Rb. Groningen, 21-10-2009, nr. 92092 / HA ZA 07-165

Orinoco vordert dat zij als concurrente schuldeiser in het faillissement van MSW wordt erkend tot een bedrag van EUR 2.080.759,45 ter zake de vorderingen genoemd onder a tot en met e. Zij heeft in de onderhavige procedure de onder e genoemde vordering vermeerderd tot EUR 468.278,52.

Orinoco legt aan haar vorderingen ten grondslag dat MSW jegens haar toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst van 12 augustus 2002. Zij heeft het schip dat MSW had behoren te bouwen nimmer door MSW opgeleverd gekregen. Uiteindelijk is het schip opgeleverd (door een derde) op 12 augustus 2005. Uit de niet nakoming vloeien vorderingen voort, die geverifieerd dienen te worden.

De vorderingen onder a en c zijn erkend en kunnen worden toegewezen.

De vordering onder d ziet op de boete die is verbeurd op basis van artikel 5 van de overeenkomst van 12 augustus 2002. Er ligt een afspraak tussen partijen dat partijen bij geschillen kiezen voor arbitrage of bindend advies. Dit voorstel is echter niet uitgewerkt. Aangezien de curatoren geen beroep op onbevoegdheid hebben gedaan, is de rechtbank is bevoegd van deze vordering kennis te nemen.

De vordering onder e ziet op de meerkosten. In totaal moest door derden voor een bedrag van EUR 468.287,52 aan werkzaamheden worden uitgevoerd, voordat het schip gereed was.

De vorderingen onder b en f vloeien voort uit de op 9 november 2004 overeengekomen boete. Nadat de curatoren omstreeks 22 maart 2005 hadden meegedeeld dat zij het schip niet konden afbouwen, heeft Orinoco het schip onder zich genomen.

Op 12 augustus 2005 is het schip door derden opgeleverd. Dit houdt in dat na datum faillissement 141 dagen aan het schip is gewerkt om het te laten voldoen aan het bouwcontract. De boete van EUR 5.000,00 per dag is gedurende die periode verbeurd. In casu is artikel 130 Faillissementswet van toepassing. Er is sprake van een vordering onder een opschortende voorwaarde, die geverifieerd kan worden voor haar waarde op het moment van faillietverklaring. Op de faillissementsdatum was te begroten hoe lang het zou duren voordat het schip af zou zijn en derhalve ook de omvang van de vordering. De hoogte van de vordering is niet onredelijk gelet op de duur van de vertraging. Orinoco heeft immers in die periode geen vrachtopbrengst kunnen realiseren.

De vorderingen a en c waren reeds opgenomen op de lijst van voorlopig erkende concurrente schuldvorderingen. Orinoco dient ter zake niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Op de vordering onder d dient op grond van artikel 10 van AO1 te worden beslist door arbitrage of bindend advies.

De vordering onder e was ter verificatie ingediend tot een bedrag van EUR 268.500,00 en is in deze procedure verhoogd tot EUR 468.287,52. Een dergelijke verhoging is gelet op de aard van de (renvooi)procedure niet toegestaan. Voorts is de vordering onvoldoende onderbouwd.

De vorderingen onder b en f betreffen boetes over de periode van 16 maart 2005 tot en met 12 augustus 2005. De gevorderde boetebedragen dateren na datum faillissement van MSW. Er zijn meerdere redenen waarom deze vorderingen niet voor verificatie in aanmerking komen. In de eerste plaats is het een grondbeginsel van faillissementsrecht dat per faillissementsdatum de positie van crediteuren wordt gefixeerd. Nadien verschenen boetes komen derhalve niet in aanmerking voor verificatie. In de tweede plaats is het boetebeding een vordering onder opschortende voorwaarde. Ex artikel 130 lid 2 Fw wordt een vordering onder opschortende voorwaarde voor het gehele bedrag toegelaten tot verificatie. Op de faillissementsdatum was al duidelijk was dat het schip niet kon worden afgebouwd. De boete zou tot in lengte van dagen worden verbeurd. Deze schuldeiser zou in een veel betere positie komen te verkeren dan overige schuldeisers. Dit zou het aan de faillissementswet ten grondslag liggende beginsel van gelijkheid van de schuldeisers doorbreken.

Subsidiair dient te worden gekeken naar de bedoeling en strekking van het boetebeding. Totdat het schip door MSW zou worden opgeleverd zou een boete worden verbeurd. Op faillissementsdatum of in ieder geval per datum dat het schip door Orinoco is weggesleept kon door MSW niet meer worden nagekomen en was de overeenkomst feitelijk ontbonden. Vanaf dat moment kon Orinoco geen beroep meer doen op het vervallen van de boete. Het schip werd door haar elders afgebouwd buiten het zicht van de curatoren, dat deze afbouw 141 dagen heeft moeten duren is onwaarschijnlijk.

Meer subsidiair zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat na faillissementsdatum vervallen boetes door zouden lopen in een faillissementssituatie ten koste van de overige crediteuren, die hun eventuele uitkering zien verwateren terwijl de boete in geen verhouding staat tot de daadwerkelijk geleden vertragingsschade.

De vorderingen onder a en c waren door de curatoren reeds op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen geplaatst. Orinoco heeft geen belang bij haar vordering ter zake. Die vordering zal worden afgewezen.

Partijen zijn ter comparitie overeengekomen dat de vordering onder d wordt erkend tot EUR 283.500,00 en de vordering onder e (tegen finale kwijting over en weer) tot EUR 86.187,52. De rechtbank zal in het dictum vastleggen dat de vorderingen onder d en e tot genoemde bedragen in het faillissement van MSW dienen te worden erkend.

Het geschil spitst zich toe op de vorderingen onder b en f. Dit betreft boetes die voortvloeien uit de overeenkomst van 9 november 2004 over de periode 16 maart 2005 tot 12 augustus 2005. Aan de orde is een boetebeding als bedoeld in artikel 6:91 BW, inhoudende dat de schuldenaar, voor elke dag dat hij in de nakoming van zijn verbintenis toerekenbaar tekortschiet, gehouden is een geldsom aan de wederpartij te voldoen. In dit geval is het toerekenbaar tekortschieten geconstateerd vóór datum faillissement en is na datum van het faillissement niet alsnog gepresteerd. In casu is nakoming van het boetebeding gevorderd en kon dat worden gedaan, omdat aan de vereisten van artikel 6:93 BW is voldaan.

De vraag ligt voor of elke dag dat ná datum faillissement niet wordt gepresteerd, een opschortende voorwaarde wordt vervuld, met als consequentie dat op de voet van artikel 130 Fw de vordering van de contante waarde van ‘alle’ nog te verbeuren boetes dient te worden bepaald. De rechtbank oordeelt — daartoe bevoegd zijnde op grond van artikel 25 Rv (ambtshalve aanvulling van rechtsgronden) — dat het wat betreft te verbeuren boetes niet gaat om vorderingen onder opschortende voorwaarde, maar om toekomstige vorderingen.

Een opschortende voorwaarde leidt tot een reeds bestaande, zij het ‘sluimerende’ verbintenis. Een boetebeding roept echter (slechts) een of meer toekomstige vorderingen in het leven; zij is geen voorwaardelijk vorderingsrecht dat reeds ontstaat op het moment dat het contract wordt gesloten. In de bewoordingen van HR 5 januari 1990, NJ 1990, 325 is de vordering van de schuldeiser afhankelijk van de wanprestatie van de debiteur ten aanzien van de nakoming van de contractuele verplichting waarop de boete is gesteld, welke vordering eerst dóór de wanprestatie ontstaat.

Bij een boetebeding als het onderhavige moet elke dag opnieuw worden vastgesteld of de debiteur andermaal niet is nagekomen, met als consequentie dat de toekomstige vordering voor die dag converteert in een opeisbare vordering. Na datum van faillissement aldus ontstane vorderingen op de schuldenaar vallen evenwel buiten de boedel, zoals artikel 24 Fw bepaalt; dat betekent dat boetes die op de dag van het faillissement en alle dagen daarna zijn vervallen, niet voor verificatie in aanmerking komen.

Gezien het voorgaande zal het gevorderde onder b en f worden afgewezen.

Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Orinoco worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op: