hoe bepaalde punten moesten worden opgelost, maar dit punt is bij mijn weten niet expliciet besproken. De conceptovereenkomsten werden gewisseld tussen de onderhandelaars.

Mr. Giezen: (…). Tussen partijen is niet gesproken over wat er verstaan moet worden onder het verloren gaan van één of meer cavernes. De take-or-pay-bepaling is op een zeker moment op een bepaalde hoeveelheid gezet. Dat is wel onderdeel geweest van de passage aangaande de overmacht.

[C.] : Op uw vraag of er gesproken is over hoe de bepalingen, zoals opgenomen in de artikelen 10.1 en 10.2 van de overeenkomst, in onderlinge verhouding moeten worden gezien, antwoord ik als volgt. (…). Deze overeenkomst met de take- or-pay-bepaling was nodig om zo'n investering te kunnen doen en voor de financiële haalbaarheid. De overmachtsbepalingen telden zwaar. Er moest echt iets heel groots gebeuren, wilde men gebruik kunnen maken van dat artikel.

[D.] : (…). Het groeien van de caverne [M] ging in eerste instantie ongecontroleerd. Wij vermoedden dat dat kwam door de scheve boring. Vanaf 2006 hebben we een goed en stabiel cavernedak kunnen houden. De eerste jaren groeide het dak heel snel, vanaf 2006 hadden we de groei onder controle. Begin 2010 is er een majeure gebeurtenis voorgevallen. Een zoutbrok heeft de buizen kapot gebeukt. Dat konden we zien aan de dieselolie die met de pekel mee naar boven kwam. (…). Wij hebben toen geconcludeerd dat de caverne niet meer te repareren was. (…). Het is bekend in de mijnbouw dat formaties zout nog wel eens kunnen afbrokkelen. (…). We hebben gekeken naar twee opties, te weten herstel van de caverne [M] of ontwikkeling van het [MO]-project. Wij hebben voor [MO] gekozen. Dat heeft te maken met ons bodemdalingsbudget. De winning wordt bepaald door de toegestane hoeveelheid bodemdaling op de betreffende plek. Met [MO] wilden wij een nieuwe caverne hebben. Daarbij was ook van belang dat we een caverne zouden hebben die 500 meter ten oosten zou komen te liggen. Technisch gezien was het mogelijk geweest om [M] weer in werking te krijgen. Als we meer bodemdaling hadden veroorzaakt met winning uit [M] dan had dat ook gevolgen gehad voor de potentie van [MO]. We hadden in dat geval uit [MO] dan minder kunnen halen. Het was op zich wel rendabel geweest om [M] weer in werking te krijgen, ook gezien de stabiliteit van het dak vanaf 2006. De beperking voor [Y] zit hem in de bodemdaling. (…). Het is niet ongebruikelijk dat een zoutbrok losraakt en de installatie beschadigt.

Bij een hoeveelheid van [...] zitten we technisch aan het maximum wat een caverne kan produceren. Het naar beneden schroeven van de productie kan makkelijk, maar naar boven toe kan dat niet. (…). Bovendien is het zo dat de caverne [N] momenteel de enige beschikbare caverne is. Deze moet onze benodigde hoeveelheid produceren totdat we met zout, dat we onder [...] winnen, de fabriek van voorraad kunnen voorzien. Met slechts één caverne zijn we kwetsbaarder. We halen daarom niet het maximum uit [N]. We kunnen uit caverne [N] wel tijdelijk iets meer halen, zoals we dat in 2010 en 2011 hebben gedaan."

in conventie

[X] heeft na wijziging en vermeerdering van eis en een tweede wijziging van eis gevorderd dat de rechtbank [Y] bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad primair veroordeelt:

Subsidiair heeft [X] - voor het geval en voor zover [Y] zich met juistheid op overmacht heeft beroepen - gevorderd dat de rechtbank [Y] bij vonnis veroordeelt om, indien en zodra [MO] operationeel is, (behoudens overmacht) niet enkel de ingevolge artikel 2.4 van de Energieleveringsovereenkomst voorgeschreven hoeveelheid stoom (minimaal) af te nemen, maar tevens binnen een termijn ter lengte van de termijn waarop [Y] zich op de onderhavige overmachtssituatie heeft beroepen, een aanvullende hoeveelheid stoom af te nemen ten belope van de onderschrijding van de minimale stoomafnameverplichting die in deze overmachtsperiode is voorgevallen, zulks op straffe van een aan [X] te verbeuren dwangsom van € 40,00 per MWh additionele stoom die [Y] niet (binnen de aangegeven termijn) afneemt conform deze veroordeling, een en ander eveneens met veroordeling van [Y] in de kosten van dit geding.

[Y] heeft verweer gevoerd.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in (voorwaardelijke) reconventie

[Y] heeft – na wijziging van eis - in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

[Y] heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor het geval aan haar geen geslaagd beroep op overmacht toekomt, de gevolgen van de Take-or-pay bepaling te wijzigen (artikel 2.4 van de Energieleveringsovereenkomst) met terugwerkende kracht tot aan 1 juli 2011, in die zin dat [X] tot het moment dat [MO] is gerealiseerd en volledig operationeel is, geen beroep toekomt op deze bepaling, dan wel dat [Y] tot het moment dat [MO] is gerealiseerd en volledig operationeel is, slechts dat aantal MWh stoom behoeft af te nemen dat zij in het betreffende jaar redelijkerwijs met de productie uit [N] en uit andere haar te beschikking staande bronnen kon produceren, dan wel te wijzigen op een manier die de rechtbank gerechtvaardigd acht.

[X] heeft verweer gevoerd.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De standpunten van partijen en de beoordeling daarvan

in conventie

Partijen hebben beiden hun eis gewijzigd en vermeerderd. Nu partijen hiertegen geen bezwaar hebben gemaakt en ook overigens niet is gebleken van beletselen, zal de rechtbank bij haar verdere beoordeling de gewijzigde eis van partijen als uitgangspunt nemen.

Overmacht ten aanzien van [M]

Partijen verschillen van mening over de vraag of in 2012 sprake is geweest van een overmachtssituatie, waardoor [Y] in 2012 niet aan de Top-verplichting heeft kunnen voldoen. [X] heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat de verminderde stoomafname niet het gevolg is geweest van een overmachtssituatie als bedoeld in artikel 10 van de Raamovereenkomst, omdat de relevante omstandigheden daarvoor niet als zodanig kwalificeren. In dit verband heeft [X] gesteld dat onder het verloren gaan van een caverne niet valt het uitgeput raken daarvan. Bij het verloren gaan van een caverne moet het gaan om een plotsklapse en onverwachte omstandigheid die van de één op de andere dag leidt tot het buiten gebruikstellen van een operationele caverne. Volgens [X] moet het derhalve gaan om omstandigheden die buiten de invloedssfeer van één der partijen liggen en moet het gaan om omstandigheden die niet reeds op grond van de redelijkheid en billijkheid aan de risicosfeer van één der partijen dient te worden toegerekend.

[Y] heeft ten verwere - samengevat - aangevoerd dat indien de winning uit

[M] overeenkomstig de planning verlopen was zij tot eind 2014 uit [M] had kunnen winnen. [M] is verloren gegaan als gevolg van het instabiele dak van [M], hetgeen ertoe leidde dat het dak zich sneller naar boven verplaatste dan gewenst, en dat een of meer grote brokken zout naar beneden vielen, waardoor de verbuizing beschadigde. Volgens [Y] is geen sprake van een gebruikelijke uitputting of een normale bedrijfsomstandigheid, maar is sprake van het verloren gaan van [M], zijnde een omstandigheid die buiten haar invloedsfeer ligt en die als overmacht als bedoeld in artikel 10, leden 1 en 2 van de Raamovereenkomst kwalificeert. In dat verband heeft [Y] aangevoerd dat sprake is van het verloren gaan van een caverne indien een caverne door buitengewone omstandigheden anders dan verwacht niet langer kan worden gemijnd. Bij de vorm van mijnbouw die zij toepast kunnen zich over een langere periode (elkaar opvolgende) omstandigheden voordoen die ertoe leiden dat een caverne onverwacht en vroegtijdig niet meer gemijnd kan worden.

De rechtbank overweegt als volgt. Voor beantwoording van de vraag of sprake is van een overmachtssituatie als bedoeld in artikel 10 van de Raamovereenkomst dient allereerst te worden vastgesteld welke uitleg er gegeven dient te worden aan de zinsnede "het verloren gaan van een caverne" in genoemd artikel van de Raamovereenkomst. Partijen verschillen daarover van mening. De rechtbank overweegt dat het krachtens vaste rechtspraak bij de uitleg van contractsbepalingen (in casu een schriftelijk contract) niet aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (vgl. HR 3 maart 1981, NJ 1981, 63). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (LJN: AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaalgesproken hebben. Tot slot overweegt de rechtbank dat een beding in een contract gesloten tussen professionele partijen, die bij de totstandkoming van de overeenkomst zijn begeleid door adviseurs, in beginsel grammaticaal moet worden uitgelegd, behoudens tegenbewijs (vgl. HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne), HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 en HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer/Pontmeyer)).

Uit hetgeen namens partijen ter gelegenheid van de comparitie naar voren is gebracht, leidt de rechtbank af dat de zinsnede 'het verloren gaan van een caverne' op verzoek van [Y] in de overmachtsbepaling van artikel 10, lid 2 van de Raamovereenkomst is opgenomen en dat [X] zonder nadere discussie over wat daaronder moet worden verstaan, dit verzoek heeft geaccepteerd. Nu tussen partijen geen afstemming over de betekenis van deze zinsnede heeft plaatsgevonden, kan voor de uitleg van de bepaling niet worden aangesloten bij de zin die partijen in de gegeven omstandigheden op grond van hun verklaringen over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling hebben mogen toekennen en bij hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daar komt bij dat het in het onderhavige geval gaat om een bepaling in een overeenkomst, die is gesloten tussen professionele partijen, die bij de totstandkoming van de overeenkomst - hoewel niet ten aanzien van deze bepaling - zijn begeleid door adviseurs. De rechtbank gaat, gelet hierop, voor de uitleg van de bepaling dan ook uit van de leer van de Hoge Raad, waarbij de grammaticale uitleg centraal staat. Naar het oordeel van de rechtbank moet, de leden 1 en 2 van artikel 10 van de Raamovereenkomst in onderlinge samenhang beschouwd, onder het verloren gaan van een caverne worden verstaan dat de caverne door een van buitenkomende omstandigheid, die niet in de risicosfeer van [Y] ligt, definitief onbruikbaar is geworden om zout uit te winnen. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of daarvan sprake is. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

Aangenomen dient te worden dat [M] niet blijvend onbruikbaar is geworden na de beschadiging van de verbuizing, nu uit hetgeen door [Y] ter gelegenheid van de comparitie naar voren is gebracht, is gebleken dat het technisch haalbaar zou zijn geweest om [M] weer in werking te krijgen en dat dit economisch ook rendabel zou zijn geweest. [Y] heeft er echter kennelijk vanwege bedrijfseconomische omstandigheden voor gekozen om [M] niet meer operationeel te krijgen, maar om [MO] rendabel te maken. Dat [Y] vervolgens met het in bedrijf nemen van [MO] werd geconfronteerd met tegenslagen dient naar het oordeel van de rechtbank tot het bedrijfsrisico van [Y] te worden gerekend. De rechtbank overweegt in dit verband voorts nog dat uit de verklaring van [D.] blijkt dat het in de mijnbouw kennelijk niet ongebruikelijk en zelfs bekend is dat formaties zout afbrokkelen en daarmee installaties in de winningsput kunnen beschadigen. Voor zover [Y] heeft beoogd om dit bedrijfsrisico uit te sluiten, had zij dit nadrukkelijk(er) dienen te bedingen, hetgeen zij niet heeft gedaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de beschadiging van de verbuizing in [M] door een losgeraakt zoutblok, zoals door [Y] is gesteld, niet als een van buiten komende omstandigheid als bedoeld in artikel 10, lid 1 van de Raamovereenkomst kan worden aangemerkt, die als gevolg had dat de caverne blijvend onbruikbaar werd. De gevolgen van de beschadiging van de verbuizing dienen dan ook tot het bedrijfsrisico van [Y] te worden gerekend. Hieruit volgt dat caverne [M] niet 'verloren is gegaan' en dat [Y] ten aanzien van [M] geen beroep op overmacht toekomt.

Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat het tijdelijk onbruikbaar worden van [M] een situatie van (tijdelijke) overmacht oplevert, namelijk voor de duur van de periode dat [M] diende te worden gerepareerd - hetgeen niet is gebleken - is de rechtbank van oordeel dat ook dan de gevolgen daarvan voor risico van [Y] dienen te komen. In artikel 10, lid 5 van de Raamovereenkomst is immers bepaald dat nadat de overmachtssituatie is beëindigd, deze partij de opgeschorte verplichtingen alsnog dient na te komen, tenzij de aard van de betrokken verplichtingen zich daartegen verzet. Van de laatstgenoemde uitzondering is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, nu is gebleken dat het tijdelijk mogelijk is om met [N] meer zout te produceren. Immers, [Y] heeft zowel bij conclusie van antwoord als ter gelegenheid van de comparitie gesteld dat de maximale hoeveelheid zout die jaarlijks uit [N] kan worden gewonnen technisch bezien[...] ton bruto ([...] ton netto) bedraagt, maar dat het mogelijk is om tijdelijk meer zout uit [N] te winnen. Dat het tijdelijk mogelijk is om meer zout te produceren met [N] is de rechtbank bovendien gebleken uit de overgelegde cijfers, zoals weergegeven in overweging 2.25. Daarin is vermeld dat [Y] in de jaren 2010 en 2011 [...] respectievelijk [...] kilogram zout heeft geproduceerd. Gelet op het feit dat [Y] [...] MWh stoom nodig heeft om de bij een productie van 820.000 ton bruto behorende hoeveelheid pekel te kunnen verdampen, zou [Y], gelet op de hogere producties met [N] in 2010 en 2011, ook in 2012 aan haar stoom-afnameverplichting jegens [X] hebben moeten kunnen voldoen. Dat de marktomstandigheden [Y] er kennelijk toe hebben gebracht in 2012 minder te produceren, doet aan voormelde verplichting niet af.

Gelet op het voorgaande, zal de rechtbank de overige stellingen en verweren van partijen ter zake de overmachtsituatie met betrekking tot [M] onbesproken laten.

Onvoorziene omstandigheden/redelijkheid en billijkheid

[Y] heeft - samengevat - gesteld dat haar (subsidiair) een beroep op artikel 6:258 BW en/of op artikel 6:248, lid 2 BW toekomt. Volgens [Y] zijn partijen er bij het opstellen van de Top-bepaling van uitgegaan dat met [M] 6 miljoen ton zout zou worden gewonnen en betreft het wegvallen van [M], ver voor het moment dat die hoeveelheid zout was gewonnen, een omstandigheid waarmee partijen geen rekening hebben gehouden bij het opstellen van de betreffende bepaling, zodat een beroep op onvoorziene omstandigheden dan wel een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gerechtvaardigd is. [Y] heeft in dit verband aangevoerd dat zij en [X] bij het aangaan van de overeenkomst het erover eens waren dat een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst in een geval van overmacht door het verloren gaan van een caverne niet reëel zou zijn, dat bij het opstellen van de overeenkomst geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat een belangrijke productiemogelijkheid wegvalt en dat geen voorziening is opgenomen voor de situatie dat de te produceren hoeveelheid zou leiden tot overcapaciteit van een caverne. [Y] heeft zich op het standpunt gesteld dat van haar niet kan worden verlangd dat de overeenkomst na het wegvallen van [M] ongewijzigd in stand wordt gehouden.

[X] heeft betwist dat sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW. [X] heeft daartoe - samengevat - aangevoerd dat de Top-verplichting aldus is opgesteld en vormgegeven dat deze ook zou kunnen en moeten worden nagekomen in geval nog slechts sprake zou zijn van één caverne, en dat los daarvan de Top-verplichting altijd kan worden nagekomen, omdat in het geval de minimale hoeveelheid stoom niet wordt afgenomen altijd conform de verplichting de geldelijke tegenwaarde van de onderschrijding kan worden voldaan (behoudens in geval van overmacht). Volgens [X] is geen sprake van omstandigheden die van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet zou mogen verwachten. Voorts heeft [X] aangevoerd dat het beroep van [Y] op artikel 6:248, lid 2 BW evenmin slaagt, omdat [Y] ervoor heeft gekozen om de productie van [N] niet volledig te benutten dan wel op te schalen en om niet meer zout te produceren dan zij feitelijk heeft verkocht. Volgens [X] valt niet in te zien waarom toepassing van de contractuele regel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 6:258, lid 1 BW is bepaald dat de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat een wijziging of ontbinding niet wordt uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvatting voor rekening komen van degene die zich erop beroept. De bepaling vormt een lex specialis van artikel 6:248, lid 2 BW, waarin is bepaald dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (TM, Parl. Gesch. 6, p. 969). Daaruit volgt dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden (HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493; Briljant Schreuders/ABP). Of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren, is niet beslissend. Het komt er slechts op aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd (TM, Parl. Gesch. 6, p. 968; MvA II Parl. Gesch. 6, p. 973).

Zoals de rechtbank in overweging 4.6 heeft overwogen, heeft [Y] de keuze gemaakt om [M], hoewel dit technisch haalbaar en economisch rendabel was, niet meer in werking te stellen, hetgeen een omstandigheid is die krachtens de aard van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvatting voor rekening komt van [Y]. Daar komt bij dat het in de mijnbouw kennelijk niet ongebruikelijk en zelfs bekend is dat formaties zout in een winningsput afbrokkelen en dat deze zoutbrokken installaties in de winningsput kunnen beschadigen. [Y] behoort er dan ook rekening mee te houden dat een dergelijke situatie zich in een winningsput voor kan doen, zodat een dergelijke gebeurtenis als voorzienbaar dient te worden aangemerkt. In dit verband overweegt de rechtbank dat partijen een overmachtsbepaling hebben opgenomen, waaruit blijkt dat zij in de overeenkomst hebben voorzien welke omstandigheden als onvoorzien moeten worden aangemerkt en dat zij deze omstandigheden in de Raamovereenkomst hebben geïncorporeerd. Bovendien hebben zij garantieverplichtingen opgenomen, in welk geval voor een beroep op onvoorziene omstandigheden geen ruimte is. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het beroep van [Y] op onvoorziene omstandigheden niet slaagt. Evenmin slaagt, gelet op het voorgaande, het beroep van [Y] op de beperkende werking van de van de redelijkheid en billijkheid.

Nu zowel het beroep op overmacht, als het beroep op onvoorziene omstandigheden en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van het wegvallen van [M] falen, komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de stellingen en verweren van partijen aangaande de minimale stoom-afnameverplichting in 2012 en 2013.

Niet voldoen aan minimale stoom-afnameverplichting in 2012

Partijen zijn overeengekomen dat [Y] jaarlijks een stoom-afnameverplichting heeft van minimaal [...] stoom. Indien [Y] deze verplichting niet nakomt, is zij gehouden het in artikel 2, lid 4 van de Energieleveringsovereenkomst overeengekomen bedrag te betalen. In het jaar 2012 heeft [Y] [...] stoom afgenomen. Daarmee heeft [Y] in 2012 niet aan de minimale stoom-afnameverplichting voldaan.

Enkel indien en voor zover een partij ten gevolge van overmacht in de zin van artikel 10 van de Raamovereenkomst haar verplichtingen uit hoofde van de Raamovereenkomst of (één van) de Nadere overeenkomsten niet of niet volledig nakomt, is sprake van een tekortkoming, die niet kan worden toegerekend. De rechtbank heeft hiervoor reeds geoordeeld dat de beschadiging van de verbuizing van [M] door het - door de olielaag heen - naar beneden vallen van een zoutblok, zoals door [Y] wordt verondersteld, geen overmacht oplevert, zodat de niet (volledige) nakoming door [Y] van haar stoom-afnameverplichting in dezen als een tekortkoming, die haar kan worden toegerekend, moet worden gekwalificeerd. Dit brengt mee dat de afnameverplichting onverkort geldt.

Omdat [Y] minder stoom heeft afgenomen dan de minimaal overeengekomen hoeveelheid vanwege een oorzaak die geacht moet worden binnen haar risicosfeer te liggen, dient [Y], ingevolge het bepaalde in artikel 2, lid 4 van de Energieleveringsovereenkomst, aan [X] een vergoeding te betalen ter grootte van het verschil tussen de minimale afname en de werkelijke afname, maal de gemiddelde prijs per MWh aan stoom over het betreffende kalenderjaar. Voor 2012 betekent dit dat [Y] aan [X] een bedrag verschuldigd is van € 1.463.408,23 (inclusief BTW) als primair onder 1. gevorderd. De rechtbank zal deze vordering dan ook toewijzen.

Niet voldoen aan minimale stoom-afnameverplichting in 2013

Inleiding

In het jaar 2013 heeft [Y] [...] stoom afgenomen. Daarmee heeft [Y] ook in 2013 niet aan de minimale stoom-afnameverplichting van [...] stoom per jaar voldaan. Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft geoordeeld, levert de beschadiging van de verbuizing van [M] geen overmacht op, welk oordeel de rechtbank hier als herhaald en ingelast beschouwd. Gelet hierop laat de rechtbank alle stellingen en verweren van partijen op dit punt onbesproken. [Y] heeft ten aanzien van het jaar 2013 - samengevat - daarnaast een beroep gedaan op overmacht vanwege de storm die op 28 oktober 2013 heeft plaatsgevonden en op schuldeisersverzuim, omdat [X] haar leveringsverplichting jegens haar niet is nagekomen in 2013. [X] heeft hiertegen verweer gevoerd. De rechtbank zal hierna ingaan op de stellingen en verweren van partijen.

Stormschade - overmacht

[Y] heeft in dit verband - samengevat - gesteld dat de (gevolgen van de) storm op 28 oktober 2013 als overmacht als bedoeld in artikel 10, leden 1 en 2 van de Raamovereenkomst kwalificeren. Uit gegevens van het KNMI blijkt, aldus [Y], dat de storm van 28 oktober 2013 als een zeer zware storm dient te worden aangemerkt en dat met name de gemeten harde windstoten slechts zeer zelden voorkomen. Volgens [Y] ziet de vermelding 'natuurgeweld' in de overmachtsbepaling op dergelijke uitzonderlijk zware stormen. [Y] heeft voorts gesteld dat zij ten gevolge van de storm minder productie heeft gedraaid dan gepland, omdat er gedurende enkele dagen geen natzout kon worden geproduceerd en het project [Z] twee weken vertraging opliep. De storm heeft, aldus [Y], tot een productieverlies van [...] ton zout geleid, hetgeen overeenkomt met een verminderde stoomafname van [...]. Daarvan dient [...] ton zout, hetgeen overeenkomt met [...], te worden toegerekend aan het project [Z]. Ongeveer [...] ton zout dient te worden toegerekend aan de reguliere zoutproductie uit [N]. De onderproductie die is ontstaan door de storm, kon [Y] niet compenseren in de maanden november en december 2013, omdat [N], aldus [Y], reeds maximaal had geproduceerd in die maanden, [Y] niet onbeperkt steenzout aan het uit [N] gewonnen zout kan toevoegen en de aanpassing van de fabriek tot week 51 van 2013 nog niet gereed was. Voorts heeft [Y] aangevoerd dat de verzekerbaarheid van de schade, anders dan bij een brand of een explosie, niet terzake doet. Tot slot heeft [Y] gesteld dat zij aan haar verplichtingen in dezen heeft voldaan door [X] direct schriftelijk op de hoogte te stellen van de opgetreden schade en de gevolgen daarvan en door alles in het werk te stellen de gevolgen van de overmachtsituatie zoveel mogelijk te beperken.

[X] heeft ten verwere - samengevat - aangevoerd dat ook een zware storm op de onderhavige locatie niet als een buitengewone omstandigheid lijkt te kunnen worden aangemerkt, maar dat zij uit de door [Y] overgelegde gegevens van het KNMI heeft afgeleid dat de onderhavige storm als tamelijk uitzonderlijk kan worden aangemerkt, en dat de schade als gevolg van de storm, naar analogie van het bepaalde in artikel 10, lid 2 van de Raamovereenkomst met betrekking tot brand en explosies, bij [Y] verzekerd is althans redelijkerwijs te verzekeren was. [X] heeft betwist dat de stormschade heeft geleid tot een verminderde stoomafname van [...] en heeft de verminderde stoomafname berekend op [...], daarbij uitgaande van een gemiddelde stoomafname van ongeveer 55 - in plaats van 80 - ton per uur gedurende de periode van 28 oktober 2013 12:00 uur tot en met 1 november 2013 0:00 uur. [X] heeft in dit kader aangevoerd dat alle stoom die [Y] bij [X] afneemt bij [Y] wordt gecondenseerd en verzameld en dat dit zogeheten retourcondensaat wordt teruggepompt naar de WKC. Tot slot heeft [X] aangevoerd dat [Y] de geringe onderproductie vanwege de stormschadeperiode had kunnen compenseren in de maanden november en december 2013.

De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 10, lid 2 van de Raamovereenkomst komt partijen een beroep op overmacht toe, indien sprake is van natuurgeweld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Y] met de gegevens van het KNMI haar stelling voldoende onderbouwd dat de storm van 28 oktober 2013 uitzonderlijk zwaar was, hetgeen door [X] bovendien ook is erkend. Gelet op het uitzonderlijk zware karakter van de storm van 28 oktober 2013, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van natuurgeweld als bedoeld in vorengenoemd artikel, zodat [Y] terzake een beroep op overmacht toekomt. In dit verband overweegt de rechtbank - daarbij uitgaande van de grammaticale uitleg van de onderhavige bepaling -, dat, gelet op de formulering van artikel 10, lid 2 van de Raamovereenkomst, de verzekerbaarheid in het geval van natuurgeweld geen rol speelt bij de vraag of een der partijen een beroep op overmacht toekomt. Dit in tegenstelling tot die gevallen waarin sprake is van overmacht als gevolg van brand en explosies, waarbij expliciet is aangegeven dat een partij alleen een beroep op overmacht toekomt indien de brand of de explosie is ontstaan door externe oorzaken en indien de partij die zich daarop wil beroepen aannemelijk maakt en bewijst dat het betreffende evenement voor haar redelijkerwijze niet te verzekeren was. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de stelling van [X] aangaande de verzekerbaarheid van stormschade. Gelet op de stellingen van [Y] en de onvoldoende gemotiveerde betwisting daarvan door [X], is de rechtbank van oordeel dat de onderproductie en de verminderde stoomafname in de betreffende periode het gevolg is van overmacht.

Ten aanzien van de stelling van [X] dat [Y] de mogelijkheid had om de onderproductie ten gevolge van de betreffende storm in de maanden november en december 2013 in te halen, is de rechtbank, gelet op de voldoende gemotiveerde betwisting door [Y], van oordeel dat [Y] die onderproductie niet kon compenseren. Naar het oordeel van de rechtbank maakten de omstandigheden, zoals door [Y] aangevoerd en zoals weergegeven in overweging 4.18, dat [Y] niet gehouden kon worden bedoelde onderproductie in te halen. Uit het voorgaande volgt dat - voor zover [Y] niet heeft kunnen voldoen aan haar stoom-afnameverplichting ten gevolge van de storm op 28 oktober 2013, [Y] niet toerekenbaar tekort is gekomen gedurende een periode van twee weken. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord welke gevolgen dit heeft voor de stoom-afnameverplichting van [Y].

[Y] heeft berekend dat de vertraging van het project [Z] heeft geleid tot een gemiste hoeveelheid stoom van [...]. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [X] dit onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank uitgaat van de door [Y] berekende hoeveelheid. Ten aanzien van de gemiste hoeveelheid zoutproductie uit [N] geldt dat partijen het erover eens zijn dat [Y] ongeveer [...] ton zout minder heeft kunnen produceren uit [N] vanwege de storm in bedoelde periode. Uitgaande van een stoomhoeveelheid van [...], die benodigd is om [...] ton zout op te lossen, hoort bij de verwerking van [...] ton een stoomhoeveelheid van ongeveer [...]. De rechtbank gaat, gelet hierop, ervan uit dat [Y] ten gevolge van de storm op 28 oktober 2013 [...] aan stoom minder heeft afgenomen. Omdat [Y] een beroep op overmacht toekomt, wordt [Y] niet geacht tekort te zijn gekomen ten aanzien van een stoomhoeveelheid van [...]. Naar het oordeel van de rechtbank dient deze hoeveelheid in mindering te strekken op de stoom-afnameverplichting van [Y] in 2013. Rekening houdend met de bedragen waarvan door [X] in haar factuur van 2 januari 2014 is uitgegaan aan compensatie huur (€ [...]) en aan stoom [...]), betekent dit dat een bedrag van

€ 179.747,48 (([...];

€ 217.494,45 inclusief 21% BTW)) in mindering zal worden gebracht op genoemde factuur.

Niet nakoming leveringsverplichting door [X] in 2013

[Y] heeft in dit verband - samengevat - gesteld dat [X] op grond van artikel 2, lid 1 van de Energieleveringsovereenkomst verplicht is om gedurende 8.500 uren per jaar proceswarmte in de vorm van stoom en gedurende 8.760 uren per jaar elektriciteit en perslucht aan [Y] te leveren en dat [X] op grond van ditzelfde artikel instaat voor een operationele beschikbaarheid van [G] en de WKC van 98,9%. Dit betekent, aldus [Y], dat [X] [G] en de WKC vier keer 24 uur per jaar mag stilleggen zonder dat [X] jegens [Y] toerekenbaar tekort schiet. [Y] beroept zich in dit kader op schuldeisersverzuim en op verrekening. Volgens [Y] heeft [X] in 2013 gedurende 179,66 uren minder of geen stoom aan [Y] geleverd en heeft zij daarmee niet aan de minimale beschikbaarheid voldaan. [Y] heeft gesteld dat de onderschrijding van de Top-hoeveelheid die daarvan het gevolg is, niet voor haar rekening kan komen en dat de niet toegestane stilstand heeft geleid tot het niet kunnen afnemen van 4.385 MWh stoom. Bij akte wijziging eis in reconventie en ter gelegenheid van de comparitie heeft [Y] zich op het standpunt gesteld dat haar op basis van onderzoek naar de hoeveelheden MD-stoom en LD-stoom, die door [X] zijn geleverd, is gebleken dat de WKC en [G] in 2013 gedurende 480 respectievelijk 151 uren hebben stilgelegen, hetgeen een overschrijding van de toegestane 4 x 24 uurnorm van 384 uur betekent en wanprestatie aan de zijde van [X] oplevert. Voorts is [X], aldus [Y], tekort geschoten door gedurende diverse perioden te weinig LD-stoom te leveren. Volgens [Y] heeft [X] aan haar in 2013 gedurende 564 uren geen of te weinig LD- of MD-stoom geleverd. Rekening houdend met de toegestane onderbreking van 4 x 24 uur heeft [Y] [...] ton LD-stoom en [...] ton MD-stoom en daarmee [...] aan energie gemist. Voorts heeft [Y] gesteld dat zij voor de productie van droogzout MD-stoom nodig heeft en dat het gebruik van LD-stoom bij de productie van droogzout tot technische problemen leidt bij de machines, zodat de uren waarin geen MD-stoom is geleverd, in dezen moeten worden meegeteld. Verder heeft [Y] gesteld dat zij belang heeft bij een constante productie en derhalve ook bij een constante aanvoer van stoom, dat de capaciteit van de drogers meebrengt dat een gemiste hoeveelheid niet op een ander moment kan worden ingehaald en dat de drogers in de tweede helft van het jaar vrijwel op de maximaal planbare capaciteit hebben geopereerd, zodat het inhalen van de door de stilstand van [G] gemiste productie ook niet mogelijk was. Met betrekking tot het graafincident op 27 mei 2013 door aannemer [A.] - door partijen aangeduid als de 'kwestie [A.]' - heeft [Y] gesteld dat zij noch op grond van de overeenkomst tussen partijen, noch op grond van de wet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [A.] heeft veroorzaakt. Voorts heeft [Y] in dit kader aangevoerd dat [G] op 29 mei 2013 weer kon worden opgestart, dat door een lekkage in de dumpcondensor in [G] deze opnieuw stil kwam te staan en dat enkel deze tweede stilstand gedurende 50 uren, veroorzaakt door technische problemen bij [X] zelf, door [Y] is meegenomen. [Y] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de tweede stilstand is veroorzaakt door technische problemen bij [X] zelf, aangevoerd dat uit onderzoek door een door haar verzekeringsmaatschappij ingeschakelde schade-expert is gebleken dat de dumpcondensor eerder is gerepareerd, dat deze reparatie ondeugdelijk is uitgevoerd en dat de opnieuw ontstane lekkage niets te maken heeft met een kapotte koelwaterleiding op het terrein van [Y]. Volgens [Y] blijkt uit het feit dat de gerepareerde dumpcondensor niet bestand was tegen het wegvallen van het koelwater dat de eerdere reparatie niet conform de oorspronkelijke ontwerpparameters is uitgevoerd.

[X] heeft ten verwere - samengevat - aangevoerd dat [Y] minder heeft geproduceerd vanwege afzetproblemen op de zoutmarkt en niet vanwege de door [Y] gestelde achterblijvende stoomleveringen (op bepaalde momenten) door [X] en productiebeperkingen met [N]. Volgens [X] is er feitelijk geen sprake van dat zij in 2013 haar contractuele stoomleveringsverplichting jegens [Y] (gedeeltelijk) niet is nagekomen, kan [Y] haar productie onverkort voortzetten bij levering van LD-stoom, indien kortstondig MD-stoom niet of in mindere mate wordt geleverd en tellen uren waarin geen of minder dan de gevraagde MD-stoom is geleverd niet mee als "downtime"-uren in het kader van de operationele beschikbaarheid van de [X] en de WKC, zoals overeengekomen in artikel 2, lid 1 van de Energieleveringsovereenkomst. Ten aanzien van de levering van MD-stoom heeft [X] voorts aangevoerd dat op haar geen minimale jaarlijkse (of uurlijkse) leveringsverplichting rust, gelet op de parameters/hoeveelheden die in artikel 2, lid 2 van de Energieleveringsovereenkomst zijn opgenomen. Voor LD-stoom geldt, aldus [X], een (indicatieve) hoeveelheid van 60-118 ton per uur, waarvan de hoeveelheid die [X] wekelijks aan [Y] levert zoveel mogelijk wordt afgestemd op de vraag van [Y]. [Y] nomineert wekelijks de (LD) stoombehoefte via een e-mailbericht, waarin zij aangeeft hoeveel (LD) stoom zij grofweg gemiddeld per uur wenst af te nemen, maar houdt zich daarbij niet aan de voorgeschreven minimale nominatieverplichting voor de levering van LD-stoom. [Y] heeft nooit een nominatie opgegeven voor MD-stoom. [X] heeft slechts gegarandeerd dat [G] en de WKC gedurende 8.500 uren per jaar operationeel zullen zijn voor de productie van elektriciteit en stoom en alleen in het geval gedurende meer dan 4 keer 24 uur sprake is van volledige stilstand (van beide installaties) - en niet in het geval van uitval tijdens één of een paar losse uren - is sprake van een inbreuk op de operationele beschikbaarheidsgarantie dan wel een relevante stilstand, die een relevant effect heeft op de productie bij [Y]. Voor het kalenderjaar 2013 heeft [X] de overeengekomen hoeveelheid stoom van [...] MWh aan [Y] kunnen leveren, maar heeft [Y] haar minimale stoom-afnameverplichting van [...] niet willen nakomen. Volgens [X] kan [Y] een eventuele tijdelijke productieverlaging gedurende een aantal uren altijd zonder enig probleem inhalen in de resterende dagen van het betreffende kalenderjaar. Voorts heeft [X] in het kader van haar verweer gesteld dat een aanzienlijk deel van de (toegestane) stilstandsuren ten aanzien van de [X] en de WKC door dan wel vanwege [Y] zijn veroorzaakt. In dit verband heeft [X] naar voren gebracht dat ten gevolge van door [A.] op 27 mei 2013 uitgevoerde graafwerkzaamheden op het terrein van [Y] de zeekoelwaterleiding van de WKC door onzorgvuldigheid en/of gebrekkige instructies lek is gestoten. De aannemer werkte in opdracht van [Y], zodat [Y], aldus [X], niet kan stellen dat sprake is van een aan [X] toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de stoomleveringsverplichting. Tot slot heeft [X] in dit verband gesteld dat een eventuele tegenvordering niet met de vordering van [X] kan worden verrekend. Zij heeft een beroep op het bepaalde in artikel 6:136 BW gedaan.

De rechtbank overweegt allereerst het volgende. [Y] heeft eerst bij dupliek in conventie ten verwere aangevoerd dat [X] is tekortgeschoten in haar leveringsverplichting jegens haar. Haar stellingen ten aanzien van de levering van MD- en LD-stoom aan haar door [X] heeft zij in reconventie nader onderbouwd en ter gelegenheid van de comparitie tevens - in het kader van het door haar gevoerde verweer - in conventie betrokken. [X] heeft zich enkel bij antwoordakte in reconventie gemotiveerd kunnen uitlaten over de levering van de hoeveelheid MD- en LD-stoom. De rechtbank ziet in dit verloop van de procedure aanleiding om hetgeen [X] daarover in reconventie heeft gesteld, in haar beoordeling in conventie te betrekken.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling ten aanzien van de stoomlevering door [X] aan [Y] en het in dat kader door [Y] gestelde schuldeisersverzuim het volgende voorop. Van schuldeisersverzuim is ingevolge artikel 6:58 BW sprake als nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van de verhindering hem niet kan worden toegerekend.

Naar het oordeel van de rechtbank kan van schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 e.v. BW tussen [X] en [Y] echter geen sprake zijn, omdat zij de gevolgen van een eventueel verzuim in de Raamovereenkomst en de Energieleveringsovereenkomst hebben geregeld, hetgeen is toegestaan, aangezien Titel 1, Afdeling 8 van boek 6 BW van regelend recht is. Immers, ingevolge artikel 9, lid 4 van de Raamovereenkomst ontvangt [Y], in het geval zij door een bedrijfsonderbreking gehinderd wordt in de uitvoering van haar werkzaamheden, van [X] een gefixeerde schadevergoeding. Ingevolge artikel 2, lid 3 van de Energieleveringsovereenkomst ontvangt [Y] van [X], in het geval [X] aan [Y] in enig kalenderjaar minder stoom levert dan de te reserveren hoeveelheid, eveneens een vergoeding. Het beroep van [Y] op schuldeisersverzuim treft dan ook geen doel.

Ten aanzien van het beroep op verrekening door [Y] van volgens haar onvoldoende geleverde hoeveelheden MD- en LD-stoom met haar betalingsverplichting jegens [X] overweegt de rechtbank dat niet op eenvoudige wijze is vast te stellen of het verweer van [Y] in dezen gegrond is. Gelet op het bepaalde in artikel 6:136 BW zal de rechtbank het beroep op verrekening passeren.

De Raamovereenkomst en de Energieleveringsovereenkomst in onderlinge samenhang beschouwd, blijft de Top-verplichting - behoudens een situatie van overmacht - in stand, zodat [Y] in beginsel gehouden is tot betaling van het bedrag dat overeenkomt met [...].

Verrekening facturen huur WKC

[Y] heeft voor zover in conventie wordt geoordeeld dat de vorderingen van [X] worden toegewezen een beroep op verrekening gedaan van het door haar aan [X] te betalen bedrag met de facturen van 5 december 2012 en 3 januari 2013 terzake de huur van de WKC door [X], zijnde een bedrag van [...] .

[X] heeft ten verwere - samengevat - aangevoerd dat zij de betaling van de betreffende facturen heeft opgeschort vanwege het verzuim van [Y] terzake de nakoming van de Top-verplichting en vanwege het feit dat tussen partijen heeft te gelden dat [X] voor de WKC geen huur verschuldigd is voor zover [Y] het (corresponderende) huuraandeel als onderdeel van de stoomprijs door onderschrijding van de minimale stoom-afnameverplichting niet aan [X] heeft voldaan. Indien de vorderingen van [X] worden toegewezen, kunnen, aldus [X], de openstaande facturen op de hoofdsom van het in conventie toe te wijzen bedrag in mindering worden gebracht.

De rechtbank zal, nu de vorderingen van [X] in hoofdsom grotendeels zullen worden toegewezen, een bedrag van € 195.923,20 (inclusief BTW) daarop in mindering brengen. Ten aanzien van de gevorderde wettelijke handelsrente overweegt de rechtbank het volgende. Gelet op hetgeen [X] daaromtrent in reconventie heeft aangevoerd, zal de rechtbank de gevorderde wettelijke handelsrente, daarbij verwijzend naar haar overwegingen daarover in reconventie, in conventie tevens afwijzen.

Conclusie

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank met betrekking tot het jaar 2013 het volgende bedrag toewijzen:

- gevorderd € 1.321.642,84

- overmacht door storm € 217.494,45

- verrekening facturen WKC € 195.923,20 -

Totaal € 908.225,19.

Subsidiaire vordering [X]

Nu het beroep van [Y] op overmacht niet slaagt, wordt aan de subsidiaire vordering van [X] niet toegekomen.

Proceskosten in conventie

[Y] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] worden tot op heden vastgesteld op:

- dagvaarding € 76,71

- griffierecht 3.715,00

- salaris advocaat 16.055,00 (5 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 19.846,71.

in reconventie

Facturen huur WKC

[Y] heeft in reconventie gevorderd dat [X] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van [...]

terzake de huur van de WKC door [X]. In conventie heeft [Y] een beroep op verrekening gedaan terzake de facturen van 5 december 2012 en

3 januari 2013. De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat het beroep daarop geslaagd is, zodat deze facturen in reconventie niet langer ter discussie staan. Thans dient de rechtbank nog te oordelen over de vordering van [Y] tot veroordeling van [X] tot betaling van de factuur van 3 januari 2014 ten bedrage van [...] (inclusief BTW).

[X] heeft in reconventie in het kader van haar verweer gesteld geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de onderhavige reconventionele huurvordering van [Y], met uitzondering van de hierover gevorderde wettelijke handelsrente, indien haar conventionele vorderingen worden toegewezen. Ten aanzien van de gevorderde wettelijke handelsrente heeft [X] aangevoerd dat zij haar huurbetalingsverplichting terecht heeft opgeschort voor de duur van het verzuim van de daartegenover staande betalingsverplichtingen van [Y] voor wat betreft het corresponderende huur-aandeel in de stoomprijs. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.

Omdat de vorderingen in conventie van [X] grotendeels zijn toegewezen en [X] heeft gesteld in dat geval geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van deze vordering, zal de rechtbank de onderhavige reconventionele vordering van [Y] toewijzen. Ten aanzien van de gevorderde wettelijke handelsrente overweegt de rechtbank als volgt. Ingevolge artikel 6:52, lid 1 BW is een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat een zodanige samenhang onder meer kan worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan voortvloeien. Naar het oordeel van de rechtbank staat, gelet op hetgeen zij in conventie heeft overwogen, vast dat [X] een opeisbare vordering op [Y] heeft en bestaat er tussen de vorderingen die [X] op [Y] en [Y] op [X] heeft voldoende samenhang om de opschorting van de betaling van de in reconventie nog resterende huurtermijn door [X] aan [Y] te rechtvaardigen. [X] is dan ook niet in verzuim geraakt met de betaling van de onderhavige huurtermijn en is om die reden geen wettelijke handelsrente verschuldigd over deze huurtermijn. De rechtbank zal de gevorderde wettelijke handelsrente dan ook afwijzen.

Verklaring voor recht

[Y] heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [X] in 2013 gedurende 468 uren en in 2014 in de periode tot en met 30 juni 2014 gedurende 124 uren toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [Y] om voldoende stoom aan [Y] te leveren, zowel ter zake LD-stoom als ter zake MD-stoom, welke verplichtingen voortvloeien uit de Energieleveringsovereenkomst d.d. 13 november 2007 en dat [X] ter zake schadeplichtig is.

De rechtbank verwijst naar haar overwegingen 4.23 en 4.24 voor de stellingen en verweren van partijen in dezen.

2013

[X] heeft gesteld dat de tekortkoming in de levering van stoom haar niet kan worden toegerekend, omdat een deel van de stilstandsuren door dan wel vanwege [Y] is veroorzaakt. De rechtbank stelt in dit verband vast dat tussen partijen niet in geschil is dat [A.] de koelwaterleiding heeft beschadigd en dat als gevolg hiervan door [X] geen stoom aan [Y] kon worden geleverd vanaf 27 mei 2013, 16:00 uur. Uit het door [Y] bij akte overgelegde overzicht kan worden afgeleid dat met de eerste stilstand wordt bedoeld de periode van 27 mei 2013, 16:00 uur tot 29 mei 2013, 20:00 uur en dat met de tweede stilstand de periode van 30 mei 2013, 3:00 uur tot 1 juni 2013, 1:00 uur wordt bedoeld. Ten aanzien van de eerste stilstand overweegt de rechtbank dat de graafwerkzaamheden in opdracht van en in het kader van de bedrijfsvoering van [Y] zijn uitgevoerd. Door de beschadiging heeft [X] de WKC moeten uitschakelen en heeft zij geen stoom kunnen leveren aan [Y]. De rechtbank is, gelet op het voorgaande, dan ook van oordeel dat het niet leveren van stoom door [X] aan [Y] gedurende de periode van 27 mei 2013, 16:00 uur tot 29 mei 2013, 20:00 uur niet aan [X] kan worden tegengeworpen. De 53 uren, die [Y] als bedrijfsonderbreking vanwege de kwestie [A.] heeft opgevoerd, zal de rechtbank buiten beschouwing laten.

Ten aanzien van de tweede stilstand overweegt de rechtbank dat [Y] gemotiveerd heeft gesteld - hetgeen vervolgens door [X] niet is weerlegd - dat deze is veroorzaakt door technische problemen bij [X] zelf. Volgens [Y] was een eerdere reparatie aan de dumpcondensor ondeugdelijk - niet conform de oorspronkelijke ontwerpparameters - uitgevoerd, waardoor deze niet bestand was tegen het wegvallen van het koelwater. [X] heeft in haar brief aan [A.] weliswaar aangegeven dat het volgens [P] aannemelijk is dat als gevolg van het voorval in de dumpcondensor de plug is losgeraakt, maar heeft het verband dat [Y] heeft gelegd met een eerdere reparatie, die ondeugdelijk zou zijn uitgevoerd, niet betwist. Omdat [X] het voldoende gemotiveerde verweer van [Y] niet voldoende heeft weerlegd, dient te worden aangenomen dat het niet leveren van stoom gedurende bedoelde periode niet het gevolg is van de eerdere beschadiging van de leiding door [A.], maar dat dit het gevolg is van een oorzaak die aan [X] dient te worden toegerekend.

Ten aanzien van de levering van MD- en LD-stoom overweegt de rechtbank het volgende. Uit artikel 2, lid 2 van de Energieleveringsovereenkomst volgt naar het oordeel van de rechtbank - daarbij uitgaande van de grammaticale uitleg van de onderhavige bepaling - dat [X] enkel ten aanzien van de levering van LD-stoom een minimale leveringsplicht jegens [Y] heeft, te weten 60 ton per uur. Ten aanzien van de levering van MD-stoom heeft [X] geen minimale leveringsplicht, nu de gemiddelde waarde per uur in genoemd artikel is bepaald op 0 tot 6 ton per uur. Voorts blijkt uit de door [Y] overgelegde producties 22 en 23 en uit hetgeen [X] heeft gesteld over de wekelijkse nominatie door [Y] aan haar dat [Y] enkel ten aanzien van de levering van LD-stoom wekelijks aan [X] doorgeeft hoeveel LD-stoom zij gemiddeld per uur wenst af te nemen. Nu voor [X] geen minimale leveringsverplichting geldt ten aanzien van de levering van MD-stoom en [Y] ten aanzien van de levering van MD-stoom geen wekelijkse nominatie zendt aan [X], kan [X] naar het oordeel van de rechtbank niet worden verweten dat zij in een bepaalde periode onvoldoende MD-stoom heeft geleverd aan [Y]. Dit brengt mee dat de volgende data en daarbij behorende uren waarin [X] in 2013 geen of onvoldoende MD-stoom heeft geleverd aan [Y] buiten beschouwing worden gelaten:

Met betrekking tot de levering van LD-stoom overweegt de rechtbank dat partijen ter bepaling van de gefixeerde schadevergoeding in artikel 9, lid 4 van de Raamovereenkomst zijn overeengekomen dat pas indien een bedrijfsonderbreking langer dan 12 uren duurt en er sprake is van wanprestatie aan de zijde van [X], de door [Y] geleden schade wordt gefixeerd op een bedrag van [...] per dag of gedeelte van een dag dat [Y] gehinderd wordt in de uitvoering van haar werkzaamheden. De rechtbank leidt hieruit af dat partijen kennelijk bedoeld hebben een zekere marge in te bouwen, zodat niet iedere bedrijfsonderbreking per definitie wanprestatie door [X] oplevert. Deze marge is bepaald op 12 uren. De rechtbank is, gelet hierop, van oordeel dat alleen de onderbrekingen die langer dan 12 uren duren, dienen te worden aangemerkt als een tekortkoming van [X].

Dit brengt mee dat de volgende data en daarbij behorende uren waarin [X] in 2013 gedurende minder dan 12 uren LD-stoom heeft geleverd aan [Y] buiten beschouwing worden gelaten:

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, staan enkel nog ter beoordeling de periodes, waarin door [X] gedurende meer dan 12 uren geen of onvoldoende LD-stoom is geleverd. In dit verband overweegt de rechtbank dat [X] ingevolge de Energieleveringsovereenkomst gehouden was om op twee verschillende drukniveaus, te weten MD en LD, stoom te leveren en dat ten aanzien van die levering een bepaalde bandbreedte per uur is overeengekomen, hetgeen erop duidt dat zekere fluctuaties in de levering van stoom door [X] zijn toegestaan. Voorts is van belang dat partijen in artikel 2, lid 1 van de Energieleveringsovereenkomst met elkaar zijn overeengekomen dat [X] instaat voor een operationele beschikbaarheid van [G] en de WKC van 98,9%, hetgeen inhoudt dat [X] in een kalenderjaar [G] en de WKC 4 keer 24 uren mag stilleggen zonder dat jegens [Y] sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [X].

In het door [Y] bij akte overlegging producties, tevens akte wijziging eis, overgelegde overzicht van "bedrijfsonderbrekingen 2013" is niet voor alle thans nog resterende periodes inzichtelijk om hoeveel uren MD- dan wel LD-stoom het gaat, nu daarbij "LD/MD" is vermeld. Evenmin is duidelijk hoe de hoeveelheid geleverde LD-stoom zich verhoudt tot de overeengekomen bandbreedte. De rechtbank zal [Y] opdragen bij akte een uitsplitsing te maken naar MD- en LD-stoom ten aanzien van de nog resterende periodes en haar daarbij tevens opdragen aan te geven in hoeverre de geleverde hoeveelheid LD-stoom afwijkt van de overeengekomen bandbreedte.

De rechtbank zal de zaak daartoe verwijzen naar de rolzitting van 20 mei 2015. De rechtbank zal [Y] daarbij tevens in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de antwoordakte van 17 december 2014 van [X].

2014

[Y] heeft in reconventie tevens betrokken de periode van 1 januari 2014 tot en met 30 juni 2014. Zij heeft ten aanzien van die periode gesteld dat [X] gedurende 220,00 uren geen of onvoldoende stoom heeft geleverd. Rekening houdend met de toegestane stilstanduren van 4 x 24 uren, heeft [Y] zich op het standpunt gesteld dat [X] gedurende 124 uren toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichtingen jegens [Y] voldoende stoom te leveren.

Met inachtneming van hetgeen de rechtbank in haar overwegingen 4.43 tot en met 4.45 heeft overwogen, is de rechtbank ten aanzien van het jaar 2014 van oordeel dat de volgende data en daarbij behorende uren waarin [X] geen of onvoldoende stoom heeft geleverd aan [Y] buiten beschouwing moeten worden gelaten:

Voor het jaar 2014 geldt derhalve dat nog ter beoordeling staan de periode van

13 april 2014 tot en met 20 april 2014, waarin gedurende 160,00 uren onvoldoende MD- en LD-stoom is geleverd en de periode van 27 mei 2014 tot en met 28 mei 2014, waarin gedurende 26,00 uren onvoldoende MD- en LD-stoom is geleverd. Ook hiervoor geldt dat niet voor alle thans nog resterende periodes inzichtelijk is om hoeveel uren MD- dan wel LD-stoom het gaat, nu daarbij "LD/MD" is vermeld. Evenmin is duidelijk hoe de hoeveelheid geleverde LD-stoom zich verhoudt tot de overeengekomen bandbreedte. De rechtbank zal [Y] opdragen bij akte een uitsplitsing te maken naar MD- en LD-stoom ten aanzien van de nog resterende periodes en haar daarbij tevens opdragen aan te geven in hoeverre de geleverde hoeveelheid LD-stoom afwijkt van de overeengekomen bandbreedte.

De rechtbank zal de zaak daartoe eveneens verwijzen naar de rolzitting van 20 mei 2015.

in voorwaardelijke reconventie

[Y] heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor het geval aan haar geen geslaagd beroep op overmacht toekomt, de gevolgen van de top-bepaling wijzigt (artikel 2.4 van de Energieleveringsovereenkomst) met terugwerkende kracht tot aan 1 juli 2011, in die zin dat [X] tot het moment dat [MO] is gerealiseerd en volledig operationeel is, geen beroep toekomt op deze bepaling, dan wel dat [Y] tot het moment dat [MO] is gerealiseerd en volledig operationeel is, slechts dat aantal MWh stoom behoeft af te nemen dat zij in het betreffende jaar redelijkerwijs met de productie uit [N] en uit andere haar te beschikking staande bronnen kon produceren, dan wel wijzigt op een manier die de rechtbank gerechtvaardigd acht. [Y] heeft ter onderbouwing van haar vordering - samengevat - gesteld dat sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die partijen bij het sluiten van de overeenkomst niet hebben voorzien en waarvoor partijen geen voorziening hebben getroffen en dat de omstandigheden niet als een regulier bedrijfsrisico kunnen worden gezien. Voorts heeft zij aangevoerd dat de top-hoeveelheid is gebaseerd op de productiecapaciteit van [M] en [N].

[X] heeft ten verwere - samengevat - aangevoerd dat de top-bepaling voor [X] een essentiële waarborg was en is om (destijds) de investering van ongeveer

[...] in [G] te kunnen doen en om tot een rendabele exploitatie van [G] te komen. Volgens [X] is de top-bepaling een belangrijke pijler van de samenwerking tussen haar en [Y] en is daarover intensief door partijen onderhandeld, zodat thans niet achteraf tot een wijziging van de overeenkomst kan worden gekomen. In dat verband heeft [X] voorts aangevoerd dat tussen partijen in de onderhandelingen expliciet de beschikbaarheid van één caverne in relatie tot de top-verplichting is besproken. De omstandigheden die zich nu voordoen, zijn door partijen voorzien, in die zin dat zij die omstandigheden hebben verdisconteerd dan wel hebben kunnen verdisconteren in hun afweging bij de top-verplichting.

De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat [Y] ten aanzien van [M] geen beroep op overmacht toekomt. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van [Y] op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW niet slaagt. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hieromtrent heeft overwogen in haar overwegingen 4.9 tot en met 4.13, die hier als herhaald en ingelast moeten worden geacht. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om de gevolgen van de top-bepaling te wijzigen dan wel te oordelen dat [X] geen beroep toekomt op deze bepaling, dan wel dat [Y] tot het moment dat [MO] is gerealiseerd en volledig operationeel is, slechts dat aantal MWh stoom behoeft af te nemen dat zij in het betreffende jaar redelijkerwijs met de productie uit [N] en uit andere haar te beschikking staande bronnen kon produceren. De rechtbank zal de vordering in voorwaardelijke reconventie dan ook afwijzen.

De rechtbank zal met het oog op de nog door [Y] te nemen akte iedere verdere beslissing in (voorwaardelijke) reconventie aanhouden.

De rechtbank

in conventie

veroordeelt [Y] om aan [X] te betalen een bedrag van € 1.463.408,23 (één miljoen vierhonderd drieënzestig duizend vierhonderdacht euro en drieëntwintig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 18 januari 2013 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [Y] om aan [X] te betalen een bedrag van € 908.225,19 (negenhonderdacht duizend tweehonderd vijfentwintig euro en negentien cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 17 januari 2014 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [Y] in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden vastgesteld op een bedrag van € 19.846,71;

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in (voorwaardelijke) reconventie

verwijst de zaak naar de rolzitting van 20 mei 2015 om [Y] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten met betrekking tot hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 4.46, 4.47 en 4.50;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema, mr. S.B. van Baalen en mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2015 in tegenwoordigheid van de griffier mr. S. Ambachtsheer.1.