TFO 2025/200.4
Driehoeksverhoudingen en verdragstoepassing
Prof. dr. P. Kavelaars, datum 13-08-2025
- Datum
13-08-2025
- Auteur
Prof. dr. P. Kavelaars1
- Folio weergave
- Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
- JCDI
JCDI:BSD21530:1
- Vakgebied(en)
Belastingrecht (R)
Fiscaal ondernemingsrecht (V)
Internationaal belastingrecht / Heffingsbevoegdheid
Internationaal belastingrecht / Voorkoming van dubbele belasting
Internationaal belastingrecht / Belastingverdragen
- Wetingang
Voetnoten
Voetnoten
Hoogleraar Fiscale Economie aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.
Een dergelijke multilaterale overeenkomst is bijvoorbeeld gesloten tussen de Scandinavische landen.
Op deze plaats wijs ik op het in 2013 aan de UvA verdedigde proefschrift van E.E. Fett, Triangular cases: The application of bilateral tax treaties in multilateral situations (diss.), te raadplegen en te downloaden van de website van de UvA. Tevens is het proefschrift in 2014 uitgegeven door het IBFD te Amsterdam.
Zie daarover uitvoerig onder andere C. van Raad, Non-discrimination in international tax law, Kluwer Law and Taxation, 1986.
The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, 1999. Zie met name onderdeel II.5 inzake ‘Entitlement to treaty benefits when one State treats the partnership as a taxable entity’ waar in de onderdelen 68-78 op ‘triangular situations’ wordt ingegaan.
In het VEU en het VWEU is op dit punt niets geregeld en ook anderszins is dat niet het geval. Onder het voormalige EG-verdrag was in art. 235 wel bepaald dat de lidstaten economisch dubbele belasting dienden te voorkomen – in zoverre was dus wel sprake van EU-beleid – maar deze bepaling kende geen directe werking zodat die niet afdwingbaar was. In het VEU/VWEU is, zoals gezegd, een dergelijke bepaling niet opgenomen.
In HR 18 januari 2019, 17/04584, ECLI:NL:HR:C:2019:57 is buiten het EU-recht ook een zaak van meest begunstiging aan de orde geweest naar aanleiding van het belastingverdrag tussen Nederland en Zuid-Afrika waarin een meestbegunstigingsclausule is opgenomen (art. 10, tiende lid); deze bepaling heeft, kort gezegd, uitsluitend betrekking op het bronbelastingtarief ter zake van deelnemingsdividenden. Op basis van deze bepaling moet een lager tarief dan het verdragstarief worden toegepast indien na het sluiten van het verdrag met een ander land een op dit punt gunstiger verdragsbepaling is overeengekomen. In casu – zo was de stelling van belanghebbende – is daarvan sprake onder het later gesloten verdrag tussen Zuid-Afrika en Zweden. De Hoge Raad heeft het beroep op de meestbegunstigingsclausule gehonoreerd.
Hierbij is overigens ook wel weer interessant dat de beide verordeningen een rangorderegeling kennen wat betreft de toepassing van de verordening in verhouding tot andere regelingen. Dat blijft hier onbesproken. Zie uitgebreider P. Kavelaars, Toewijzingsregels in het internationaal fiscaal- en sociaalverzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, derde druk, par. 3.6.1.
In de sfeer van de grensoverschrijdende groepsregimes voor de winstbelastingen komt de problematiek overigens ook aan de orde; zie bijvoorbeeld HvJ EU 27 februari 2014, C-39-40/13, ECLI:EU:C:2014:1758 (SCA Group Holding en X).
Zie over deze problematiek P. Kavelaars, J. Adeler, D. Beeks & J. Lopez Ramirez, Het fiscale stelsel in het Caribisch Koninkrijk, Den Haag: SDU 2022, vijfde druk, p. 689 e.v.
Buitenlandse rechtspraak laat ik onbesproken. Daar lijkt ook niet veel van te zijn. Zie voor enige jurisprudentie het meergenoemde proefschrift van Fett.
Zie voor een vergelijkbare zaak: HR 11 mei 2007, 42 385-42 386, ECLI:NL:HR:2007:AX7228, BNB 2007/230. De Hoge Raad brengt hier enige precisiering aan maar inhoudelijk is de benadering identiek. Zie voor een kritische bespreking van het Japanse royalty-arrest T. Bender & F.A. Engelen, ‘Hinken op twee gedachten in een driehoeksituatie’, WFR 2002/6500, p.1461-1470. Zij zijn onder andere van oordeel dat een andere uitleg van de gehanteerde terminologie tot een andere uitkomst had kunnen leiden. Verder zijn zij er vooral kritisch op dat de Hoge Raad geen duidelijk onderscheid maakt tussen de grondslageis en de tweede limiet.
Zie voor een gedetailleerde en kritische bespreking van het arrest met name C. van Raad, T. Bender & S.C.W. Douma, ‘De Hoge Raad op een drielandenpunt’, WFR 2001/6431, p. 527-537 waarin zij tot de conclusie komen dat het arrest geen analoge toepassing dient te vinden ten aanzien van situaties waarin alleen verdragen aan de orde zijn. Zie ook J. Bellingwout, ‘Zetelverplaatsing in beweging (III)’, WFR 2001/6431, p. 538-545.
Curaçao heft geen dividendbelasting.
Zie voor interessante literatuur over de problematiek die voordien is verschenen de Conclusie van Verburg en de noot van Wattel bij dit arrest.
De Maltastucturen hebben tot een aantal WOO-verzoeken geleid waarbij een aantal besluiten is gepubliceerd waarin analyses zijn opgenomen op welke wijze de Belastingdienst met dergelijke structuren omgaat. Deze zijn uitvoerig besproken door M. van Dun, ‘Over de gecoördineerde aanpak van ‘drielandenpunt-dividendbelastingconstructies’’, NLF-W 2023/31. De conclusie van A-G Wattel bij ECLI:NL:HR:2022:973 is van een kritisch commentaar voorzien door M.F. van Brummen & J.H.M. Nieuwenhuijzen, WFR 2021/102, p. 724-732.
Ik ben zeker niet uitputtend. Ik wijs bijvoorbeeld op art. 21 OESO-MV en in het bijzonder het tweede lid dat (ook) betrekking heeft op drielandenproblematiek. Zie voor een uitvoerige bespreking A. Bosman, Other Income under Tax Treaties, Deventer: Wolters Kluwer 2015, par. 4.2.8, par. 4.3 en par. 8.5. In dit proefschrift is ook buitenlandse jurisprudentie opgenomen.
Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Kosovo tot het vermijden van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen van 29 juli 2020; Trb. 2020, 77; Kamerstukken 35 938. Zie art. X van het Protocol.
Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Irak tot het vermijden van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en het voorkomen van het ontgaan en ontwijken van belasting van 1 juli 2019, Trb. 2019, 103. Zie art. 26, derde lid van het verdrag.
1. Inleidende beschouwingen
Belastingverdragen zijn in de regel bilaterale overeenkomsten en regelen daarmee alleen situaties tussen de verdragsluitende landen. Doet zich een geval van meervoudige heffing voor waar drie (of meer) landen bij zijn betrokken – hierna driehoeksverhoudingen – dan lost een enkel bilateraal belastingverdrag eventuele meervoudige heffingen tussen de drie landen in beginsel niet op. Dat geldt zowel voor het geval dat elk van de landen met elkaar een verdrag heeft gesloten, als in de regel voor het geval dat de landen gezamenlijk een multilateraal verdrag hebben gesloten.2 Een multilateraal verdrag regelt de facto alleen de voorkoming van dubbele belasting tussen twee van de landen en voegt daarmee dus niets toe ten opzichte van een bilateraal verdrag. Driehoeksverhoudingen zijn in de (Nederlandse) rechtspraak (zie hierna) diverse malen aan de orde geweest en ook in de literatuur (zie eveneens hierna)3 is er al decennialang aandacht voor deze problematiek. Opvallend is dat een oplossing voor de problematiek er nog steeds niet is. Wel heeft de OESO in het kader van het BEPS-project actie ondernomen maar die richt zich op het voorkomen van misbruik in driehoeksverhoudingen (zie verder par. 4).
In deze beschouwing beoog ik de problematiek naar de huidige stand van zaken in beeld te brengen erin uitmondend enige richting te geven aan een oplossing. In par. 2 schets ik een breed beeld van fiscale driehoeksverhoudingen. Daarna spits ik het betoog meer toe op de engere en meer traditionele of gangbare vormen van driehoeksverhoudingen, in de regel aangeduid als ‘triangular cases’; ik beperkt me daarbij tot de ontwikkelingen in de Nederlandse jurisprudentie (zie par. 3). In par. 4 ga ik met name in op een enkele ontwikkeling in OESO-kader en op een enkele door Nederland getroffen regeling. Ik sluit in par. 5 af met een conclusie.
Bij dit alles zij opgemerkt dat ik me (zeer) ernstig heb moeten beperken gelet op de gemaximeerde omvang van deze bijdrage. Er kan gemakkelijk een proefschrift over worden geschreven (zie noot 3). Ik doe dan ook zeker diverse auteurs tekort door de vele interessante publicaties, ook uit een ver verleden, niet allemaal te vermelden. Ik zal wel op diverse plaatsen melding maken van bronnen waar veel literatuur is te vinden.
2. Driehoeksverhoudingen in breed kader
Zoals ik hiervoor aangaf staat de onderhavige paragraaf in het teken van een brede benadering van driehoeksverhoudingen. Driehoeksverhoudingen kunnen diverse oorzaken hebben. Te denken is aan dual resident-entiteiten waarbij een participant van de entiteit zich bevindt in een derde land, dual resident-entiteiten die inkomsten genieten uit een derde land, gevallen waarbij sprake is van meervoudige aangrijpingspunten voor heffing (dubbele woonplaats-, bronstaat-, nationaliteitsbeginsel waartoe ik met name de vaste inrichtingen (v.i.)-problematiek reken, dan wel een meervoudige combinatie van beginselen) en meervoudige heffing ten gevolge van kwalificatieverschillen tussen landen waarbij de zogenoemde hybride structuren een prominente rol spelen. Op basis hiervan benoem ik een aantal kwesties.
In de eerste plaats behoeft de in par 1. verwoorde basisconceptie, dat driehoeksverhoudingen door bilaterale verdragen niet worden opgelost enige bijstelling. Zo valt te wijzen op de transparantieregel van art. 1, tweede lid, OESO-MV, de tiebreaker van art. 4 OESO-MV die in zekere zin de problematiek van de dubbele woon- en vestigingsplaats wegneemt en de regel inzake het verbod op extraterritoriale werking van art. 10, vijfde lid, OESO-MV. Over deze laatste regel kom ik in par. 3 nog te spreken in het kader van de Nederlandse jurisprudentie. Tevens kan nog worden gewezen op het bepaalde in art. 21, tweede lid, OESO-MV, zijnde de rest- of saldobepaling die ik echter onbesproken laat. Verder zijn er aanknopingspunten te vinden in het non-discriminatieartikel (art. 24 OESO-MV).4 De OESO heeft ook anderszins aandacht besteed aan driehoeksverhoudingen, zoals in het Partnershipreport5 en de bijlage R11 bij het OESO-MV uit 2020 (Triangular Cases; 1992). In deze bijlage wordt een aantal oplossingsrichtingen aangedragen. Ik kom daar in par. 4 kort op terug. Dat laatste geldt ook voor de in 2017 aan het OESO-MV toegevoegde antimisbruikbepaling, te weten het (huidige) art. 29 OESO-MV (ontleend aan Action 6 van BEPS) waarin met name in het achtste lid een regel is opgenomen gericht op de bestrijding van verdragsmisbruik in driehoeksverhoudingen.
Een tweede kwestie betreft het EU-recht. In dat kader is bij een brede benadering van driehoeksverhoudingen te wijzen op het leerstuk van de meestbegunstiging. Meestbegunstiging vloeit voort uit het non-discriminatiebeginsel dat (mede) ten grondslag ligt aan het EU-recht en vertoont daarmee dus ook verwantschap met het non-discriminatieartikel van het OESO-MV (zie hiervoor). Het leerstuk van de meestbegunstiging is in diverse fiscale en niet-fiscale arresten aan de orde geweest. De lijn die daaruit kan worden getrokken is de volgende. Meestbegunstiging moet onder bilaterale verdragen worden toegepast als het een beleidsterrein van de EU betreft waar het coördinerend beoogt op te treden. Dit was bijvoorbeeld het geval ten aanzien van luchtvaartverdragen (HvJ EG 15 november 2002, C-467/98 e.v., ECLI:EU:C:2002:625 (Open Skies)). Meestbegunstiging moet ook worden toegepast indien het om een unilaterale regeling gaat, zo blijkt uit HvJ EU 24 februari 2015, C-512/13, ECLI:EU:C:2015:108 (Sopora). Ten aanzien van niet op EU-niveau gecoördineerd beleid zoals het sluiten van belastingverdragen of meer algemeen het voorkomen van dubbele belasting,6 dwingt het EU-recht niet tot meestbegunstiging (HvJ EG 5 juli 2005, C-376/03, ECLI:EU:C:2005:424 (D)).7 Een enigszins verwante interessante zaak betreft het arrest Gottardo dat een sociale zekerheidskwestie betreft. Het sociale zekerheidsbeleid is binnen de EU gecoördineerd (momenteel via Vo. 883/2004). Dat gaat dus (veel) verder dan het hiervoor geduide ‘beleid’. In het arrest Gottardo is aan de orde of in het kader van het toekennen van uitkeringsrechten zoals geregeld in Vo. 883/2004 (toentertijd betrof het de voorganger Vo. 1408/71 maar dat is voor de kwestie niet relevant) na emigratie uit lidstaat A naar lidstaat B, rekening diende te worden gehouden met voorheen op basis van een bilateraal verdrag tussen lidstaat A en een derde land toegekende uitkeringsrechten. In het arrest werd die vraag bevestigend beantwoord. Kort gezegd is dus de conclusie uit dat arrest dat bij toepassing van het ene ‘verdrag’ (Vo. 883/2004 is in feite een multilateraal verdrag) rekening moet worden gehouden met een ander (bilateraal) verdrag, zelfs als dat met een niet-lidstaat is gesloten.8
Een geheel andere ontwikkeling die voortvloeit uit het EU-recht betreft de jurisprudentie waarin op de een of andere wijze v.i.’s een rol spelen en waarbij in essentie de kernvraag is of een v.i. ongunstiger mag worden behandeld dan een (dochter-)vennootschap. In de kern is het antwoord in eerste aanleg bevestigend, omdat er een rechtvaardiging bestaat om tussen binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen in fiscaal opzicht een onderscheid te maken, maar dit gaat niet op indien die rechtvaardiging niet voldoende noodzakelijk en proportioneel is. In dit verband zijn de befaamde fiscale arresten Avoir Fiscal (HvJ EG 28 januari 1986, C-270/83, ECLI:EU:C:1986:37) en St. Gobain (HvJ 21 september 1999, C-307/97, ECLI:EU:C:1999:438) cruciaal waaruit voortvloeit dat, afhankelijk van de aard van de regeling, tussen v.i.’s en dochtervennootschappen geen onderscheid mag worden gemaakt. Deze rechtspraak laat ik verder onbesproken.9
Naast het primaire EU-recht kan verder nog worden gewezen op art. 4, eerste lid, MD-Richtlijn: indien de aandelen van een dochtervennootschap (land C) toerekenbaar zijn aan het vermogen van een v.i. (land B) dient zowel de hoofdhuisstaat (land A) als de v.i.-staat de MD-richtlijn toe te passen. Hetzelfde geldt m.m. voor de vrijstelling van bronbelasting bij de dochtervennootschap, derhalve ongeacht of het dividend wordt toegerekend aan het hoofdhuis, dan wel aan de v.i. Wat betreft de Interest- en royaltyrichtlijn is in dit verband in art. 1 bepaald dat geen bronbelasting mag worden geheven indien bronstaat A interest of royalty’s uitkeert die toerekenbaar zijn aan een v.i. in lidstaat B van het hoofdhuis in lidstaat C. We zien hier dat de drielandensituatie in deze richtlijnen binnen de EU op een betrekkelijk eenvoudige en effectieve wijze is opgelost.
Een laatste, geheel andere te vermelden situatie en die beperkt is tot Nederland, betreft de bijzondere verhouding tussen de belastingstelsels binnen het Koninkrijk. Het Koninkrijk kent vijf fiscale stelsels. Buiten het stelsel van Europees Nederland zijn dat de stelsels van (i) Bonaire, St. Eustatius en Saba (gezamenlijk de BES), (ii) Curaçao, (iii) Aruba en (iv) Sint Maarten. Tussen deze gebieden zijn ten minste drie regelingen ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing, te weten de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK), de Belastingregeling voor Nederland en Curaçao (BRNC) en de Belastingregeling voor Nederland en Sint Maarten (BRNS). Dit zijn formeel geen verdragen maar ze functioneren de facto in overeenkomstige zin. Het ‘multilaterale’ aspect manifesteert zich in de omstandigheid dat de BRNC en de BRNS wat Nederland betreft van toepassing zijn op het in Europa gelegen deel, alsmede het in het Caribisch Koninkrijk gelegen deel van Nederland, te weten de BES. Daarnaast geldt de BRK tussen de overige gebieden van het Koninkrijk.
Een andersoortige drielandensituatie binnen het Koninkrijk is de regeling in de verhouding tussen de BES en Europees Nederland: doordat de BES geen winstbelasting kennen, is in art. 5.2 Belastingwet BES, kort gezegd, geregeld dat feitelijk in de BES gevestigde passieve entiteiten fictief gevestigd zijn in Nederland voor de toepassing van de vennootschapsbelasting (art. 2, negende lid, Wet VPB 1969), de dividendbelasting (art. 1, zesde lid, Wet DB 1965) en de geconditioneerde bronbelasting (art. 1.3, tweede lid, Wet BB 2021). Indien deze entiteiten inkomsten uit derde landen genieten is dus in zekere zin ook sprake van een drielandenpuntstructuur. Hetzelfde geldt voor buiten de BES gevestigde entiteiten met een passieve v.i. in de BES. Indien de hoofdhuizen daarvan zijn gevestigd in de andere delen van het Koninkrijk is in zoverre sprake van buitenlandse belastingplicht voor de vennootschapsbelasting (art. 3, eerste lid, onderdeel c, jo. art. 17, derde lid, onderdeel c, Wet VPB 1969). In deze regeling zijn al met al drie landensituaties dus deels geregeld, maar deels ook niet.10
3. Nederlandse jurisprudentie
Ik bespreek die rechtspraak in deze paragraaf compact en richt me met name op de daarbij door de Hoge Raad gevolgde redeneertrant.11 In de kern betreft het twee groepen situaties, te weten waarbij sprake is van een hoofdhuis-v.i.-kwestie en situaties waarbij sprake is van dualresidentstructuren.
Het Japans royalty-arrest (HR 8 februari 2002, 36 155, ECLI:NL:HR:2002:AB2825, BNB 2002/184)12
De zaak betreft een in Nederland gevestigde vennootschap die een v.i. heeft in Zwitserland. Zij ontvangt royalty’s uit Japan waarvan 10% toekomt aan het hoofdhuis en 90% aan de v.i. In Japan wordt 10% royaltybelasting geheven. De vraag is of de royaltybelasting in Nederland voor 100% verrekenbaar is. De achtergrond van de vraag is dat de v.i. in Zwitserland geen inwoner is en derhalve – formeel via het hoofdhuis – geen verdrag kan inroepen. De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend, kort gezegd omdat de royalty’s voor 10% in de Nederlandse grondslag zijn begrepen. Alsdan mag ook niet meer dan 10% van de Japanse royaltybelasting in Nederland worden verrekend. De kernoverweging van de Hoge Raad luidt als volgt:
“3.6.
Nu over het op grond van het Belastingverdrag met Zwitserland aan Zwitserland ter heffing toegewezen gedeelte (zijnde 90%; PK) van de royalty's feitelijk in Nederland geen belasting verschuldigd is, zou een verrekening van de over dit gedeelte van de royalty's ingehouden bronbelasting met de in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting in strijd komen met de in punt 3.5 vermelde strekking van artikel 24, lid 2, onderdeel c, van het Belastingverdrag met Japan. Dit zou ook niet sporen met het streven verrekening van de buitenlandse bronheffing te laten plaatsvinden met de belasting die de vaste inrichting verschuldigd is in het land waarin deze zich bevindt (vgl. het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 21 september 1999, zaak nr. C-307/97 (Saint-Gobain), BNB 2000/75). De in het middel verdedigde opvatting, dat de toerekening van de royalty's aan de vaste inrichting in Zwitserland verrekening van de in Japan ingehouden bronbelasting niet in de weg staat, kan, gelet op het vorenoverwogene, niet als juist worden aanvaard.”
Ik acht dit een juiste benadering: er dient in het internationaal belastingrecht geen hogere tegemoetkoming te worden verleend ter voorkoming van dubbele belasting dan hetgeen overeenkomt met hetgeen belast(baar) is. De omstandigheid dat Zwitserland – maar iets dergelijks geldt in principe altijd in dit soort kwesties – geen tegemoetkoming verstrekt, staat daar los van. Daarenboven gaat het ook om de methode van verrekening: er dient niet meer verrekend te worden dan er aan (in casu) Nederlandse belasting is verschuldigd, ofwel de toepassing van de zogenoemde tweede limiet.
De oplossing van dit probleem is in theorie eenvoudig: voorzie erin dat ook v.i.’s verdragsgerechtigd zijn. Ik kom daar in par. 4 op terug. Een opvallend en opmerkelijk punt is de verwijzing naar het eerder vermelde arrest St. Gobain. In de eerste plaats omdat de situaties in beide zaken toch wel substantieel verschillen en het arrest als zodanig niets zegt over drielandenpuntstructuren. In de tweede plaats omdat het EU-recht met name in de sfeer van het internationaal belastingrecht dit laatste recht in beginsel respecteert; dit geldt zeker ook ten aanzien van voorkomingsmethoden en internationale algemeen aanvaarde fiscale toewijzingsregels, zoals die zijn opgenomen in het OESO-MV. Het is dus een beetje de wereld op zijn kop om daar als Hoge Raad naar te verwijzen.
Drielandenpuntarrest (HR 28 februari 2001, 35 557, ECLI:NL:HR:2001:AB0296, BNB 2001/295)13
Het betreft een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap met feitelijke leiding in Curaçao die dividend uitkeert in de vorm van een inkoop van aandelen ten gunste van haar in België wonende aandeelhouders. Het geschil betreft de vraag of de inkoop tot inhouding van (Nederlandse) dividendbelasting leidt.14 De Hoge Raad beantwoordt de vraag ontkennend: ten gevolge van de in de BRK opgenomen tiebreaker (art. 34, tweede lid, BRK) is de vennootschap in verdragsrechtelijke zin in Curaçao gevestigd en is zij daardoor in Nederland niet ‘fully liable to tax’ en daardoor geen inwoner voor de toepassing van het verdrag tussen Nederland en België. De kernoverwegingen van de Hoge Raad luiden als volgt:
“3.7
Belanghebbende (de vennootschap; PK) was ingevolge artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag (Verdrag Nederland-België; PK) juncto artikel II van het Protocol bij het Verdrag inwoner van Nederland als zij volgens de wetten van Nederland, zoals gewijzigd of aangevuld op grond van internationale overeenkomsten, in Nederland op grond van haar woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid aan de belasting was onderworpen. Naar volgt uit de paragrafen 3 en 10 van het commentaar bij artikel 4 (algemeen en bij lid 1) van het OESO-Modelverdrag van 1963, waarop artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag is gebaseerd, is voor bedoeld inwonerschap vereist volledige onderworpenheid van de belanghebbende (‘full tax liability’).
3.8.
Als gevolg van de omstandigheid dat de werkelijke leiding van belanghebbende zich ten tijde van de onderwerpelijke inkopen van aandelen op de Nederlandse Antillen (Curaçao; PK) bevond, was belanghebbende toen in Nederland slechts belastingplichtig voor het gedeelte van haar wereldinkomen dat in de BRK aan Nederland ter belastingheffing is toegewezen, hetgeen niet een volledige onderworpenheid inhoudt zoals vereist in artikel 4, paragraaf 1, van het Verdrag. Mitsdien was belanghebbende toen, met inachtneming van het bepaalde in artikel II van het Protocol, geen inwoner in de zin van het Verdrag en is het Nederland niet toegestaan bij belanghebbende met toepassing van artikel 10, paragraaf 2, van het Verdrag dividendbelasting te heffen.”
De kernconclusie die aan dit arrest is te ontlenen is dat de Hoge Raad derdenwerking toekent aan de BRK. Derdenwerking is voordien nimmer erkend. In deze zin is dit arrest dus een zeer principieel arrest. De vraag is echter of we hier te maken hebben met een bijzondere situatie ten gevolge waarvan geen sprake is van een algemene rechtsregel nu immers de BRK ‘slechts’ nationaal recht betreft. De BRK (hetzelfde geldt voor de meergenoemde BRNC en de BRNS) fungeert praktisch gesproken echter op eenzelfde wijze als een verdrag. Het antwoord op de aangehaalde vraag lijkt nog steeds niet te zijn gegeven. Bij de bespreking van het navolgende arrest kom ik hierop terug.
Eerste Ierlandarrest (HR 2 september 1992, 27 252, ECLI:NL:HR:1992:ZC5045, BNB 1992/379)15
In deze zaak betreft het een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap met feitelijke leiding in Ierland. De vennootschap is dochter van een in de VS gevestigde moedervennootschap en keert dividend uit. In geschil is of Nederland ter zake van het dividend dividendbelasting mag heffen. De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend onder verwijzing naar art. 10, vijfde lid, OESO-MV dat het verbod op extraterritoriale heffing regelt (onder het toenmalige verdrag met Ierland betrof het het gelijkluidende art. 8, negende lid). In het bijzonder verwijst hij ook naar het commentaar bij art. 10, vijfde lid, OESO-MV. Daar voegt hij nog aan toe dat de bepaling en het commentaar in wezen ervan uitgaan dat het om een uitdeling van dividend gaat van winst die in de staat waarvan de vennootschap geen verdragsinwoner is, is ontstaan. Daarvan is in casu zelfs geen sprake: de ondernemingsactiviteiten bevonden zich volledig in Ierland en daar is dus ook de winst ontstaan. Het gaat in deze zaak dus om volstrekt Ierse winst die wordt uitgekeerd. Punt is overigens wel weer dat de letterlijke tekst van de verdragsbepaling niet ziet op die situatie en daarmee is het ook verdedigbaar dat de bepaling geheel niet van toepassing is. Daar gaat de Hoge Raad dus echter aan voorbij.
De uitkomst van dit arrest acht ik als zodanig juist. Het verbod op extraterritoriale heffing van art. 10, vijfde lid, OESO-MV voorziet dus als een van de weinige verdragsbepalingen in de oplossing van een driehoeksverhouding (zie idem art. 11, vijfde lid, OESO-MV en art. 12, vijfde lid, VN-MV). De vraag die wat mij betreft ten principale het meest relevant is, is hoe dit arrest zich verhoudt tot met name het hiervoor besproken drielandenpuntarrest. Ten opzichte van het (later) gewezen drielandenpuntarrest zien we in essentie twee verschillen:
het drielandenpuntarrest betreft de BRK en niet een ‘regulier’ belastingverdrag;
de BRK kent geen bepaling inzake een verbod op extraterritoriale heffing.
Er is ook een overeenkomst: de BRK en het verdrag Nederland-Ierland kennen een vergelijkbare tiebreaker. Daarvan uitgaande zou de benadering in het drielandenpuntarrest, mijns inziens, ook in het Eerste Ierlandarrest kunnen worden toegepast. Vervolgens is dan nog wel relevant of de formulering waar het de onderworpenheid betreft, in casu in het verdrag Nederland-VS, vergelijkbaar is met de formulering in het verdrag Nederland-België of meer algemeen geformuleerd: komt betekenis toe aan de formulering in het verdrag tussen de statutaire vestigingsstaat en de woon-/vestigingsstaat van de aandeelhouder, en zo ja, welke?
Malta-arresten (HR 27 februari 2015, 13/05185, ECLI:NL:HR:2015:465, BNB 2015/126 en HR 1 juli 2022, 20/03826, ECLI:NL:HR:2022:974, BNB 2022/30 en 20/01414, ECLI:NL:HR:2022:973)16
De Malta-arresten vormen in zekere zin een bijzondere categorie, omdat de oorzaak van de problematiek gelegen is in twee bijzondere Maltese fiscale regimes. In de eerste plaats betreft het de remittancebaseregeling die veelvuldig wordt toegepast in Angelsaksische belastingregimes. Kort gezegd komen deze erop neer dat indien een inwonende belastingplichtige – veelal aangeduid als nondomiciled resident – hun buitenlandse inkomsten niet laten overmaken naar hun woonstaat, geen heffing kan plaatsvinden. Verdragen voorzien er dan vaak in dat het andere (bron)land dan geen voorkoming wenst te geven. Dit is in casu vastgelegd in art. 2, vijfde lid, verdrag Nederland-Malta. In de tweede plaats kent Malta een aantal fiscaalvriendelijke regelingen. Indien die van toepassing zijn bepaalt art. 30 verdrag Nederland-Malta dat het verdrag niet van toepassing is. In voorgaand kader zijn er vanuit Nederland nogal wat structuren opgezet waarbij in de kern een Nederlandse vennootschap de zetel verplaatst naar Malta en de achterliggende aandeelhouders vanuit Nederland naar met name Zwitserland of Luxemburg emigreren.
In ECLI:NL:HR:2015:465 betreft het een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die feitelijk is gevestigd op Malta. De aandeelhouder woont in Zwitserland. De vraag is of bij uitkering van dividend Nederlandse dividendbelasting is verschuldigd. De Hoge Raad oordeelt dat gelet op het van toepassing zijnde bijzondere Maltese fiscale regime (zie hiervoor) het verdrag niet van toepassing is en dus ook art.10, vijfde lid, OESO-MV niet kan worden ingeroepen. Daarmee is geen sprake van een verbod op extraterritoriale werking. Bovendien kent het verdrag Nederland-Zwitserland anders dan het verdrag Nederland-België uit het drielandenpuntarrest, geen eigen volledige verdragswoonplaats (fully taxable), maar laat het de woonplaats over aan het nationaal recht waarmee art. 1, derde lid, Wet DB 1965 dus een voldoende aanknopingspunt voor heffing biedt.
In ECLI:NL:HR:2022:973 (974 verwijst slechts naar 973) betreft het een vergelijkbare zaak als in ECLI:NL:HR:2015:465 maar nu gaat het om door de in Zwitserland wonende aandeelhouder aan de vennootschap verschuldigde rente die niet naar Malta wordt overgemaakt zodat art. 2, vijfde lid, verdrag Nederland-Malta van toepassing is. In geschil is of Nederland over die rente vennootschapsbelasting mag heffen. De Hoge Raad beantwoordt die vraag bevestigend. Het maakt voor de toepassing van art. 2, vijfde lid, verdrag Nederland-Malta niet uit of het om inkomsten tussen Malta en Nederland gaat; het kan derhalve ook om de vanuit Zwitserland verschuldigde rente gaan. De verdragstekst is op dit punt niet beperkt. Voldoende voor het niet hoeven verlenen van een vermindering door NL is de vaststelling dat Malta de niet overgemaakte rente niet in de heffing betrekt, ongeacht waar die inkomsten opkomen (i.c. Zwitserland). Nog anders gezegd: art. 2, vijfde lid, verdrag Nederland-Malta maakt de verdragstoepassing (i.c. vermindering door Nederland omdat heffing volgens het verdrag wordt toegewezen aan Malta) ongedaan: in feite zegt het dat je moet doen alsof er geen verdrag is.
Deze arresten sluiten wat betreft systematiek, mijns inziens, goed aan bij de bovenvermelde meer principiële jurisprudentie, zij het dat ze tot een nader afwijkend resultaat leiden door het bijzondere Maltese regime. In feite is er in mijn optiek aldus een aanvullende regel aan de principiële jurisprudentie toegevoegd. De reikwijdte van de Malta-arresten is in die zin beperkt dat ze alleen betekenis hebben in de verhouding tot verdragslanden waarin bepalingen zijn opgenomen zoals art. 30 verdrag Nederland-Malta (het verdrag is niet van toepassing voor zover het gaat om inkomstem waarop een bijzonder lokaal regime van toepassing is) en verdragen waarin een bepaling conform art. 2, vijfde lid, verdrag Nederland-Malta inzake remittancebase is opgenomen (overwegend Angelsaksische landen). Wel lijkt mij vernieuwend, althans in elk geval duidelijkheid scheppend, dat vanuit de laatstgenoemde bepaling in feite een soort derdenwerking uitgaat: de remittancebase ziet primair op inkomensstromen tussen de verdragslanden maar hier gaat het om een inkomensstroom tussen een derde land en één van de landen met een verdrag waarin een remittancebaseregel is opgenomen. Daarbij moet nog worden bedacht dat indien de interest daadwerkelijk wordt uitgekeerd Malta dan naar mag worden aangenomen heft en Nederland geen vermindering, c.q. teruggaaf verleent van de eerder geheven belasting.
4. Verdragsoplossingen?
Hoewel de drielandenproblematiek – in brede zin; zie par. 2 – in de literatuur en de rechtspraak, zoals we hiervoor hebben gezien, al lange tijd regelmatig aandacht krijgt, is er geen duidelijke oplossing. Wel zien we dat één categorie in de afgelopen jaren wel min of meer is opgelost, namelijk die betreffende de transparante entiteiten/financieringen en dat met de jurisprudentie met name de dualresidentproblematiek voor een deel is opgelost, althans wat betreft de Nederlandse positie. In deze paragraaf bezie ik in het kort enkele andere ontwikkelingen en regelingen.17
Ten eerste betreft dat het rapport van de OESO uit 1992 over Triangular situations.18 In dit rapport wordt een tweetal oplossingen besproken waarvan er één de voorkeur heeft van de meeste landen. De oplossingsrichting is te vinden in punt 47-50 waarvan ik de kern in punt 48 en 49 hierna weergeef (P: staat van de participanten, R: vestigingsstaat, S: bronstaat)
“48.
For it to be clearly spelt out that permanent establishments in State P enjoy the same advantages as State P’s own enterprises, it would have to be agreed that express reference to this treatment be made in the treaty between State R and State P. Possibly, for instance, it could be stipulated in the Article on non-discrimination that permanent establishments of enterprises of State R would be entitled, in the same way as residents of State P, to a tax credit in respect of income from third countries. The amount of the credit, however, would depend on the credit to which enterprises of State P would be entitled, i.e. it could not exceed the amount of the withholding tax under the treaty between State P and State S. 49. The following methods could be adopted when the rates of withholding tax under the treaty between State R and State S differ from those under the treaty between State P and State S:
R-S rate lower than P-S rate: State P would have to grant a tax credit at the lower R-S rate in order to avoid granting credit in excess of the tax effectively levied in State S;
R-S rate higher than P-S rate: State P would not grant a credit in respect of the whole amount of withholding tax levied in State S. Thus partial double taxation would subsist, except in those cases where it was eliminated by State R.”
De verworpen variant is te vinden in punt 42-46.
De bovenstaande oplossingsrichting is ook daadwerkelijk opgenomen in het commentaar bij het OESO-MV, in het bijzonder in par. 5 van het commentaar bij art. 24 OESO-MV en komt dus in feite neer op een gelijke behandeling van een v.i. met een binnenlandse entiteit.
Een tweede onderdeel dat aandacht behoeft is het bepaalde in art. 29, achtste lid, OESO-MV dat sinds 2017 is opgenomen en voortvloeit uit actiepunt 6 van het BEPS-project. Het is gericht op oneigenlijk gebruik. De motivering is te vinden in punt 161 van het commentaar bij art. 29 OESO-MV en luidt als volgt:
“161.
As mentioned in paragraph 32 of the Commentary on Article 10, paragraph 25 of the Commentary on Article 11 and paragraph 21 of the Commentary on Article 12, potential abuses may result from the transfer of shares, debt-claims, rights or property to permanent establishments set up solely for that purpose in countries that do not tax, or offer preferential tax treatment to, the income from such assets. Where the State of residence exempts the profits attributable to such permanent establishments situated in third jurisdictions, the State of source should not be expected to grant treaty benefits with respect to such income. The paragraph, which applies where a Contracting State exempts the income of enterprises of that State that are attributable to permanent establishments situated in third jurisdictions, provides that treaty benefits will not be granted in such cases. That rule, however, does not apply if.
the income bears a significant level of tax in the State in which the permanent establishment is situated, or
the income emanates from, or is incidental to, the active conduct of a business through the permanent establishment, excluding an investment business that is not carried on by a bank, insurance enterprise or registered securities dealer.”
Het betreft hier dus een expliciete antimisbruikbepaling die is gericht op drielandensituaties waarbij sprake is van een v.i. en waarbij de facto de toepassing van het OESO-MV tot een vrijstelling zou leiden van de aan de v.i. toe te rekenen inkomsten. Teneinde dit te voorkomen is art. 29, achtste lid, OESO-MV van toepassing.
Tot slot valt te wijzen op een tweetal door Nederland gesloten verdragen waarin een zekere oplossingsrichting is te vinden. Dit is op zich overigens opvallend omdat hier geen sprake is van verdragsbeleid. In geen van de Notities Fiscaal Verdragsbeleid (de eerste dateert uit 1987) wordt uitdrukkelijk aandacht geschonken aan driehoeksverhoudingen. Niettemin zijn er door Nederland twee verdragen gesloten waar in zekere mate een regeling is getroffen voor drielandensituaties, te weten met Kosovo19 en Irak20 hetgeen op zich weinig relevante verdragslanden zijn. Beide regelingen zijn identiek en komen erop neer dat indien dividend, interest of royalty’s worden betaald uit een verdragsstaat aan een v.i. in de andere verdragsstaat (preciezer: worden toegerekend), terwijl het hoofdhuis zich in een derde staat bevindt, de v.i.-staat (= verdragsstaat) een vrijstelling verleent ervan uitgaande dat de opbrengsten geheel in de hoofdhuisstaat worden belast.
Tot slot enige aandacht voor het in noot 3 vermelde proefschrift van Fett. De auteur komt daarin tot de conclusie dat de kernoplossing ten aanzien van driehoeksverhoudingen bij v.i.’s is om de v.i. verdragsgerechtigd te maken en vervolgens het verdrag tussen de v.i.-staat en de bronstaat toe te passen en het verdrag tussen de bronstaat en de hoofdhuisstaat niet toe te passen. Dit sluit aan bij de richtingen die hiervoor ook zijn aangegeven. Ook vanuit Unie-rechtelijk en meer algemeen vanuit non-discriminatie perspectief is dit een voor de hand liggende richting. Het belangrijkste bezwaar tegen deze oplossingsrichting is het risico van oneigenlijk gebruik, hetgeen Fett overigens beperkt acht. Mede gelet op het inmiddels ingevoerde art. 29 OESO-MV (zie hiervoor) lijkt dit risico inderdaad beperkt. Wat betreft de driehoeksverhoudingen bij dual residents is Fett in de kern van oordeel dat de tiebreaker van art. 4, derde lid, OESO-MV hier voldoende uitkomst kan bieden doordat de entiteit in de ‘verliezende’ staat waar geen sprake is van ‘fully liable to tax’ geen recht heeft op toepassing van een verdrag met derde landen. Dit is in essentie de lijn die de Hoge Raad in het meergenoemde drielandenpunt volgt maar waarvan het niet duidelijk is of die volgens de Hoge Raad ook geldt in situaties met ‘normale’ verdragen.
5. Afronding
De drielandenproblematiek blijft een boeiend verschijnsel. De oplossingsrichting zoals die door Fett is aangedragen voor de twee hoofdvormen lijkt me in beginsel de juiste. Het zou een goede zaak zijn als hieraan in het OESO-MV daadwerkelijk invulling zou worden gegeven.