Driehoeksverhoudingen en verdragstoepassing

Belastingverdragen zijn in de regel bilaterale overeenkomsten en regelen daarmee alleen situaties tussen de verdragsluitende landen. Doet zich een geval van meervoudige heffing voor waar drie (of meer) landen bij zijn betrokken – hierna driehoeksverhoudingen – dan lost een enkel bilateraal belastingverdrag eventuele meervoudige heffingen tussen de drie landen in beginsel niet op. Dat geldt zowel voor het geval dat elk van de landen met elkaar een verdrag heeft gesloten, als in de regel voor het geval dat de landen gezamenlijk een multilateraal verdrag hebben gesloten.2 Een multilateraal verdrag regelt de facto alleen de voorkoming van dubbele belasting tussen twee van de landen en voegt daarmee dus niets toe ten opzichte van een bilateraal verdrag. Driehoeksverhoudingen zijn in de (Nederlandse) rechtspraak (zie hierna) diverse malen aan de orde geweest en ook in de literatuur (zie eveneens hierna)3 is er al decennialang aandacht voor deze problematiek. Opvallend is dat een oplossing voor de problematiek er nog steeds niet is. Wel heeft de OESO in het kader van het BEPS-project actie ondernomen maar die richt zich op het voorkomen van misbruik in driehoeksverhoudingen (zie verder par. 4).

In deze beschouwing beoog ik de problematiek naar de huidige stand van zaken in beeld te brengen erin uitmondend enige richting te geven aan een oplossing. In par. 2 schets ik een breed beeld van fiscale driehoeksverhoudingen. Daarna spits ik het betoog meer toe op de engere en meer traditionele of gangbare vormen van driehoeksverhoudingen, in de regel aangeduid als ‘triangular cases’; ik beperkt me daarbij tot de ontwikkelingen in de Nederlandse jurisprudentie (zie par. 3). In par. 4 ga ik met name in op een enkele ontwikkeling in OESO-kader en op een enkele door Nederland getroffen regeling. Ik sluit in par. 5 af met een conclusie.

Bij dit alles zij opgemerkt dat ik me (zeer) ernstig heb moeten beperken gelet op de gemaximeerde omvang van deze bijdrage. Er kan gemakkelijk een proefschrift over worden geschreven (zie noot 3). Ik doe dan ook zeker diverse auteurs tekort door de vele interessante publicaties, ook uit een ver verleden, niet allemaal te vermelden. Ik zal wel op diverse plaatsen melding maken van bronnen waar veel literatuur is te vinden.

Zoals ik hiervoor aangaf staat de onderhavige paragraaf in het teken van een brede benadering van driehoeksverhoudingen. Driehoeksverhoudingen kunnen diverse oorzaken hebben. Te denken is aan dual resident-entiteiten waarbij een participant van de entiteit zich bevindt in een derde land, dual resident-entiteiten die inkomsten genieten uit een derde land, gevallen waarbij sprake is van meervoudige aangrijpingspunten voor heffing (dubbele woonplaats-, bronstaat-, nationaliteitsbeginsel waartoe ik met name de vaste inrichtingen (v.i.)-problematiek reken, dan wel een meervoudige combinatie van beginselen) en meervoudige heffing ten gevolge van kwalificatieverschillen tussen landen waarbij de zogenoemde hybride structuren een prominente rol spelen. Op basis hiervan benoem ik een aantal kwesties.

In de eerste plaats behoeft de in par 1. verwoorde basisconceptie, dat driehoeksverhoudingen door bilaterale verdragen niet worden opgelost enige bijstelling. Zo valt te wijzen op de transparantieregel van art. 1, tweede lid, OESO-MV, de tiebreaker van art. 4 OESO-MV die in zekere zin de problematiek van de dubbele woon- en vestigingsplaats wegneemt en de regel inzake het verbod op extraterritoriale werking van art. 10, vijfde lid, OESO-MV. Over deze laatste regel kom ik in par. 3 nog te spreken in het kader van de Nederlandse jurisprudentie. Tevens kan nog worden gewezen op het bepaalde in art. 21, tweede lid, OESO-MV, zijnde de rest- of saldobepaling die ik echter onbesproken laat. Verder zijn er aanknopingspunten te vinden in het non-discriminatieartikel (art. 24 OESO-MV).4 De OESO heeft ook anderszins aandacht besteed aan driehoeksverhoudingen, zoals in het Partnershipreport5 en de bijlage R11 bij het OESO-MV uit 2020 (Triangular Cases; 1992). In deze bijlage wordt een aantal oplossingsrichtingen aangedragen. Ik kom daar in par. 4 kort op terug. Dat laatste geldt ook voor de in 2017 aan het OESO-MV toegevoegde antimisbruikbepaling, te weten het (huidige) art. 29 OESO-MV (ontleend aan Action 6 van BEPS) waarin met name in het achtste lid een regel is opgenomen gericht op de bestrijding van verdragsmisbruik in driehoeksverhoudingen.

Een tweede kwestie betreft het EU-recht. In dat kader is bij een brede benadering van driehoeksverhoudingen te wijzen op het leerstuk van de meestbegunstiging. Meestbegunstiging vloeit voort uit het non-discriminatiebeginsel dat (mede) ten grondslag ligt aan het EU-recht en vertoont daarmee dus ook verwantschap met het non-discriminatieartikel van het OESO-MV (zie hiervoor). Het leerstuk van de meestbegunstiging is in diverse fiscale en niet-fiscale arresten aan de orde geweest. De lijn die daaruit kan worden getrokken is de volgende. Meestbegunstiging moet onder bilaterale verdragen worden toegepast als het een beleidsterrein van de EU betreft waar het coördinerend beoogt op te treden. Dit was bijvoorbeeld het geval ten aanzien van luchtvaartverdragen (HvJ EG 15 november 2002, C-467/98 e.v., ECLI:EU:C:2002:625 (Open Skies)). Meestbegunstiging moet ook worden toegepast indien het om een unilaterale regeling gaat, zo blijkt uit HvJ EU 24 februari 2015, C-512/13, ECLI:EU:C:2015:108 (Sopora). Ten aanzien van niet op EU-niveau gecoördineerd beleid zoals het sluiten van belastingverdragen of meer algemeen het voorkomen van dubbele belasting,6 dwingt het EU-recht niet tot meestbegunstiging (HvJ EG 5 juli 2005, C-376/03, ECLI:EU:C:2005:424 (D)).7 Een enigszins verwante interessante zaak betreft het arrest Gottardo dat een sociale zekerheidskwestie betreft. Het sociale zekerheidsbeleid is binnen de EU gecoördineerd (momenteel via Vo. 883/2004). Dat gaat dus (veel) verder dan het hiervoor geduide ‘beleid’. In het arrest Gottardo is aan de orde of in het kader van het toekennen van uitkeringsrechten zoals geregeld in Vo. 883/2004 (toentertijd betrof het de voorganger Vo. 1408/71 maar dat is voor de kwestie niet relevant) na emigratie uit lidstaat A naar lidstaat B, rekening diende te worden gehouden met voorheen op basis van een bilateraal verdrag tussen lidstaat A en een derde land toegekende uitkeringsrechten. In het arrest werd die vraag bevestigend beantwoord. Kort gezegd is dus de conclusie uit dat arrest dat bij toepassing van het ene ‘verdrag’ (Vo. 883/2004 is in feite een multilateraal verdrag) rekening moet worden gehouden met een ander (bilateraal) verdrag, zelfs als dat met een niet-lidstaat is gesloten.8

Een geheel andere ontwikkeling die voortvloeit uit het EU-recht betreft de jurisprudentie waarin op de een of andere wijze v.i.’s een rol spelen en waarbij in essentie de kernvraag is of een v.i. ongunstiger mag worden behandeld dan een (dochter-)vennootschap. In de kern is het antwoord in eerste aanleg bevestigend, omdat er een rechtvaardiging bestaat om tussen binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen in fiscaal opzicht een onderscheid te maken, maar dit gaat niet op indien die rechtvaardiging niet voldoende noodzakelijk en proportioneel is. In dit verband zijn de befaamde fiscale arresten Avoir Fiscal (HvJ EG 28 januari 1986, C-270/83, ECLI:EU:C:1986:37) en St. Gobain (HvJ 21 september 1999, C-307/97, ECLI:EU:C:1999:438) cruciaal waaruit voortvloeit dat, afhankelijk van de aard van de regeling, tussen v.i.’s en dochtervennootschappen geen onderscheid mag worden gemaakt. Deze rechtspraak laat ik verder onbesproken.9

Naast het primaire EU-recht kan verder nog worden gewezen op art. 4, eerste lid, MD-Richtlijn: indien de aandelen van een dochtervennootschap (land C) toerekenbaar zijn aan het vermogen van een v.i. (land B) dient zowel de hoofdhuisstaat (land A) als de v.i.-staat de MD-richtlijn toe te passen. Hetzelfde geldt m.m. voor de vrijstelling van bronbelasting bij de dochtervennootschap, derhalve ongeacht of het dividend wordt toegerekend aan het hoofdhuis, dan wel aan de v.i. Wat betreft de Interest- en royaltyrichtlijn is in dit verband in art. 1 bepaald dat geen bronbelasting mag worden geheven indien bronstaat A interest of royalty’s uitkeert die toerekenbaar zijn aan een v.i. in lidstaat B van het hoofdhuis in lidstaat C. We zien hier dat de drielandensituatie in deze richtlijnen binnen de EU op een betrekkelijk eenvoudige en effectieve wijze is opgelost.

Een laatste, geheel andere te vermelden situatie en die beperkt is tot Nederland, betreft de bijzondere verhouding tussen de belastingstelsels binnen het Koninkrijk. Het Koninkrijk kent vijf fiscale stelsels. Buiten het stelsel van Europees Nederland zijn dat de stelsels van (i) Bonaire, St. Eustatius en Saba (gezamenlijk de BES), (ii) Curaçao, (iii) Aruba en (iv) Sint Maarten. Tussen deze gebieden zijn ten minste drie regelingen ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing, te weten de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK), de Belastingregeling voor Nederland en Curaçao (BRNC) en de Belastingregeling voor Nederland en Sint Maarten (BRNS). Dit zijn formeel geen verdragen maar ze functioneren de facto in overeenkomstige zin. Het ‘multilaterale’ aspect manifesteert zich in de omstandigheid dat de BRNC en de BRNS wat Nederland betreft van toepassing zijn op het in Europa gelegen deel, alsmede het in het Caribisch Koninkrijk gelegen deel van Nederland, te weten de BES. Daarnaast geldt de BRK tussen de overige gebieden van het Koninkrijk.

Een andersoortige drielandensituatie binnen het Koninkrijk is de regeling in de verhouding tussen de BES en Europees Nederland: doordat de BES geen winstbelasting kennen, is in art. 5.2 Belastingwet BES, kort gezegd, geregeld dat feitelijk in de BES gevestigde passieve entiteiten fictief gevestigd zijn in Nederland voor de toepassing van de vennootschapsbelasting (art. 2, negende lid, Wet VPB 1969), de dividendbelasting (art. 1, zesde lid, Wet DB 1965) en de geconditioneerde bronbelasting (art. 1.3, tweede lid, Wet BB 2021). Indien deze entiteiten inkomsten uit derde landen genieten is dus in zekere zin ook sprake van een drielandenpuntstructuur. Hetzelfde geldt voor buiten de BES gevestigde entiteiten met een passieve v.i. in de BES. Indien de hoofdhuizen daarvan zijn gevestigd in de andere delen van het Koninkrijk is in zoverre sprake van buitenlandse belastingplicht voor de vennootschapsbelasting (art. 3, eerste lid, onderdeel c, jo. art. 17, derde lid, onderdeel c, Wet VPB 1969). In deze regeling zijn al met al drie landensituaties dus deels geregeld, maar deels ook niet.10

Ik bespreek die rechtspraak in deze paragraaf compact en richt me met name op de daarbij door de Hoge Raad gevolgde redeneertrant.11 In de kern betreft het twee groepen situaties, te weten waarbij sprake is van een hoofdhuis-v.i.-kwestie en situaties waarbij sprake is van dualresidentstructuren.

Hoewel de drielandenproblematiek – in brede zin; zie par. 2 – in de literatuur en de rechtspraak, zoals we hiervoor hebben gezien, al lange tijd regelmatig aandacht krijgt, is er geen duidelijke oplossing. Wel zien we dat één categorie in de afgelopen jaren wel min of meer is opgelost, namelijk die betreffende de transparante entiteiten/financieringen en dat met de jurisprudentie met name de dualresidentproblematiek voor een deel is opgelost, althans wat betreft de Nederlandse positie. In deze paragraaf bezie ik in het kort enkele andere ontwikkelingen en regelingen.17

Ten eerste betreft dat het rapport van de OESO uit 1992 over Triangular situations.18 In dit rapport wordt een tweetal oplossingen besproken waarvan er één de voorkeur heeft van de meeste landen. De oplossingsrichting is te vinden in punt 47-50 waarvan ik de kern in punt 48 en 49 hierna weergeef (P: staat van de participanten, R: vestigingsstaat, S: bronstaat)

De verworpen variant is te vinden in punt 42-46.

De bovenstaande oplossingsrichting is ook daadwerkelijk opgenomen in het commentaar bij het OESO-MV, in het bijzonder in par. 5 van het commentaar bij art. 24 OESO-MV en komt dus in feite neer op een gelijke behandeling van een v.i. met een binnenlandse entiteit.

Een tweede onderdeel dat aandacht behoeft is het bepaalde in art. 29, achtste lid, OESO-MV dat sinds 2017 is opgenomen en voortvloeit uit actiepunt 6 van het BEPS-project. Het is gericht op oneigenlijk gebruik. De motivering is te vinden in punt 161 van het commentaar bij art. 29 OESO-MV en luidt als volgt:

Het betreft hier dus een expliciete antimisbruikbepaling die is gericht op drielandensituaties waarbij sprake is van een v.i. en waarbij de facto de toepassing van het OESO-MV tot een vrijstelling zou leiden van de aan de v.i. toe te rekenen inkomsten. Teneinde dit te voorkomen is art. 29, achtste lid, OESO-MV van toepassing.

Tot slot valt te wijzen op een tweetal door Nederland gesloten verdragen waarin een zekere oplossingsrichting is te vinden. Dit is op zich overigens opvallend omdat hier geen sprake is van verdragsbeleid. In geen van de Notities Fiscaal Verdragsbeleid (de eerste dateert uit 1987) wordt uitdrukkelijk aandacht geschonken aan driehoeksverhoudingen. Niettemin zijn er door Nederland twee verdragen gesloten waar in zekere mate een regeling is getroffen voor drielandensituaties, te weten met Kosovo19 en Irak20 hetgeen op zich weinig relevante verdragslanden zijn. Beide regelingen zijn identiek en komen erop neer dat indien dividend, interest of royalty’s worden betaald uit een verdragsstaat aan een v.i. in de andere verdragsstaat (preciezer: worden toegerekend), terwijl het hoofdhuis zich in een derde staat bevindt, de v.i.-staat (= verdragsstaat) een vrijstelling verleent ervan uitgaande dat de opbrengsten geheel in de hoofdhuisstaat worden belast.

Tot slot enige aandacht voor het in noot 3 vermelde proefschrift van Fett. De auteur komt daarin tot de conclusie dat de kernoplossing ten aanzien van driehoeksverhoudingen bij v.i.’s is om de v.i. verdragsgerechtigd te maken en vervolgens het verdrag tussen de v.i.-staat en de bronstaat toe te passen en het verdrag tussen de bronstaat en de hoofdhuisstaat niet toe te passen. Dit sluit aan bij de richtingen die hiervoor ook zijn aangegeven. Ook vanuit Unie-rechtelijk en meer algemeen vanuit non-discriminatie perspectief is dit een voor de hand liggende richting. Het belangrijkste bezwaar tegen deze oplossingsrichting is het risico van oneigenlijk gebruik, hetgeen Fett overigens beperkt acht. Mede gelet op het inmiddels ingevoerde art. 29 OESO-MV (zie hiervoor) lijkt dit risico inderdaad beperkt. Wat betreft de driehoeksverhoudingen bij dual residents is Fett in de kern van oordeel dat de tiebreaker van art. 4, derde lid, OESO-MV hier voldoende uitkomst kan bieden doordat de entiteit in de ‘verliezende’ staat waar geen sprake is van ‘fully liable to tax’ geen recht heeft op toepassing van een verdrag met derde landen. Dit is in essentie de lijn die de Hoge Raad in het meergenoemde drielandenpunt volgt maar waarvan het niet duidelijk is of die volgens de Hoge Raad ook geldt in situaties met ‘normale’ verdragen.

De drielandenproblematiek blijft een boeiend verschijnsel. De oplossingsrichting zoals die door Fett is aangedragen voor de twee hoofdvormen lijkt me in beginsel de juiste. Het zou een goede zaak zijn als hieraan in het OESO-MV daadwerkelijk invulling zou worden gegeven.