Hof Den Haag, 25-02-2025, nr. BK-24/69

Belanghebbende heeft € 1.266.400 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan (de voldoening op aangifte).

Belanghebbende heeft tegen de voldoening op aangifte bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar afgewezen.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake hiervan is een griffierecht geheven van € 365. De beslissing van de Rechtbank luidt, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- bepaalt dat eiseres recht heeft op teruggaaf van de door haar betaalde overdrachtsbelasting;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.266;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365 aan eiseres te vergoeden.”

De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft op 23 september 2024 een nader stuk ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 12 november 2024. Partijen zijn verschenen. Belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Tussen partijen is niet in geschil dat uitgegaan kan worden van de volgende juridische structuur.

[Hof: Correctie op de in 2.1 weergegeven structuur: met ‘Bedrijf 1 – in liquidation’ (links) wordt bedoeld ‘Fonds 1 – in liquidation’ en met ‘Bedrijf 1 – in liquidation’ (rechts) wordt bedoeld ‘Fonds 2’]

1. Qualified investors within the meaning of this Fund Contract consist solely of investors within the meaning of Art. 10 paras. 3 to 4 CISA in conjunction with Art. 6 and Art. 6a CISO, in particular regulated financial intermediaries such as banks, securities dealers and fund management companies and asset managers of collective investment schemes as well as central banks, regulated insurance companies, public-law entities and pension funds with a professional treasury unit and companies with a professional treasury unit

Qualified investors pursuant to Art. 10 para 3bis CISA are defined as wealthy individuals subject to the requirements stated in this provision and in Art. 6 and Art. 6a CISO. Qualified investors pursuant to Art. 10 para. 3ter CISA are defined as discretionary mandate clients subject to the requirements stated in this provision. A company or public-law entity or pension fund is deemed to have a professional treasury unit if it entrusts at least one qualified person with experience in the financial sector with managing the financial resources on a permanent basis.

The fund management company and the custodian bank shall ensure that the investors meet the investor eligibility requirements.

2. On concluding the contract and making a payment in cash, the investor acquires a claim against the fund management company to a share of the Real Estate Fund's assets and income. The investor’s claim is evidenced in the form of fund units.

3. The investors are only obliged to remit payment for the units of the Real Estate Fund which they subscribe. They shall not be held personally liable for the liabilities of the Real Estate Fund.

4. Investors may at any time request that the fund management company supply them with information regarding the basis on which the net asset value per unit is calculated. If investors express an interest in more detailed information on specific business transactions effected by the fund management company, such as the exercising of membership and creditors' rights or on risk management, they must be given such information by the fund management company at any time. The investors may request at the courts of the registered office of the fund management company that the auditors or another expert investigate the matter which requires clarification and furnish the investors with a report.

5. Subject to a notice period of twelve months, the investor may withdraw from the Fund Contract at the end of any accounting year by requesting that his/her share in the Real Estate Fund be redeemed in cash.

Under certain circumstances, the fund management company may redeem units before the end of the accounting year (cf. § 17, prov. 2)

Scheduled as well as early redemption takes place within four months of the close of the accounting year.

6. If requested, the investors are obliged to provide the fund management company, the custodian bank and their agents with proof that they comply with or continue to comply with the provisions laid down in the law or the Fund Contract in respect of participation in the Real Estate Fund. Furthermore, they are obliged to inform the fund management company, the custodian bank and their agents immediately once they no longer meet these prerequisites.

7. The fund management company in conjunction with the custodian bank must make an enforced redemption of the units of an investor at the current redemption price if:

a. this is necessary to safeguard the reputation of the financial market, specifically to combat money laundering;

b. the investor no longer meets the statutory or contractual requirements for participation in the Real Estate Fund.

8. The fund management company in conjunction with the custodian bank can also make an enforced redemption of the units of an investor at the current redemption price if:

a. the investor's participation in the Real Estate Fund is such that it could have a significant detrimental impact on the economic interests of the other investors, in particular if such participation could result in tax disadvantages for the Fund in [buitenland] or abroad;

b. investors have acquired or hold their units in violation of provisions of a law to which they are subject either in [buitenland] or abroad, of the present Fund Contract or the Prospectus;

c. there is a detrimental impact on the economic interests of the investors, in particular in cases where individual investors seek by way of systematic subscriptions and immediate redemptions to achieve a pecuniary gain by exploiting the time differences between the setting of the closing prices and the valuation of the fund’s assets (market timing);

d. a fraction of a unit has arisen in the overall portfolio of an investor as a result of a split or merger performed in the interest of the investors.

Redemption must be exclusive of commission and fees. If the management company intends to make use of this right, investors must be informed of such decision at least one month prior to redemption by means of a single notice in the media of publication, while the supervisory authorities and auditor must be notified in advance.

(…)

1. The fund management company invests the assets of this Real Estate Fund in real estate worldwide (excluding Switzerland). [Fonds 2] may hold real estate with direct or indirect land ownership. Land holdings are entered in the land register either directly or indirectly in the name of the fund management company together with a note indicating the affiliation to the Real Estate Fund.

2. The Real Estate Fund may invest in the following:

a. Land and the attendant assets worldwide

i. The above include:

ii. residential buildings in the sense of real estate that is used for residential purposes

iii. commercial properties

iv. mixed-use buildings

v. condominiums

vi. building land (including properties for demolition) and buildings under construction; undeveloped land must be connected to the infrastructure network and be suitable for immediate development as well as possess a legally effective planning permit for its development. Execution of the construction work must begin prior to expiration of

vii. the validity period for the individual planning permit.

viii. lots under leasehold (including buildings and easements)

Ordinary co-ownership of land and condominium property is permitted only if at least 25% of the entire property is held, regardless of whether the fund management company can exert a controlling influence.

b. Investments in and claims on real estate companies whose sole objective is the purchase, sale, rental, lease or development of their own property, provided that at least 25% of their capital and voting rights are incorporated in the Real Estate Fund and that minority rights (such as convening of an extraordinary general meeting) are accorded. If no minority rights are granted, the Real Estate Fund must hold at least two thirds of the capital and of the voting rights.

c. Units of other [buitenlandse] or foreign real estate funds (including real estate investment trusts) and real estate companies (which must not be the same as those mentioned in prov. b above) and real estate investment certificates denominated in any currency. Units in closed-end funds and shares in real estate companies may be acquired, provided they are traded on a stock exchange or another regulated market open to the public. The acquisition of units of real estate funds which are managed by the fund management company or a closely connected company is expressly permitted in this context. With regard to such investments, no payments pursuant to § 19 prov. 1 may be charged to the Fund's assets. Furthermore, the target fund may not charge any issue and redemption commission. Subject to § 19 prov. 7, the fund management company may acquire units of other target funds that are managed directly or indirectly by the fund management company itself or by a company with which it is related by virtue of common management or control or by way of a significant direct or indirect stake.

d. Foreign investments are permitted only in those countries in which it is possible to obtain market-value estimates in compliance with [buitenlandse] regulations.

e. Mortgage notes or other contractual charges on real estate.

f. Minority shares pursuant to provs. a) and b) above (real estate companies with less than a two-thirds share in capital or voting rights, or co-ownership without a controlling influence) may only be acquired if the following conditions are met:

i. the co-investors must be known to the fund management

ii. company;

iii. there must be an unrestricted right to sell the units at any time, subject to a possible right of pre-emption on the part of the co-investors;

iv. the market value has been established by an appraisal compliant with the provisions of CISA;

v. in the case of holdings in real estate companies the share of voting rights must not be less than that of capital; and

vi. investments in minority holdings may not exceed 50% of Fund assets.

g. Depending on the particular characteristics of the country concerned, the real estate assets may be held via subsidiary companies where in each case a majority of the members of the board of directors comprise members of the board of directors of the management company, employees of the management company or employees of the asset manager. The management company ensures, by way of selection, instruction and supervision of the asset manager, that its supervisory rights with regard to these subsidiary companies are upheld. Where national regulations within the target investment country stipulate that local directors must enjoy equal representation on the board of directors, measures must be taken to ensure that the Chair of the Board - who is a member of the Board of Directors of the fund management company or an employee of the asset manager - has the casting vote. If a casting vote is not permitted by local law, the controlling shareholder should have the casting vote. Such subsidiary companies must be at least 95%-owned by the Real Estate Fund, and the residual share of capital and voting rights must be in the possession of companies connected to the fund management company. The subsidiary companies hold investments exclusively for the Real Estate Fund’s account, and the provisions in this Fund Contract with respect to the Fund apply equally to all investments of the subsidiary companies. For accounting purposes, the investments of the subsidiary companies shall be consolidated with the investments of the Real Estate Fund itself.

3. The fund management company may have buildings constructed for the Real Estate Fund's account. In such cases, it may credit building loan interest at prevailing market rates to the fund's profit and loss account during the period of preparations, construction or renovation in respect of vacant land and unfinished buildings, provided the resulting cost does not exceed the estimated market value. Following the completion of construction, the fund management company shall obtain an estimate of the market value.

4. The fund management company may only use derivative financial instruments to hedge market, currency and interest rate risks.

(…)

For the purpose of valuing foreign properties, the appraisers may appoint additional agents abroad. This allows the appraisers to ensure that market value estimates comply with [buitenlandse] regulations, and that the additional agents comply at all times with the relevant requirements of Art. 64 para. 2 CISA and those of the supervisory authority. The appraisers are obliged to notify the fund management company about the appointment of additional agents.

The properties shall be physically inspected by the appraisers or their agents at least every three years.

When real estate is purchased/sold, the fund management company arranges an appraisal of the real estate in advance. A fresh appraisal is not necessary in the event of a sale provided the existing valuation is no older than three months and no material change in circumstances has occurred.

3. Securities traded on a stock exchange or another regulated market open to the public shall be valued at the current prices paid on the main market. Other investments or investments for which no current market value is available shall be valued at the price which would probably be obtained in a diligent sale at the time of the valuation. In such cases, the fund management company shall use appropriate and recognized valuation models and principles to determine the market value.

4. Open-ended collective investment schemes are valued at their redemption price/net asset value. If they are regularly traded on an exchange or another regulated market open to the public, the fund management company may calculate their value in accordance with prov. 3.

5. The value of short-term fixed-interest instruments that are not traded on a stock exchange or another regulated market open to the public is determined as follows: The valuation price of such investments, based on the net acquisition price, shall be progressively adjusted to the redemption price while keeping the resulting investment return constant. If there are significant changes in market conditions, the valuation principles for the individual investments will be adjusted in line with the new market returns. If there is no current market price in such instances, the calculations are as a rule based on the valuation of money market instruments with the same characteristics (quality and domicile of the issuer, issuing currency, term to maturity).

6. Postal account and bank deposits are valued on the basis of the amount due plus accrued interest. If there are significant changes in the market conditions or the credit rating, the valuation principles for time deposits will be adjusted in line with the new circumstances.

7. Real estate is valued for the Real Estate Fund in accordance with the current SFAMA guidelines for real estate funds.

8. Buildings under construction are valued at current market value.

9. The market value is calculated on a uniform basis using the discounted cash flow (DCF) method. This does not apply to any undeveloped land, which is valued using the comparison and residual value method. With the DCF method, the market value of a property is determined as the total of all projected future net earnings discounted to valuation-date equivalents. A market discount rate is applied to each property in line with market values and is adjusted for risk, i.e. account is taken of the property's individual opportunities and risks.

10. The net asset value of a unit represents the market value of the Real Estate Fund’s assets, less any liabilities of the Fund and the likely taxes and duties incurred on a possible liquidation of the Fund's assets, divided by the number of units in circulation. It is rounded to two decimal places.

(…)

a. provision for this is made in the relevant fund contracts;

b. they are managed by the same fund management company;

c. the relevant fund contracts are basically identical in terms of the following provisions:

i. the investment policy, investment techniques, risk diversification, as well as the risks associated with the investment

ii. the appropriation of net income and capital gains

iii. the type, amount and calculation of all fees, the issue and redemption commission together with the incidental costs for the purchase and sale of the investments (transfer taxes, notary costs, fees, standard brokerage fees, duties) that may be charged to the fund’s assets or to the investors

iv. the redemption conditions

v. the duration of the contract and the conditions of dissolution;

d. the valuation of the assets of the real estate funds involved, the calculation of the exchange ratio and the transfer of the assets and liabilities must take place on the same day

e. no costs shall arise as a result for either the real estate funds or the investors.

This is subject to § 19 prov. 4 b) as well as d) and e).

3. If the merger is likely to take more than one day, the supervisory authority may approve limited deferment of repayment in respect of the units of the real estate funds involved.

4. The fund management company must submit the proposed merger together with the merger schedule to the supervisory authority for review at least one month before the planned publication of the intended changes to the Fund Contract. The merger schedule must contain information on the reasons for the merger, the investment policies of the real estate funds involved and any differences between the acquiring fund and the fund being acquired, the calculation of the exchange ratio, any differences with regard to fees and any tax implications for the funds, as well as a statement from the statutory auditors as per the Collective Investment Schemes Act.

5. The fund management company must publish the intended changes to the Fund Contract pursuant to § 23 prov. 2 and the proposed merger and its timing together with the merger schedule at least two months before the planned date of merger in the media of publication of the real estate funds in question. In this notice, the fund management company must inform the investors that they may lodge objections against the proposed changes to the Fund Contract with the supervisory authority within 30 days from the final publication or request redemption of their units.

6. The auditors must check directly that the merger is being carried out correctly, and shall submit a report containing their comments in this regard to the fund management company and the supervisory authority.

7. The fund management company shall inform the supervisory authority of the conclusion of the merger and shall publish notification of the completion of the merger, the confirmation from the auditors regarding the proper execution of the merger and the exchange ratio without delay in the media of publication of the real estate funds involved.

8. The fund management company must make reference to the merger in the next annual report of the acquiring real estate fund and in any semi-annual report due to be published before such annual report. If the merger does not take place on the last day of the usual financial year, an audited closing statement must be produced for the real estate fund being acquired.

(…)”

3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:

“7. Artikel 15, eerste lid, aanhef en letter h, van de WBR luidt:

“Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging bij fusie, splitsing, interne reorganisatie en taakoverdracht tussen verenigingen als bedoeld in artikel 6.33, onderdeel c, van de Wet inkomstenbelasting 2001 of algemeen nut beogende instellingen.”

8. Art. 5b van het Uitvoeringsbesluit luidt voor zover hier van belang:

“1. De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, bedoelde vrijstelling wegens interne reorganisatie is van toepassing indien een tot het concern behorende vennootschap onroerende zaken overdraagt aan een andere vennootschap van dat concern.

2. Onder een concern wordt verstaan een vennootschap waarin niet een andere vennootschap het gehele of nagenoeg gehele belang heeft, samen met alle andere vennootschappen waarin zij het gehele of nagenoeg gehele belang heeft.

(…)

8. Voor de toepassing van het tweede, derde en vijfde lid dient het gehele of nagenoeg gehele belang vertegenwoordigd te worden door het onmiddellijk of middellijk bezit van aandelen.

9. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder vennootschap verstaan de naamloze vennootschap, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, de open commanditaire vennootschap, alsmede andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Onder vennootschap wordt mede verstaan de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij met een in aandelen verdeeld kapitaal, alsmede een stichting of vereniging zonder een in aandelen verdeeld kapitaal indien deze stichting of vereniging een overeenkomstige functie vervult als de eerstbedoelde vennootschap in het tweede lid. Tevens wordt daaronder verstaan het lichaam dat naar het recht van een andere Staat is opgericht en naar aard en inrichting vergelijkbaar is met een lichaam als bedoeld in dit lid.

10. Voor de toepassing van dit artikel worden onder onroerende zaken mede verstaan fictieve onroerende zaken als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de wet, rechten waaraan onroerende zaken of fictieve onroerende zaken zijn onderworpen, alsmede de economische eigendom van deze zaken of rechten.”

9. Er moet dus, wil de vrijstelling van toepassing zijn, sprake zijn van een concern als bedoeld in artikel 5b, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit en zowel de vervreemder [Bedrijf 3 AG] als de verkrijger (eiseres) moeten tot dat concern behoren.

10. Het is aan eiseres, die stelt dat de vrijstelling van toepassing is, om aannemelijk te maken dat aan deze voorwaarden is voldaan.

11. Eiseres heeft met de door haar overgelegde nadere stukken van 17 november 2023 inzichtelijk gemaakt hoe in 2017 de onderlinge verhoudingen en belangen waren van en in (onder andere) eiseres, [Bedrijf 2 B.V.] , [Bedrijf 4 AG] , [Bedrijf 6 AG] , [Bedrijf 5 AG] , [Fonds 1] , [Bedrijf 3 AG] en [Fonds 2] (de structuur). Verweerder heeft ter zitting aangegeven niet (langer) te twijfelen aan deze structuur in 2017. Gelet hierop stelt de rechtbank vast dat partijen het er over eens zijn dat [Bedrijf 5 AG] in 2017 het (in)direct bezit van 100% van de aandelen van eiseres en [Bedrijf 3 AG] had. Ter zitting heeft eiseres gesteld dat er na 2017 binnen de structuur niets is gewijzigd en dat ten tijde van de overdracht van de aandelen van [Bedrijf 2 B.V.] de structuur gelijk was als in 2017. Verweerder heeft hiertegenover slechts gesteld dat hij niet kan nagaan of er tussen 2017 en 2021 iets is gewijzigd. Deze enkele blote stelling is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te twijfelen aan wat eiseres ter zitting heeft gesteld. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat verweerder eerst in beroep twijfel heeft geuit over de structuur en dat verweerder ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat hij geen aanwijzingen heeft dat er iets zou zijn gewijzigd tussen 2017 en 2021.

Anders dan verweerder stelt, heeft [Bedrijf 5 AG] ten tijde van de aandelenoverdracht van [Bedrijf 2 B.V.] derhalve, naast het (in)direct bezit van 100% van de aandelen van [Bedrijf 3 AG] (de vervreemder), (in)direct het volledige belang in eiseres (de verkrijger).

12. Verondersteld mag worden dat [Bedrijf 5 AG] als aandeelhouder het gehele belang heeft in de vennootschappen waarvan zij direct, dan wel indirect de aandelen houdt, dus zowel het juridisch belang als het economisch belang. Nu verweerder stelt dat [Bedrijf 5 AG] niet het economisch belang heeft bij de aandelen van [Bedrijf 4 AG] (de 100% moedervennootschap van eiseres) en [Bedrijf 3 AG] , ligt het op zijn weg om dat aannemelijk te maken. Verweerder verwijst daarvoor naar de fondsovereenkomsten van [Fonds 1] en [Fonds 2] (de fondsen).

13. Dat [Bedrijf 5 AG] afspraken maakt met derden, te weten de beleggers in de fondsen, over de gerechtigdheid tot de door de fondsen behaalde inkomsten en gerealiseerde winsten en eventuele liquidatie-uitkeringen bij opheffing van de fondsen, maakt niet dat [Bedrijf 5 AG] afstand heeft gedaan van het economisch belang bij de door haar gehouden aandelen. Uit het feit dat [Bedrijf 5 AG] met de beleggers overeenkomsten sluit waarin dergelijke afspraken zijn vastgelegd, blijkt juist dat het economisch belang bij [Bedrijf 5 AG] is gebleven. Ook het feit dat [Bedrijf 5 AG] als fondsbeheerder uitsluitend handelt in het belang van de beleggers, nu zij dit contractueel is overeengekomen, brengt niet mee dat zij niet langer het economisch belang heeft bij de door haar gehouden aandelen. Met hetgeen verweerder heeft gesteld, heeft hij dan ook niet aannemelijk gemaakt dat [Bedrijf 5 AG] niet het economisch belang heeft bij de door haar gehouden aandelen in [Bedrijf 4 AG] en [Bedrijf 3 AG] .

14. Naar het oordeel van de rechtbank is aannemelijk geworden dat sprake is van een concern als bedoeld in artikel 5b, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit en dat zowel de vervreemder ( [Bedrijf 3 AG] ) als de verkrijger (eiseres) van de aandelen [Bedrijf 2 B.V.] tot dat concern behoren. Daarmee is voldaan aan de voorwaarden van de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, aanhef en letter h, van de WBR in samenhang met artikel 5b van het Uitvoeringsbesluit.

15. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard. Eiseres heeft recht op teruggaaf van de door haar op aangifte voldane overdrachtsbelasting.

Proceskosten

16. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.266 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 296, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor 1).”

In geschil is of op de verkrijging van de aandelen in [Bedrijf 2 B.V.] door belanghebbende de vrijstelling van artikel 15, lid 1, aanhef en letter h, WBR in verbinding met artikel 5b, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (Uitvoeringsbesluit) van toepassing is. Meer in het bijzonder is in geschil of belanghebbende en [Bedrijf 3 AG] tot een concern behoren in de zin van artikel 5b, lid 2, Uitvoeringsbesluit.

De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Wettelijk kader en toelichting

(…)

De wijzigingen van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer hangen samen met de wijzigingen van de Wet op belastingen van rechtsverkeer die voortvloeien uit het Belastingplan 2008 en de Overige fiscale maatregelen 2008. Deze zien op de natuurgrondvrijstelling en de vrijstelling bij interne reorganisaties.

(…)

Artikel IV, onderdeel A (artikel 5b Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer)

In het verlengde van de aanpassingen in artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer met het oog op constructiebestrijding is artikel 5b, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer aangepast. Om te kunnen spreken van een concern is het daadwerkelijke belang in een vennootschap van doorslaggevende aard. Dit belang dient echter wel vertegenwoordigd te worden door het onmiddellijk of middellijk bezit van aandelen. Door aan te sluiten bij het belang wordt voorkomen dat door het gebruikmaken van bepaalde constructies in juridisch opzicht een concern ontstaat zonder dat hier ook in economisch opzicht sprake van is.”

(Stb. 2007, 573, p. 7 en p. 12)

Als gevolg van het per 1 juli 2013 in werking getreden Besluit van 14 juni 2013 tot wijziging van enige fiscale uitvoeringsvoorschriften (Stb. 2013, 224) is de laatste volzin van artikel 5b, lid 2 (oud), Uitvoeringsbesluit verplaatst naar het achtste lid van die bepaling. Deze wijziging was niet inhoudelijk van aard.

Blijkens de nota van toelichting bij de wijziging van artikel 5b, lid 2, Uitvoeringsbesluit per 1 januari 2008, toen de term ‘belang’ in die bepaling is geïntroduceerd, vond die wijziging plaats in het verlengde van de wijziging van artikel 4 WBR met het oog op constructiebestrijding (zie 5.4.2). De constructies waarop de wijziging van artikel 4 WBR zag, betroffen constructies met soortaandelen. Dit is in de memorie van toelichting bij de Wet overige fiscale maatregelen 2008, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt toegelicht:

“8.1. Bestrijding constructies onroerende zaaklichamen

De overdrachtsbelasting beoogt de verkrijging van onroerende zaken in de belastingheffing te betrekken. Onder omstandigheden worden bepaalde aandelen gelijkgesteld met in Nederland gelegen onroerende zaken. Het doel hiervan is enerzijds te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan en anderzijds om het in wezen gelijke ook fiscaal gelijk te behandelen door een meer economische benadering.

De verkrijging van aandelen is slechts belast indien aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden wordt voldaan:

1) Een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal (vennootschap) dient te kwalificeren als een onroerende zaaklichaam (OZL). Dat wil zeggen dat de bezittingen van een vennootschap voor ten minste 70% uit in Nederland gelegen onroerende zaken of rechten daarop bestaan (bezitseis). Voor de bepaling of voldaan wordt aan de bezitseis worden aandelen die een vennootschap in een OZL heeft, gelijkgesteld met onroerende zaken en wordt een dergelijke deelneming in beginsel meegeteld voor de waarde van de aandelen in het economische verkeer. Dit is anders in het geval de deelneming uit minimaal een derde nominaal geplaatst aandelenkapitaal bestaat, dan worden alle bezittingen en schulden van deze deelneming naar rato toegerekend aan de moedervennootschap (consolidatie-eis).

2) Om te kwalificeren als OZL dient de vennootschap tevens het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van in Nederland gelegen onroerende zaken, of rechten waaraan deze zijn onderworpen, te beogen.

3) Ten slotte dient de verkrijger van de aandelen een substantieel belang in het geplaatste aandelenkapitaal van het OZL te vergroten of te verkrijgen. Afhankelijk of de verkrijger een lichaam of natuurlijk persoon is gelden hier andere criteria voor. De criteria van dit belang zijn ontleend aan de tot 1997 geldende aanmerkelijk belangregeling in de inkomstenbelasting. Gemakshalve wordt daarom hierna in de toelichting gesproken over het «aanmerkelijk belang» om het substantiële belang te duiden.

De Belastingdienst constateert dat op grote schaal constructies worden gebruikt bij de handel in aandelen van OZL’s om de overdrachtsbelasting te ontlopen. De constructies maken allemaal gebruik van het gegeven dat voor het bepalen van het al dan niet voldoen aan de aanmerkelijkbelangeis en de consolidatie-eis geen onderscheid wordt gemaakt tussen aandelen met verschillende rechten (soortaandelen). Door het geplaatste aandelenkapitaal te vergroten met aandelen die in vrijwel geen enkele (economische) relatie staan tot de onroerende zaken in het OZL wordt de belastingheffing ontweken. Voor een verdere uitleg van de constructies en enige voorbeelden wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting.

Aanpak van constructies met soortaandelen

De overdrachtsbelasting en de daarbij behorende lagere regelgeving worden dusdanig aangepast dat er recht wordt gedaan aan de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever, namelijk dat de verkrijging van een aanmerkelijk belang in een OZL belast is. Hiertoe wordt de koppeling aan het geplaatste aandelenkapitaal van de aanmerkelijkbelangeis en de consolidatie-eis en in het verlengde daarvan de bezitseis losgelaten. Door het belang in een OZL voortaan materieel te bepalen wordt voorkomen dat de belastingheffing wordt gefrustreerd door op gekunstelde wijze het geplaatste aandelenkapitaal te vergroten met aandelen die in vrijwel geen enkele (economische) relatie staan tot de onroerende zaken in het OZL.

De maatstaf van heffing voor OZL-aandelen wordt bepaald door de waarde van de onroerende zaken die door deze aandelen worden vertegenwoordigd. Dit werd tot dusver zo uitgelegd dat hierbij eveneens aansluiting moest worden gezocht bij het geplaatste aandelenkapitaal. Door bovengenoemde aanpassing heeft deze uitleg haar belang verloren en wordt voor de maatstaf van heffing voortaan ook aansluiting gezocht bij het daadwerkelijke belang dat de aandelen vertegenwoordigen in de vennootschap. Het aandeel in het geplaatste aandelenkapitaal is hierbij niet doorslaggevend. De resolutie van 22 november 1935, nr. 139 – waarin wordt aangegeven dat bij OZL-aandelen geen onderscheid wordt gemaakt tussen soortaandelen – heeft dan ook haar belang verloren en zal worden ingetrokken.

Onderzoek laat zien dat constructies met soortaandelen op grote schaal worden gebruikt. De aanpak van constructies met soortaandelen leidt dan ook tot een budgettaire opbrengst van € 200 miljoen.”

(Kamerstukken II, 2007/08, 31 206, nr. 3, p. 9-10)

“Artikel IX, onderdeel A (artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer)

De geconstateerde constructies maken gebruik van het gegeven dat voor het bepalen van het al dan niet voldoen aan de aanmerkelijkbelangeis en de consolidatie-eis geen onderscheid wordt gemaakt tussen aandelen met verschillende rechten (soortaandelen). Bij dergelijke constructies wordt, met het oog op de verkoop van de aandelen in het onroerende zaaklichaam (OZL), het aandelenkapitaal hiervan vergroot met soortaandelen. Het aandelenkapitaal wordt zo vormgegeven dat de oorspronkelijke gewone aandelen, die het daadwerkelijke belang in de vennootschap (lees: onroerende zaken) vertegenwoordigen, na de aandelenemissie minder dan een derde van het totale geplaatste aandelenkapitaal uitmaken. De resterende twee derde van de aandelen zijn vervolgens aandelen van het soort dat niet of nauwelijks recht geeft op of zeggenschap heeft over de onroerende zaken van de vennootschap en veelal slechts recht geeft op een vaste vergoeding voor het ter beschikking gestelde kapitaal. Vervolgens wordt het pakket aandelen verkocht dat het daadwerkelijke belang in de vennootschap vertegenwoordigt. Aangezien niet wordt voldaan aan de aanmerkelijkbelangeis is geen overdrachtsbelasting verschuldigd, terwijl de koper wel het volledige belang in de vennootschap krijgt.

(…)

De wijziging van artikel 4, derde en vierde lid, Wet belasting van rechtsverkeer (WBR) strekt ertoe voor de bepaling van het aanmerkelijkbelang en de beoordeling of er geconsolideerd moet worden voortaan aan te sluiten bij het daadwerkelijke belang dat men heeft in de vennootschap. Welk aandeel men heeft in het geplaatste aandelenkapitaal is hierbij niet langer doorslaggevend. Uiteraard kan wanneer alle aandelen exact dezelfde rechten en plichten hebben wel aansluiting worden gezocht bij het geplaatste aandelenkapitaal, omdat dit dan het gehele belang vertegenwoordigt [onderstreping Hof]. Beide wijzigingen beogen te voorkomen dat overdrachtsbelasting kan worden ontlopen door constructies met soortaandelen op te zetten. In artikel 4, vijfde lid, WBR is een aantal wetsficties voor de toepassing van de aanmerkelijkbelang- en consolidatie-eis opgenomen. Deze zijn aan het nieuwe begrip «belang» aangepast. (…) ”

(Kamerstukken II, 2007/08, 31 206, nr. 3, p. 41-43)

De term ‘belang’

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat [Bedrijf 5 AG] niet het gehele of nagenoeg gehele belang heeft in [Bedrijf 3 AG] en [Bedrijf 4 AG] en dat daarom [Bedrijf 3 AG] , [Bedrijf 4 AG] en belanghebbende niet tot hetzelfde concern behoren in de zin van artikel 5b, lid 2, Uitvoeringsbesluit. Volgens de Inspecteur is [Bedrijf 5 AG] slechts juridisch eigenaar van de aandelen [Bedrijf 3 AG] en [Bedrijf 4 AG] . Het daadwerkelijke economische belang bij deze aandelen berust volgens de Inspecteur bij de fondsparticipanten en daarom is er geen sprake van een daadwerkelijk belang van [Bedrijf 5 AG] in de genoemde vennootschappen, zoals vereist voor het bestaan van een concern. Het begrip ‘belang’ in artikel 4, lid 3, WBR dient volgens de Inspecteur anders te worden uitgelegd dan het begrip ‘belang’ in artikel 5b Uitvoeringsbesluit, zodat het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:504, BNB 2021/128, niet relevant is. Voorts verwijst de Inspecteur ter onderbouwing van zijn standpunt naar het arrest van de Hoge Raad van 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5558, BNB 2011/2. Belanghebbende heeft de standpunten van de Inspecteur gemotiveerd betwist.

De juridische structuur is tussen partijen niet meer in geschil. Evenmin is in geschil dat de juridische eigendom van de aandelen in [Bedrijf 4 AG] en [Bedrijf 3 AG] in handen is van [Bedrijf 5 AG] en dat [Bedrijf 5 AG] een vennootschap is met een in aandelen verdeeld kapitaal.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de wijziging van artikel 4, lid 3, WBR en artikel 5b, lid 2, Uitvoeringsbesluit per 1 januari 2008 volgt dat deze beide wijzigingen ertoe strekten om constructies met soortaandelen te bestrijden (zie 5.4.2 en 5.6). Als sprake is van slechts één soort aandelen dan vertegenwoordigen die aandelen het gehele (daadwerkelijke) belang in de rechtspersoon, zo volgt uit de toelichting bij de wijziging van artikel 4, lid 3, WBR. Naar het oordeel van het Hof heeft deze uitleg ook te gelden voor de toepassing van artikel 5b, lid 2, Uitvoeringsbesluit. Onder ‘belang’ in artikel 5b, lid 2, Uitvoeringsbesluit dient gelet op artikel 5b, lid 8, Uitvoeringsbesluit te worden verstaan ‘aandelenbelang’. Dit omvat bij één soort aandelen het gehele daadwerkelijke belang, dus zowel het juridische als het economische belang. Aangezien de aandelen in belanghebbende, [Bedrijf 3 AG] en [Bedrijf 4 AG] steeds bestaan uit één klasse, vertegenwoordigen die aandelen het gehele (daadwerkelijke) belang in elk van deze vennootschappen in de zin van artikel 5b, lid 2, Uitvoeringsbesluit. Daarom behoren belanghebbende, [Bedrijf 4 AG] , [Bedrijf 3 AG] en [Bedrijf 5 AG] tot een concern in de zin van artikel 5b, lid 2, Uitvoeringsbesluit. Dat de waardeontwikkelingen van het indirect door [Bedrijf 5 AG] gehouden vastgoed op basis van een contractuele relatie met [Bedrijf 5 AG] in de vorm van fondsrendement in economische zin de fondsparticipanten aangaan, maakt niet dat het belang bij de door [Bedrijf 5 AG] gehouden aandelen niet geheel bij [Bedrijf 5 AG] berust. De andersluidende opvatting van de Inspecteur berust op een onjuiste uitleg van het begrip ‘belang’. Anders dan de Inspecteur betoogt, leiden de door hem geciteerde bepalingen uit de fondsdocumentatie (opgenomen in 2.3.11 en 2.3.12) er niet toe dat het daadwerkelijke belang bij de aandelen [Bedrijf 4 AG] en [Bedrijf 3 AG] niet bij [Bedrijf 5 AG] ligt.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoren belanghebbende en [Bedrijf 3 AG] tot een concern in de zin van artikel 5b, lid 2, Uitvoeringsbesluit. Op de verkrijging door belanghebbende van de aandelen in [Bedrijf 2 B.V.] is derhalve de reorganisatievrijstelling van artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel h, WBR van toepassing.

Slotsom

Het hoger beroep is ongegrond.

Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende in hoger beroep gemaakte proceskosten en stelt de vergoeding, op de voet van artikel 8:75 Awb in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.814 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (1 punt voor het indienen van het verweerschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 907 en een wegingsfactor 1).

Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt van de Inspecteur een griffierecht geheven van € 559.

Het Gerechtshof:

Deze uitspraak is vastgesteld door M.J.M. van der Weijden, R.A. Bosman en S.E. Postema, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik.

De griffier, de voorzitter,

A.S.H.M. Strik M.J.M. van der Weijden

De beslissing is op 25 februari 2025 in het openbaar uitgesproken.

Deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, wordt een afschrift aangetekend per post verzonden.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. - de naam en het adres van de indiener;

b. - de dagtekening;

c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. - de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.