Covid-19 en het Familie- en Jeugdrecht

Het editorial van FJR is normaliter een persoonlijke noot van een van de redactieleden over een min of meer actueel onderwerp. Actueel, voor zover de productietijd van een vaktijdschrift als deze toelaat; van voorbereiding tot deurmat duurt bij FJR minstens anderhalve maand. Doorgaans is zo’n productietijd geen enkel probleem: de raderen van het recht kennen een eigen tempo, en wetenschappelijke reflectie op ontwikkelingen kost tijd. Maar tijdens de huidige Corona-crisis kan zo’n productietijd ook voelen als een beperking: de lezer kan al snel denken dat de redactie geen oog heeft voor actuele ontwikkelingen. Daarom schetst de redactie in dit editorial kort de zorgen en dilemma's met betrekking tot COVID-19 en het familie- en jeugdrecht, gebaseerd op de situatie begin mei 2020, die naar verwachting ook de komende maanden aandacht (blijven) behoeven.

De huidige Corona-crisis heeft grote gevolgen voor kinderen en de uitoefening en bescherming van hun rechten, wereldwijd. Het virus en de maatregelen die veel landen treffen om verspreiding daarvan in te dammen, beperken veelal het recht van kinderen op toegang tot onderwijs (art. 28 IVRK) en kunnen ook elementaire rechten van kinderen op veiligheid (art. 19 IVRK), gezondheid (art. 24 IVRK) en een toereikende levensstandaard (art. 27 IVRK) ernstig in de verdrukking brengen. Dit geldt in het bijzonder voor kinderen die zich reeds in een kwetsbare positie bevinden, zoals kinderen die verblijven in vluchtelingenkampen, kinderen die leven in armoede, kinderen met gezondheidsproblemen, kinderen met een onveilige thuissituatie en kinderen die in (gesloten) instellingen verblijven.

Ook in Nederland verdienen de rechten van deze kinderen tijdens de Corona-crisis extra aandacht. Zo wordt bijvoorbeeld in het toezicht op en de ondersteuning van de kwetsbaarste kinderen een essentieel element node gemist: het directe contact met het kind en het gezin. Het is in dit verband extra zorgelijk dat de cruciale signaleringsfunctie van scholen bij vermoedens van kindermishandeling, huiselijk geweld en opgroeiproblemen in de afgelopen weken grotendeels is weggevallen. De Nederlandse overheid laat zien deze zorgen serieus te nemen en heeft op heeft op 25 april 2020 een campagne gelanceerd tegen huiselijk geweld tijdens de Corona-crisis. Een positieve stap, maar de middelen om kinderen de noodzakelijke zorg en bescherming te bieden (art. 3 lid 2 IVRK) zijn vooralsnog fors ingeperkt.

Een blik over de grenzen leert dat in verschillende rechtsstelsels (België, Frankrijk, Italië, Nederland, UK) inmiddels de vraag is opgeworpen in welke mate ouders die niet (langer) samenleven gehouden zijn om een eerder overeengekomen dan wel rechterlijk opgelegde verblijfsregeling te respecteren in tijden van Covid-19. Samengevat luidt het antwoord dat het belang van het kind voorop behoort te staan en de verblijfsregeling moet worden nageleefd, behalve indien de ouders anders zouden overeenkomen of indien er in concreto ook sprake zou zijn van een noodtoestand. Maar in welke gevallen is sprake van een noodtoestand? Volstaat bijvoorbeeld niezen en/of hoesten door een kind of ouder opdat de verblijfsregeling niet langer kan of moet worden nageleefd? En welke rol spelen medische attesten?

Naleving van een ‘cross-border’ omgangsregeling of co-ouderschap roept dan weer specifieke vragen op. Zo dient de fysieke verplaatsing van het kind met inachtneming van (beschermings)maatregelen van de betrokken landen en mogelijke reisverboden plaats te vinden. In België zijn bijv. “niet-essentiële” verplaatsingen verboden. Verplaatsing van het kind in het kader van co-ouderschap is toegestaan, ook wanneer de ouders aan weerszijden van de grens met een buurland wonen (Frankrijk, Nederland, Duitsland, Luxemburg). Is verplaatsing in het kader van een omgangsregeling eveneens toegestaan? In de verhouding Nederland-Duitsland geldt Nederland als een risicogebied. Daarom is een verplaatsing alleen mogelijk bij een “dringende reden”. Daartoe wordt gerekend werkverkeer, goederentransport, persoonlijk bezoek aan een arts. Valt co-ouderschap hieronder? Een andere vraag dient zich aan wanneer de ouder waar het kind tijdelijk is, weigert het kind terug te laten gaan naar het land waar het zijn gewone verblijfplaats heeft omdat in dat land het virus heftiger woedt dan in het land waar het kind tijdelijk is. Is sprake van vasthouding in de zin van het Haags Kinderontvoeringsverdrag en kan een beroep worden gedaan op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 sub b: lichamelijk of geestelijk gevaar?

Ook op andere manieren zal de Corona-crisis invloed hebben op de relatie tussen echtgenoten, partners en kinderen. Niet alleen omdat die in sommige gevallen onder druk is komen te staan vanwege het in gezinsverband “gedwongen” samenzijn en de daarmee samenhangende inmiddels gesignaleerde toename van huiselijk geweld. Maar ook vanwege de financiële onzekerheid door verminderde inkomsten, (dreigende) werkloosheid en oplopende schulden waarmee velen worden geconfronteerd. Wat geldt er voor het verhaal door schuldeisers? Ondernemers en zzp’ers zien een faillissement of noodzaak tot schuldsanering op hen afkomen. Echtscheidingen en andere familierechtelijke conflicten liggen op de loer. En kan de opgelegde of overeengekomen alimentatieverplichting nog wel nagekomen worden? Moet de huwelijks gerelateerde behoefte nog wel de maatstaf zijn en hoe moet de draagkracht worden berekend bij zo’n niet te voorziene omstandigheid? Hoe moeten huwelijkse voorwaarden en samenlevingscontracten worden uitgevoerd nu bij het aangaan ervan een dergelijke crisis niet is voorzien? Komen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid ( 6:248 BW) en onvoorziene omstandigheden (6:258 BW) en misschien het hele Boek 1 BW niet door zo’n crisis in een ander daglicht te staan? Aan een toename van geschillen op alle terreinen van het familierecht zal niet te ontkomen zijn.

De Corona-crisis is een voedingsbodem voor allerlei ellende maar ook een uitdaging voor de familierechtadvocaat, mediator en rechter. Als er dan al toegang bestaat tot die advocaat, mediator en rechter, iets dat door de Covid-19-maatregelen inmiddels aanzienlijk is bemoeilijkt. Na in de eerste weken van de intelligente lockdown alleen urgente zittingen door te laten gaan, is het aantal zittingen langzaam uitgebreid. Met de Corona-crisis maakt de rechtspraak een (tijdelijke?) digitaliseringsslag, waarbij breed gebruik wordt gemaakt van telefonie of videobellen en zelfs email. Maar juist ook in het personen-, familie- en jeugdrecht zijn veel zaken die zich maar moeilijk laten behandelen via de telefoon. Bijvoorbeeld omdat belanghebbenden moeite hebben om zich te uiten of zich in te houden. Tegelijkertijd kent het personen- en familierecht zaken waarbij grote belangen spelen, zoals de bescherming van kinderen of kwetsbare meerderjarigen. Het is van groot belang dat die bescherming voortduurt, ook tijdens de Corona-crisis. In de Tijdelijke wet-COVID19 Justitie en Veiligheid wordt daarom mogelijk gemaakt om de mondelinge behandeling van zittingen volledig via een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel te laten plaatsvinden, indien dit in verband met de Corona-crisis noodzakelijk is. En lukt het niet om een dergelijke zitting te organiseren, dan wordt de basis geboden voor het verlengen van een ondertoezichtstelling of een machtiging uithuisplaatsing voor de duur van drie maanden, zonder zitting. Een stevige ingreep op de rechten van betrokkenen, maar noodzakelijk in deze uitzonderlijke omstandigheden.

Nog fundamenteler worden de vragen als het gaat om de rechten van patiënten op levensreddende medische hulp. In een onverhoopte derde fase van de pandemie, wanneer de IC-capaciteit wordt overschreden, zou op basis van triage moeten worden bepaald wie een levensreddende IC-behandeling krijgt. Die triage is geregeld in het draaiboek pandemie, opgesteld door de Nederlandse Vereniging voor Intensive Care. Het doel daarvan is het inzetten van schaarse middelen voor het redden van zoveel mogelijk levens. Afhankelijk van de ernst van het tekort worden eerst patiënten met lage overlevingskansen uitgesloten, daarna bepaalde leeftijdsgroepen, en vervolgens wordt mogelijk op grond van nog niet opgestelde niet-medische criteria geselecteerd. Opvallend is dat de kaders voor de triage niet door de wetgever zijn vastgesteld, maar door medische beroepsorganisaties. Dit wringt omdat het gaat om een uitzondering op het discriminatieverbod bij het waarborgen van het recht op het leven, neergelegd in art. 2 en 14 EVRM. Op het moment dat hele leeftijdsgroepen worden uitgesloten of op grond van niet-medische criteria wordt getrieerd, is de triage geen medische kwestie meer, maar een uiterst gevoelige normatieve zaak, en de moeilijke beslissingen daarover horen door de wetgever te worden genomen. Wettelijke verankering zou de triage de nodige democratische legitimatie geven. Pijnlijke beslissingen zouden mogelijk beter door de betrokkenen worden geaccepteerd, en de zware druk op de uitvoerende medici zou worden verlicht.

De vrijheid om een testament te maken, ten slotte, is een van de belangrijkste beginselen van ons erfrecht. Wie in Nederland een testament wil maken is aangewezen op de notaris (art. 4:94 BW). In tijden van Covid-19 groeit de behoefte een testament te maken, terwijl het contact met de notaris dat daarvoor nodig is niet meer voor iedereen mogelijk is. Denk aan mensen die in een verpleeghuis verblijven en van de buitenwereld zijn afgesloten of aan anderen die vanwege infectiegevaar in quarantaine zijn. De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) meent dat de Wet op het notarisambt (Wna) het vanwege de vergaande maatregelen rond het Covid-19-virus mogelijk maakt dat cliënten niet fysiek bij de notaris verschijnen, maar dat de notaris gebruikmaakt van audiovisuele middelen en het testament op afstand passeert, mits hij in het dossier goed verantwoordt en onderbouwt waarom deze keuze is gemaakt. De notaris neemt dan in het testament de verklaring op dat de cliënt de akte niet kan ondertekenen vanwege de Corona-crisis (art. 43 lid 4 Wna). Niet iedereen in de notariële praktijk en wetenschap deelt de visie van de KNB. In de Tijdelijke wet-COVID19 Justitie en Veiligheid is daarom een regeling opgenomen die het maken van een testament met tweezijdige audiovisuele communicatiemiddelen mogelijk maakt.

Wij sluiten deze buitengewone editorial van de redactie af met de belofte dat FJR in de toekomst nog uitgebreid aandacht zal besteden aan de gevolgen van de Corona-crisis op het terrein van het personen-, familie- & jeugdrecht, maar dan op een moment dat de rook wat is opgetrokken.