4.7 Executiemiddel en straf

Met de constatering dat de dwangsom primair een preventief karakter heeft, is de aanwezigheid van punitieve elementen daarin weliswaar niet uitgesloten 1 Leed-toevoeging mag dan niet als primair doel van de dwangsom worden beschouwd, Blaauw moet worden toegegeven dat dit een niet weg te denken onderdeel van het executiemiddel vormt. Aan deze constatering wil ik desondanks niet de vergaande consequenties verbinden die Blaauw in zijn preadvies daaraan verbindt:2 tegen de aanbevelingen van Blaauw, die ten koste gaan van een optimale preventieve werking van de dwangsom, ben ik in het bijzonder gekant.

Zo stelt Blaauw bijvoorbeeld voor om hoogte en looptijd van de dwangsom in het huidige systeem zoveel mogelijk te beperken en bij de vaststelling van de dwangsom te onderscheiden naar schuldgraad. Mijn bezwaar tegen zijn voorstel heeft op de legitimatie voor het ontstaan van de dwangsomvordering betrekking. Het feit dat een betalingsverplichting kan ontstaan, waarvoor geen materiële basis in het privaatrecht kan worden aangewezen, is op zichzelf genomen reeds een moeilijk te accepteren gegeven. Het is op dit punt echter alles of niets: of de dwangsom wordt als 'anomalie'3 uit het privaatrecht verbannen, of de dwangsom wordt daarin aanvaard.4 Noodzakelijke consequentie van het laatste alternatief is dat mede wordt aanvaard het aan de dwangsom inherente risico, dat het executiemiddel in een concreet geval niet het gewenste resultaat biedt: in dat laatste geval ontstaat een in beginsel onbedoelde en ongewenste betalingsverplichting. Alleen een geminimaliseerd risico op het ontstaan van deze ongewenste verplichting is aanvaardbaar; de rechter draagt voor het minimaliseren van dit risico in het concrete geval de verantwoordelijkheid. Alleen in geval van optimale preventie biedt het formele recht een voldoende rechtvaardiging voor het ontstaan van een geldvordering die in het materiële recht geen ontstaansgrond kent.

Wanneer omwille van het bereiken van de door Blaauw gewenste rechtvaardige straftoemeting de dwangsom op een lager bedrag wordt vastgesteld dan uit oogpunt van optimale preventie geïndiceerd is, is dit met het wezen van de dwangsom in strijd. Het risico op het ontstaan van de betalingsverplichting is niet geminimaliseerd, de preventieve werking van het dwangmiddel daarom niet optimaal. Voor de betalingsverplichting die bij het niet naleven van de hoofdveroordeling ontstaat, bestaat in dit geval onvoldoende rechtvaardiging in de functie van de dwangsom als executiemiddel; de verrijking die voor de dwangsomcrediteur ontstaat, is in dit geval evenmin gerechtvaardigd.5

Het genoemde bezwaar kan ook worden ingebracht tegen de overige aanbevelingen van Blaauw, voor zover deze aan het preventief karakter van de dwangsom afbreuk doen. Aanvaarding daarvan zou noodzakelijkerwijs meebrengen dat met minder dan optimale preventie genoegen zou moeten worden genomen. De voorstellen met betrekking tot verbeurte aan de Staat in plaats van aan de wederpartij (i), het deels afstand doen van het definitief karakter (ii) en het invoeren van een straftoemeting achteraf, in plaats van het werkelijk ten uitvoer leggen van de in het vooruitzicht gestelde bedreiging (iii), verdienen mijns inziens om die reden geen navolging.6

Bij het voorgaande past een kanttekening: hetgeen ik opmerkte met betrekking tot de legitimatie van de betalingsverplichting en de noodzaak tot optimale preventie heeft pas gelding in het geval de beslissing om een dwangsomveroordeling uit te spreken al is genomen. Voorafgaand aan de dwangsombepaling gaat dit argument niet op: het voorstel van Blaauw om de dwangsom slechts als ultimum remedium toe te passen, is met het voorgaande dan ook niet weersproken. Voor dit voorstel is wel degelijk iets te zeggen, gezien de ernstige gevolgen die de dwangsom voor de ongehoorzame veroordeelde kan meebrengen en de inconsequentie die het huidige systeem behelst, nu het beginsel ten aanzien van de geldveroordeling wel wordt toegepast.7

Mijn voorkeur om het betreffende voorstel desondanks niet over te nemen,8 baseer ik uitsluitend op de utilitaristische gedachte dat de dwangsom in de praktijk een goed instrument blijkt om de maatschappelijk wenselijke situatie in het leven te roepen waarin rechterlijke veroordelingen worden nageleefd.