Rb. Gelderland, 16-08-2016, nr. 15-5542

Bij besluit van 7 april 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiser om een onderzoek in te stellen naar en handhavend op te treden jegens de Nederlandse Spoorwegen ( NS ) tegen overtredingen op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: de Wbp) afgewezen.

Bij besluit van 13 augustus 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juli 2016. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.W. Heuver en mr. S. Scheerhout. Derde-partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.

1. Eiser heeft, vanwege het feit dat vanaf 9 juli 2014 een voordeelurenabonnement alleen te combineren is met een persoonlijke OV-chipkaart, per brief van 21 februari 2015 aan verweerder, met een beroep op artikel 60 van de Wbp, verzocht om te onderzoeken, te beoordelen en op een handhavende manier kenbaar te maken:

- of er bij het verzamelen van persoonlijke reisgegevens via een gepersonaliseerde OV-chipkaart door de NS , gevolgd door een zogenoemde “verknipte” opslag zoals de NS die in praktijk brengt, wel of niet sprake is van verwerking van persoonsgegevens in de zin van de Wbp;

- of de verwerking van persoonlijke reisgegevens door de NS “noodzakelijk” is in de zin van artikel 8 of artikel 11, eerste lid van de Wbp;

- of het discrimineren van reizigers met een anonieme OV-chipkaart tevens een schending behelst van de Wbp.

2. Verweerder heeft het verzoek aangemerkt als een verzoek om onderzoek te doen met als doel bestuurlijke handhavingsmiddelen aan te wenden tegen de NS wegens gestelde overtreding van de artikelen 8 en 11, eerste lid, van de Wbp, omdat het niet mogelijk is om een vervoersabonnement te combineren met een anonieme OV-chipkaart. Bij het primaire besluit heeft verweerder vastgesteld dat er onvoldoende aanleiding is om een nader onderzoek te verrichten. Verweerder stelt een eerste verkennend onderzoek te hebben verricht, waarbij onder meer is gekeken naar eerdere onderzoeken van verweerder naar de OV-chipkaart en naar de parlementaire stukken over de totstandkoming van die kaart. Daarbij heeft verweerder overwogen dat persoonsgebonden producten zich niet lenen voor een gecombineerd gebruik met een anonieme OV-chipkaart. Wanneer sprake is van een vervoersovereenkomst tussen de vervoerder en de reiziger die gebruik wenst te maken van het (kortings)abonnement, veronderstelt dit dat de contractspartijen over en weer verplichtingen aangaan en deze contractspartijen elkaar hierop kunnen aanspreken in het geval de verplichtingen niet worden nagekomen. Een overeenkomst kan daarom niet worden gesloten met een anonieme partij. Het niet combineren van een vervoersabonnement met een anonieme OV-chipkaart is geen overtreding van de Wbp, omdat artikel 8, aanhef en onder b, van de Wbp een grondslag biedt voor deze verwerking. Verweerder heeft het verzoek om handhaving afgewezen.

3. Verweerder heeft bij het bestreden besluit het primaire besluit gehandhaafd.

Derde-belanghebbenden

4. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dan NS Reizigers B.V. , NS Groep N.V. (hierna te samen: de NS ) en Trans Link System B.V. (hierna: TLS ) geen

derde-belanghebbenden zijn, omdat de uitkomst van het beroep geen rechtsgevolgen voor deze partijen heeft. Het zou slechts kunnen leiden tot het instellen van een onderzoek in de zin van artikel 60 van de Wbp. Bovendien is het handhavingsverzoek niet gericht tegen het handelen van TLS .

5. De rechtbank heeft bij brief van 9 december 2015 aangegeven dat NS Groep N.V. en TLS voorlopig aangemerkt zijn als belanghebbende. De rechtbank heeft naar aanleiding van het verzoek van eiser om de privacy gevoelige informatie uit het dossier te verwijderen, de stukken aan verweerder teruggestuurd en verweerder verzocht om opnieuw te bezien welke op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank dienen te worden gestuurd. Bij brief van 8 maart 2016 heeft de rechtbank NS Reizigers B.V. aangemerkt als belanghebbende.

6. De NS heeft in haar zienswijze aangegeven dat het vaste rechtspraak is dat in de situatie waarin een bestuursorgaan wordt gevraagd handhavend op te treden jegens een rechtssubject, dat rechtssubject bij dat aangevraagde besluit rechtstreeks betrokken belangen heeft en dus belanghebbende is. De rechtbank volgt dit standpunt. Nu eiser verweerder heeft verzocht om handhavend op te treden jegens de NS , is de NS terecht aangemerkt als derde-belanghebbende.

7. TLS heeft in de brief van 24 juni 2016 aangegeven dat indien er handhavend zou worden opgetreden jegens de NS , TLS direct wordt geraakt in haar bedrijfsvoering. TLS beheert het OV-chipkaartsysteem. In het backoffice systeem van TLS worden alle transacties, waaronder check-in/check-out-transacties, verwerkt en worden uitkeringen gedaan aan vervoerders naar gelang de bij hen gemaakte reizen.

8. De rechtbank heeft ter zitting geoordeeld dat TLS ten onrechte is aangemerkt als derde-belanghebbende. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het handhavingsverzoek primair ziet op de discussie over het plaatsen van een vervoersproduct op de

OV-chipkaart en de NS is de organisatie die besluit welk product op welke kaart komt. Als de NS gedwongen wordt een aanpassing door te voeren in de producten die op de kaart komen, kan dat tot aanpassingen in de bedrijfsvoering van TLS leiden. Dit geldt echter als een afgeleid belang in de relatie tussen de NS en TLS , niet als rechtstreeks belang van TLS bij dit besluit; noch de omstandigheid dat de OV-chipkaart eigendom blijft van TLS noch de omstandigheid dat elke gebruiker van die kaart met TLS een gebruiksovereenkomst heeft, kan aan die conclusie afdoen. De rechtbank zal bij de beoordeling van het beroep de stukken van TLS buiten beschouwing laten.

Eiser belanghebbende?

9. De NS heeft in de zienswijze aangevoerd dat eiser geen belanghebbende is bij het primaire en het bestreden besluit en dat verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij een eigen objectief bepaalbaar, persoonlijk en rechtstreeks belang heeft bij het door hem gevraagde besluit.

10. Eiser is geadresseerde van zowel het primaire als het bestreden besluit en is naar het oordeel van de rechtbank reeds hierom al belanghebbende. Voorts heeft eiser een concreet individueel belang aangevoerd. Eiser wil namelijk, net zoals voor 9 juli 2014 het geval was, kunnen reizen met zijn voordeelurenabonnement zonder dat zijn reisgegevens geregistreerd en verwerkt worden.

Onafhankelijkheid verweerder?

11. Eiser trekt de onafhankelijkheid van verweerder in twijfel. Verweerder had zich als onafhankelijk toezichthouder in zijn besluit op bezwaar alleen mogen baseren op geldende internationale verdragen, nationale wetgeving, Europese en Nederlandse jurisprudentie en de feitelijke omstandigheden. Nu verweerder zich beroept op een uitspraak van een voormalig staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (hierna: staatssecretaris) in 2009, heeft verweerder blijk gegeven zijn plicht tot een onafhankelijke beoordeling van het handhavingsverzoek niet na te komen. Eiser stelt dat er sprake is een soort van corruptie.

12. Eiser heeft zijn stelling onvoldoende onderbouwd. Het is de rechtbank niet gebleken dat verweerder niet onafhankelijk is of corrupt zou zijn. De rechtbank tekent daarbij aan dat de vraag of bedoelde ernstige feiten zich voordoen niet samenvalt met het antwoord op de vraag of het te toetsen besluit voldoende draagkrachtig is gemotiveerd. Het is de rechtbank in dit verband niet kunnen blijken dat verweerder in deze zaak met opzet en tegen beter weten in standpunten heeft ingenomen die niet houdbaar zijn. Voorts kan de verwijzing van eiser naar de uitspraak van Europese Hof van Justitie van 6 oktober 2016 (Schrems tegen de Data Protection Commissioner, ECLI:EU:C:2015:650) niet slagen, nu uit deze uitspraak niet volgt dat verweerder niet onafhankelijk zou zijn.

Verzoek tot handhaving

13. Eiser kan sinds 9 juli 2014 zijn voordeelurenabonnement alleen nog combineren met een persoonlijke OV-chipkaart. Dit heeft tot gevolg dat zijn reisgegevens verwerkt worden. Op deze manier kan eiser niet meer met korting reizen zonder dat zijn reisgegevens verwerkt worden. Eiser acht dit in strijd met de Wbp, nu het voor het uitvoeren van de overeenkomst niet noodzakelijk is dat zijn reisgegevens worden geregistreerd. Voor 9 juli 2014 kon eiser immers, door het kopen van een kaartje met korting, met zijn voordeelurenabonnement reizen zonder dat zijn reisgegevens verwerkt werden. Verder acht eiser het in strijd met het discriminatieverbod dat mensen die hechten aan hun privacy geen gebruik kunnen maken van een voordeelurenabonnement en dus meer moeten betalen voor hun reis. Ook de wijze van verkrijgen van een vergoeding in verband met bijvoorbeeld vertragingsschade is zo ingevuld dat het onmogelijk of duur is om een vergoeding te krijgen zonder het recht op privacy op te geven.

14. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat er naar aanleiding van het verkennende onderzoek geen aanknopingspunten gevonden zijn dat sprake is van overtreding van de Wbp. Daarbij heeft verweerder rekening gehouden met de eerdere onderzoeken die verweerder heeft gedaan naar verwerkingen van persoonsgegevens met de OV-chipkaart door de NS . Voorts heeft verweerder zich gebaseerd op het antwoord op kamervragen van de staatssecretaris in 2009 en de algemene voorwaarden van de NS en TLS . Verweerder is van oordeel dat artikel 8, aanhef en onder b, van de Wbp een grondslag geeft voor de verwerking van de reisgegevens door de NS , omdat de gegevensverwerking noodzakelijk is voor het sluiten en uitvoeren van de vervoersovereenkomst tussen de betrokken partijen.

15. Ingevolge artikel 8, aanhef en onder b van de Wbp, mogen pPP ersoonsgegevens slechts worden verwerkt indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is, of voor het nemen van precontractuele maatregelen naar aanleiding van een verzoek van de betrokkene en die noodzakelijk zijn voor het sluiten van een overeenkomst.

16. Ingevolge artikel 60, eerste lid, van de Wbp kan verweerder ambtshalve of op verzoek van een belanghebbende, een onderzoek instellen naar de wijze waarop ten aanzien van gegevensverwerking toepassing wordt gegeven aan het bepaalde bij of krachtens de wet.

17. In de memorie van toelichting (TK, vergaderjaar 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 79 e.v.) staat dat artikel 8 een limitatieve opsomming geeft van de gronden die gegevensverwerking rechtvaardigen. Het artikel bepaalt bovendien dat bij elke verwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokken persoon niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel. Ingevolge het subsidiariteitsbeginsel mag het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verstrekt in redelijkheid niet op een andere, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokken persoon minder nadelige wijze kunnen worden verwezenlijkt.

18. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende onderzocht of de gegevensverwerking voldoet aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel. Eiser heeft reeds in de aanvraagfase en in de bezwaarfase gewezen op de mogelijkheid van een persoonlijk voordeelurenabonnement, en daarnaast een anonieme OV-chipkaart waarop voor elke reis een voordeelurenkorting kan worden geladen. Zo worden de reisbewegingen alleen verwerkt op de anonieme kaart terwijl aan de hand van de persoonlijke kaart met voordeelurenabonnement kan worden geverifieerd of de reiziger recht heeft op voordeelurenkorting. Dit idee sluit volgens eiser aan bij de samenreiskorting waarbij ook een korting kan worden geladen op een anonieme kaart die dan geldig is in combinatie met een persoonlijke kaart van diegene met wie wordt samengereisd. Voor het kunnen vragen van vergoeding bij bijvoorbeeld vertraging heeft eiser ook een methode bedacht.

In het bestreden besluit heeft verweerder volstaan met de opmerking dat het onvoldoende is om te wijzen op andere mogelijk aanvaardbare oplossingen, maar dat door eiser aannemelijk gemaakt moet worden dat de huidige systematiek in strijd is met de Wbp. Zoals hiervoor overwogen is het bij een beoordeling van de subsidiariteit van gegevensverwerking echter juist van belang of het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verstrekt in redelijkheid niet op een andere, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokken persoon minder nadelige wijze kan worden verwezenlijkt. Het is dus wel relevant of met het door eiser geschetste systeem, waarbij minder persoonsgegevens worden verwerkt, de doelstellingen van de NS behaald kunnen worden. Het had op de weg van verweerder gelegen om te onderbouwen waarom van de NS niet verlangd kan worden de door eiser geschetste werkwijze mogelijk te maken. De verwijzing naar de reeds eerder door verweerder verrichte onderzoeken naar de verwerking van persoonsgegevens bij de NS is daartoe onvoldoende, nu onderhavige situatie een andere situatie betreft dan die in de andere onderzoeken, waarbij de rechtbank opmerkt dat uit het onderzoek naar de OV-studentenkaart blijkt dat aanvankelijk ook sprake was van een ‘zichtkaart’, dus een kaart met een persoonlijk product zonder dat reisgegevens werden bijgehouden. Dat de OV-chipkaart in zijn algemeenheid voldoet aan de Wbp, betekent naar het oordeel van de rechtbank evenmin dat bij specifiek de onmogelijkheid om een persoonlijk product te combineren met een anonieme kaart ook wordt voldaan aan de Wbp. Daarbij merkt de rechtbank op dat de mogelijkheid om anoniem te reizen ook een aspect van het systeem van de OV-chipkaart is. Verweerder heeft niet kunnen volstaan met de verwijzing naar de algemene voorwaarden en de overeenkomst in haar huidige vorm, waarbij een voordeelurenabonnement alleen op een persoonlijke OV-chipkaart kan worden geladen. Evenmin is het antwoord van de staatssecretaris daarvoor voldoende. De vraag is immers of het voor de uitvoering van de overeenkomst noodzakelijk is dat de reisgegevens worden verwerkt door het verplicht stellen van een persoonlijke OV-chipkaart. Verweerder had derhalve moeten onderzoeken of een systeem mogelijk is dat aan de bezwaren van eiser tegemoet kan komen, met inachtneming van de belangen van de NS . Nu verweerder dit heeft nagelaten is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende acht heeft geslagen op het subsidiariteitsbeginsel en is het verrichte onderzoek van verweerder onvoldoende geweest. De rechtbank is onder deze omstandigheid van oordeel dat verweerder een onderzoek als bedoeld in artikel 60 van de Wbp had moeten uitvoeren. Immers een dergelijk onderzoek heeft de vereiste diepgang om bedoelde vraag, waarbij het niet in de laatste plaats aankomt op een belangenafweging, op een verantwoorde wijze te beantwoorden.

De rechtbank tekent daar nog bij aan dat naar haar oordeel, mede gezien het ook principiële karakter van de voorliggende vraag, er in ieder geval sprake is van zwaarwichtige gronden om een onderzoek in te stellen als bedoeld in artikel 4.2. van de Beleidsregels voor handhaving door het CBP.

19. Gelet op vorenstaande is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd en onvoldoende zorgvuldig voorbereid. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De overige gronden van eiser behoeven daarom thans geen verdere bespreking.

20. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit.

21. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit, in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, omdat het onderzoek van verweerder onvolledig is geweest en verweerder voorafgaand aan het nieuwe besluit eerst nog een onderzoek als bedoeld in artikel 60 van de Wbp dient uit te voeren. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.

22. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

23. Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken.

De rechtbank: