Rb. Den Haag, 01-05-2019, nr. C-09-549692-HA ZA 18-300

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgesteld. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken na toezending daarvan opmerkingen van feitelijk aard te maken over het proces-verbaal. Van de zijde van de curator is bij brief van 18 december 2018 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Deze brief is aan het proces-verbaal gehecht. De rechtbank zal het proces-verbaal lezen met inachtneming van deze opmerkingen.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

AMH BV, voorheen handelend onder de naam [BV I] (hierna: [BV I] ,) is op 18 augustus 2015 in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. S.M.P. Jacobs aangesteld als curator.

[BV I] heeft in opdracht van de gemeente Eindhoven werkzaamheden verricht in het zogenoemde TR Ketelhuis te Eindhoven (hierna ook: Ketelhuis) voor een aanneemsom van € 988.000 exclusief BTW. Deze werkzaamheden bestonden hoofdzakelijk uit het saneren van asbest. Voorafgaand aan deze werkzaamheden heeft de gemeente Eindhoven de firma Arcadis een rapport laten opstellen om te inventariseren of ook andere gevaarlijke stoffen dan asbest aanwezig waren dan wel konden zijn. Arcadis heeft op 14 november 2012 een rapport uitgebracht, “Inventarisatie gevaarlijke stoffen op het terrein oude energiecentrale”. Uit dit rapport bleek dat er geen gevaarlijke stoffen aanwezig waren. Hierna is [BV I] met haar werkzaamheden begonnen.

Op 27 december 2013 is bij de Inspectie SZW een anonieme melding binnengekomen van een werknemer van [BV I] , dat hij op 23 december 2013 tijdens de werkzaamheden in aanraking zou zijn gekomen met een onbekende stof. [BV I] heeft vervolgens een gedeelte van de werkzaamheden stilgelegd, namelijk op de plaats waar deze onbekende stof was vrijgekomen. De werkzaamheden in de overige gedeelten van het Ketelhuis zijn voortgezet. Rondom de plaats waar de onbekende stof is vrijgekomen is het werkgebied afgezet.

[BV I] heeft monsters genomen uit de leiding en de ketel om te laten analyseren waaruit de stof bestond. Deze zijn ter analyse aangeboden aan TNO. TNO heeft op 14 januari 2014 een rapport uitgebracht. In dit rapport wordt geconcludeerd dat de monsters zeer waarschijnlijk bestonden uit soda en een oplossing van natronloog in water.

Naar aanleiding van de anonieme melding heeft de Inspectie SZW nader onderzoek ingesteld naar dit voorval. De inspecteur SZW heeft op 2 januari 2014 namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid mondeling alle werkzaamheden van [BV I] in het Ketelhuis volledig stilgelegd. Deze mondelinge stillegging is bevestigd in het schriftelijke stilleggingsbesluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 januari 2014.

In het stilleggingsbesluit is onder meer, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“Tijdens asbestsaneringswerkzaamheden in het TR Ketelhuis zijn (ingeleende) werknemers in contact gekomen met een gevaarlijke stof of stoffen (anders dan asbest). Zij zijn in contact gekomen met een gevaarlijke stof of stoffen tijdens het verwijderen van leidingen die deel uitmaken van de ketelinstallatie. Volgens een inventarisatierapport van Arcadis Nederland BV d.d. 14-11-2012 zouden dat de stoffen kunnen zijn zoals vermeld in dat rapport (zie bijlage één). Niet bekend is met welke gevaarlijke stof of stoffen de asbestsaneerders in contact zijn gekomen. Voor aanvang werkzaamheden was het bekend dat er diverse gevaarlijke stoffen op het terrein en in het Ketelhuis aanwezig konden zijn. (…)

Daarmee is de aard, de mate en de duur van de blootstelling niet beoordeeld, teneinde de gevaren voor de medewerkers te bepalen en zijn de gevaren niet of onvoldoende voorkomen. (…)

Dit is een overtreding van artikel 16 lid 10 van de Arbeidsomstandighedenwet, juncto artikel 4.2 lid één en twee van het Arbeidsomstandighedenbesluit. (...)

De arbeidsinspecteur heeft, daartoe bevoegd op grond van de Arbeidsomstandighedenwet, artikel 28, de heer [A] op donderdag 2 januari 2014, om 12.05:00 uur mondeling bevolen dat de werkzaamheden in het TR Ketelhuis niet mogen aanvangen in verband met ernstig gevaar voor personen. Aansluitend is de heer [X] door de inspecteurs, persoonlijk, op de hoogte gebracht van de stillegging.

Het ernstige gevaar voor personen is op te heffen door de volgende maatregelen te nemen.

Het inventariseren van de (mogelijke) aanwezige stoffen in het TR Ketelhuis, in de leidingen en installatieonderdelen welke moeten worden ontdaan van asbest of moeten worden afgevoerd. Het bemonsteren van de stoffen die in de leidingen en opslagvaten/ketels zitten en stoffen die uit de leidingen zijn vrijgekomen bij het verwijderen van de leidingen. Vervolgens dient op basis van deze inventarisatie de meest veilige werkmethode te worden toegepast conform de arbeidshygiënische strategie. (...)

Het mondeling gegeven bevel tot stillegging van het werk wordt hierbij schriftelijk bevestigd.

Dit bevel zal ik intrekken zodra de arbeidsinspecteur heeft vastgesteld dat u tenminste de genoemde maatregelen heeft genomen, dan wel maatregelen heeft genomen die een vergelijkbaar niveau voor de bescherming van de veiligheid en gezondheid van de werknemer(s) tot stand te brengen. (...)”

[BV I] heeft bezwaar, beroep en hoger beroep ingesteld tegen het stilleggingsbesluit. Dit komt nader aan de orde onder 2.17 e.v..

Na dit stilleggingsbesluit heeft [BV I] alle werkzaamheden in het Ketelhuis gestaakt conform het stilleggingsbesluit. De werkzaamheden werden voorafgaand aan de stillegging in een zogenoemd ‘containment’ uitgevoerd. Door middel van een dergelijk containment wordt de ruimte waarin het asbest zich bevindt afgeschermd van de rest van de ruimte. De ruimte in de containment wordt geheel luchtdicht gemaakt. Vervolgens wordt met gebruikmaking van luchtdrukapparatuur onderdruk gerealiseerd zodat de asbestdeeltjes niet ontsnappen aan het containment. Gedurende een saneringsproject moet dit materieel continu aan blijven staan om ervoor te zorgen dat onderdruk aanwezig blijft en geen emissie kan plaatsvinden vanuit het afgeschermde gebied waar asbest wordt gesaneerd. Na het stilleggen van de feitelijke werkzaamheden in het containment heeft [BV I] ervoor gezorgd dat het containment op onderdruk bleef, zodat geen asbestvezels uit het werkgebied zouden kunnen ontsnappen.

Om aan de in het stilleggingsbesluit opgelegde maatregelen te voldoen heeft [BV I] onder meer onderzoek laten uitvoeren door Arcadis. Arcadis heeft een Plan van Aanpak opgesteld. [BV I] heeft dit Plan van Aanpak van 14 januari 2014 op 17 januari 2014 aan de Inspecteur toegezonden ten behoeve van de opheffing van de stillegging. Bij

e-mail van 20 januari 2014 heeft de Inspectie SZW laten weten dat het Plan van Aanpak niet akkoord is. De Inspecteur was onder andere niet akkoord met het hervatten van de werkzaamheden aan niet gerelateerde installatieonderdelen. Uit het e-mailbericht blijkt dat er bij de inspectie met name vrees bestond voor de aanwezigheid van de gevaarlijke stof hydrazine.

Vervolgens heeft [BV I] door Van Gansewinkel onderzoek laten doen. Van

Gansewinkel heeft op 4 maart 2014 rapport uit gebracht. Uit dit rapport volgt dat het theoretisch is uit te sluiten dat de gevaarlijke stof hydrazine na 21 jaar nog aanwezig kan zijn in droge, deels open leidingen en tanks.

[BV I] heeft bij e-mail van 10 maart 2014 het rapport van Van Gansewinkel toegezonden aan de Inspecteur en voor de tweede maal om opheffing van de stillegging verzocht. Vervolgens is de stillegging bij e-mail van 12 maart 2014 opgeheven. De opheffing van de stillegging is bevestigd bij brief van 13 maart 2014. De werkzaamheden aan het Ketelhuis zijn vervolgens weer hervat.

Tussen de gemeente Eindhoven en [BV I] is onderhandeld over meerwerk ten opzichte van de oorspronkelijk aan [BV I] verstrekte opdracht tot asbestsanering. De aanleiding hiervan was een in opdracht van de gemeente Eindhoven door ingenieursbedrijf Aveco de Bondt nader verrichte asbestinventarisatie en een op basis daarvan uitgebracht asbestinventarisatierapport van 15 april 2014. Dit heeft geleid tot een opdrachtbevestiging voor meerwerk van de gemeente Eindhoven aan [BV I] bij brief van 30 juli 2014.

Naar aanleiding van een nadere, in opdracht van de gemeente, uitgevoerde asbestinventarisatie heeft Aveco de Bondt op 20 november 2014 een rapport opgesteld. In dat rapport is neergelegd dat bij aanvullend onderzoek is geconstateerd dat sprake was van andere en meer asbesttoepassingen dan die waren genoemd in het rapport van 15 april 2014.

Naar aanleiding hiervan heeft [BV I] medio februari 2015 bij de gemeente Eindhoven aanspraak gemaakt op vergoeding van een bedrag van € 623.673,45, aangezien volgens [BV I] sprake was van meerwerk ten opzichte van de meerwerkopdracht van 30 juli 2014.

Hierover is tussen de gemeente Eindhoven en [BV I] een geschil ontstaan. Naar aanleiding hiervan heeft [BV I] met ingang van 25 maart 2015 om 12:00 uur haar werkzaamheden stilgelegd.

Bij vonnis in kort geding van 8 mei 2015 heeft de voorzieningenrechter in de Rechtbank Oost Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2015:2849) [BV I] veroordeeld om binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis de werkzaamheden aan het werk weer te hervatten.

Op 18 augustus 2015 is het faillissement van [BV I] uitgesproken.

Zoals onder 2.7 al is vermeld heeft [BV I] bezwaar, beroep en hoger beroep ingesteld tegen het stilleggingsbesluit. Het bezwaar van [BV I] tegen het stilleggingsbesluit is bij besluit van 18 juni 2014 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 29 december 2014 is het beroep van [BV I] hiertegen ongegrond verklaard. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij uitspraak van 30 september 2015 het hoger beroep gegrond verklaard. De Afdeling heeft de beslissing op bezwaar van 18 juni 2014 vernietigd en, zelf in de zaak voorziend, het stilleggingsleggingsbesluit van 3 januari 2014 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

De Afdeling heeft, voor zover voor deze zaak relevant, onder meer als volgt overwogen:

“3.1. De minister heeft aan het in bezwaar gehandhaafde bevel ten grondslag gelegd dat de werkzaamheden in het TR Ketelhuis naar het oordeel van de arbeidsinspecteur ernstig gevaar voor personen opleveren, omdat uit onderzoek is gebleken dat werknemers van [appellante] tijdens het verwijderen van leidingen in contact zijn gekomen met een gevaarlijke stof. Volgens de minister hebben een of meer werknemers bij de arbeidsinspecteur geklaagd over verwondingen als gevolg van aanraking met een gevaarlijke stof en is op 27 december 2013 een melding bij de Inspectie SZW binnengekomen. Het aan het bevel ten grondslag liggende onderzoek wordt evenwel niet ondersteund door concrete feiten en omstandigheden die objectief en verifieerbaar zijn, nu de verklaringen van de werknemers en de bij de Inspectie SZW ingekomen melding niet zijn overgelegd. Hierdoor kan niet worden vastgesteld wie welke verklaring heeft afgelegd, wie de melding heeft gedaan en wat deze behelsde. Voor zover ervan zou moeten worden uitgegaan dat het bevel gebaseerd is op de omstandigheid dat een werknemer van [appellante] op 23 december 2013 in aanraking is gekomen met een onbekende stof, heeft de minister niet onderkend dat bij deze werknemer volgens een medisch verslag van 2 januari 2014 na lichamelijk onderzoek in het ziekenhuis geen onregelmatigheden zijn geconstateerd.

De conclusie is dat het besluit van 18 juni 2014 in strijd met artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb tot stand is gekomen. (…)

Het inventarisatierapport van Arcadis bevat een volledige inventarisatie van het gehele terrein. Volgens het rapport waren de bovengrondse zoutzuurtank en natronloogtank bij het stilleggen van de centrale helemaal leeg getankt en hebben ze geen gevaarlijke inhoud. Voorts is daarin vermeld dat in de voormalige opslag van chemicaliën geen hydrazine, ammonia en trinatriumfosfaat meer aanwezig zijn. Ook de aanwezigheid van gevaarlijke stoffen in de leidingen sluit het rapport uit, nu alle installatieonderdelen bij sluiting van de centrale ruim een uur zijn doorgespoeld met water, zodat de leidingen en filters schoon zijn. Het inventarisatierapport biedt in redelijkheid geen grond voor het standpunt van de minister, dat in het gebouw of op het terrein gevaarlijke stoffen aanwezig zijn die niet reeds bij de inventarisatie zijn betrokken. De minister heeft in een niet overgelegde verklaring van een oud-werknemer van Essent, dat hydrazine destijds met emmers werd vervoerd, in redelijkheid geen aanleiding kunnen zien voor twijfel aan het door een deskundige opgestelde inventarisatierapport. Volgens het rapport van Van Gansewinkel van 4 maart 2014 is ook theoretisch uit te sluiten dat hydrazine na 21 jaar nog aanwezig kan zijn in droge, deels open leidingen en tanks. Voor zover in het inventarisatierapport een voorbehoud is gemaakt, heeft de minister daarin in redelijkheid geen aanleiding kunnen zien voor twijfel aan de juistheid van dat rapport, nu het een algemene exoneratieclausule is waarmee Arcadis tracht zich te vrijwaren voor eventuele civielrechtelijke aansprakelijkheid.

Gelet op het voorgaande heeft de minister zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat [appellante] de aard, de mate en de duur van de blootstelling aan gevaarlijke stoffen niet heeft beoordeeld teneinde de gevaren voor medewerkers te bepalen en de gevaren aldus niet of onvoldoende heeft voorkomen. Mede in aanmerking genomen dat de werknemers van [appellante] tijdens de werkzaamheden persoonlijke beschermingsmiddelen droegen, waaronder een dubbele overall en een volgelaatsmasker, en [appellante] een deel van de werkzaamheden op 23 december 2013 reeds zelf had stilgelegd, is niet gebleken dat zich omstandigheden hebben voorgedaan die op 2 januari 2014 aanleiding konden geven voor het oordeel dat de werkzaamheden in het TR Ketelhuis ernstig gevaar voor personen opleveren.

Het betoog slaagt.

5. (…) Nu er voor het nemen van het besluit van 3 januari 2014 geen plaats was en het besluit op het door [appellante] gemaakte bezwaar niet anders dan tot herroeping van dat besluit kan strekken, zal de Afdeling op na te melden wijze in de zaak voorzien. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.”

De curator heeft op 6 januari 2016 de Staat aansprakelijk gesteld voor de door [BV I] als gevolg van het stilleggingsbesluit geleden schade. De Staat heeft hierop bij brief van 3 maart 2016 gereageerd. De Staat heeft daarbij een aantal vragen aan de curator gesteld. Bij brief van 20 april 2016 heeft de curator die vragen beantwoord. Op 30 juni 2016 heeft een overleg tussen partijen plaatsgevonden. Uit dat gesprek kwam naar voren dat de Staat ten aanzien van een aantal posten nog een nadere onderbouwing wilde ontvangen. Deze heeft de curator bij brief van 19 augustus 2016 geleverd. De Staat heeft ter beoordeling van de claim van de curator een rapport laten opstellen door de heer [B] van Forensic Economic Services. De Staat heeft zich naar aanleiding van dit rapport op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van te vergoeden schade.

De curator vordert na wijziging en vermindering van eis, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

A. Voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens [BV I] en aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade;

B. Als gevolg daarvan de Staat te veroordelen tot vergoeding aan de Boedel van de door [BV I] geleden en nog te lijden schade en in dat kader:

primair

B1. De Staat te veroordelen tot vergoeding aan de Boedel van de als gevolg van zijn onrechtmatige handelen door [BV I] geleden en nog te lijden schade, tot op heden begroot op een totaalbedrag van € 757.327,54, onderverdeeld in de navolgende schadeposten:

a. Stagnatieschade materieel € 459.915,64

b. Stagnatieschade personeel € 157.182,90

c. Schade opstartkosten € 80.229,--

d. Schade interne kosten € 60.000,--

te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van eerste sommatie van 6 januari 2016 tot de dag van dagvaarding, althans vanaf de datum van dagvaarding, te vermeerderen met de verschenen rente na datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans de Staat te veroordelen tot vergoeding van de door de rechtbank ex artikel 6: 97 BW in goede justitie te begroten schade;

subsidiair:

B2. De Staat te veroordelen tot vergoeding aan de Boedel van de reeds door haar erkende, als gevolg van zijn onrechtmatige handelen, door [BV I] geleden schade tot een bedrag van € 213.474,14, althans de Staat te veroordelen tot vergoeding van de door de rechtbank ex artikel 6: 97 BW in goede justitie te begroten schade;

Zowel primair als subsidiair:

C. De Staat te veroordelen tot betaling aan de Boedel van buitengerechtelijke kosten conform het bepaalde in de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende besluit (BIK), hetgeen neerkomt op een bedrag van € 5.561,64, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van eerste sommatie van 6 januari 2016, althans vanaf de datum van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

D. De Staat te veroordelen in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de na het gewezen vonnis verschuldigde nakosten, begroot op € 131 zonder betekening, te vermeerderen met € 68 in het geval van betekening van het vonnis, en daarbij te bepalen dat de proces-en nakosten binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis door de Staat dienen te zijn voldaan alsmede te bepalen dat deze proces-en nakosten met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis worden vermeerderd met de wettelijke rente.

De curator legt aan deze vordering ten grondslag dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens [BV I] door het nemen van het stilleggingsbesluit. Met de vernietiging door de bestuursrechter van de beslissing op bezwaar en de herroeping van het primaire stilleggingsbesluit is de civielrechtelijke onrechtmatigheid van dit besluit gegeven en staat daarmee het onrechtmatig handelen van de Staat vast. Met de vernietiging van de beslissing op bezwaar en de herroeping van het stilleggingsbesluit is tevens de toerekenbaarheid in beginsel gegeven. De Staat is daarom aansprakelijk voor de schade die (eerst) [BV I] en (daarna) de boedel heeft geleden door het stilleggingsbesluit. Als gevolg van het stilleggingsbesluit hebben de werkzaamheden 71 dagen stil gelegen. De opstartfase heeft vervolgens nog 10 dagen geduurd. Hierdoor heeft [BV I] schade geleden in de vorm van stagnatieschade materieel, stagnatieschade personeel, schade opstartkosten en schade interne kosten, aldus [BV I] .

De Staat voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Naar vaste jurisprudentie is met de vernietiging door de Afdeling van de beslissing op bezwaar en de herroeping van het primaire besluit tot stillegging van de werkzaamheden de onrechtmatigheid van deze besluiten gegeven. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Wel is tussen partijen in geschil of [BV I] hierdoor schade heeft geleden die voor vergoeding door de Staat in aanmerking komt.

Ook is niet in geschil dat de periode van volledige stillegging van de werkzaamheden loopt van 2 januari 2013 tot 12 maart 2014. De Staat stelt zich echter op het standpunt dat als het onrechtmatige stilleggingsbesluit wordt weggedacht, er ook sprake zou zijn geweest van enige mate van stillegging. [BV I] heeft immers uit eigen beweging de werkzaamheden stilgelegd na de anonieme melding, aldus de Staat.

De rechtbank overweegt dat, zoals uit het verslag van de hoorzitting blijkt, en door [X] ter zitting nader is verklaard, de eigen stillegging door [BV I] slechts een zeer klein gedeelte van het Ketelhuis betrof. De werkzaamheden zijn uitsluitend stilgelegd ter plaatse van het vrijkomen van de betreffende stof. Dit betrof naar [X] heeft verklaard een oppervlakte van ongeveer 2 á 3 m2. De Staat heeft dit weliswaar betwist, maar deze betwisting is onvoldoende onderbouwd en de rechtbank heeft geen aanleiding aan de verklaring van [X] te twijfelen. De rechtbank zal hier dan ook van uit gaan. Gelet hierop neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de eigen stillegging van de werkzaamheden (gelet op het zeer beperkte karakter daarvan) door [BV I] niet van wezenlijke invloed is geweest op de door de curator gevorderde schadeposten.

De Staat heeft verder opgeworpen dat de stillegging onnodig lang heeft geduurd. De Staat stelt in dat verband dat de duur van de stilleggingsperiode sterk is beïnvloed door discussies tussen [BV I] en de gemeente Eindhoven, de snelheid van opdrachtverlening aan Van Gansewinkel en de voortvarendheid waarmee het rapport van Van Gansewinkel aan de Inspectie is doorgezonden. Gelet daarop is het tijdsverloop op de voet van artikel 6:98 BW en/of 6:101 BW niet ten volle aan de Staat toerekenbaar, aldus de Staat.

De rechtbank volgt de Staat hierin niet. De rechtbank is van oordeel dat uit de door de curator overgelegde correspondentie en de ter zitting door [X] gegeven toelichting blijkt, dat [BV I] geprobeerd heeft om zo snel als redelijkerwijs mogelijk was te voldoen aan de (achteraf ten onrechte) opgelegde maatregelen. Zoals de curator ook heeft toegelicht had [BV I] er zelf ook alle belang bij om de stillegging opgeheven te krijgen, temeer omdat op dat moment nog niet vaststond of het stilleggingsbesluit en de daarin opgenomen maatregelen terecht waren opgelegd. [X] heeft ter zitting toegelicht dat het tijdsverloop is te verklaren uit het feit dat het moeilijk was om een (gespecialiseerde en deskundige) partij te vinden die bereid was om het benodigde nader onderzoek te doen. Dit mede vanwege het feit dat daartoe het project betreden moest worden. Bovendien moest dit gebeuren in overleg met de opdrachtgever. Ook over het rapport van Van Gansewinkel moest overleg met de opdrachtgever worden gevoerd voordat het naar de Inspectie kon worden gestuurd. Gelet op deze toelichting is de rechtbank van oordeel dat [BV I] aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan en dat het tijdsverloop ten volle aan de Staat toerekenbaar is.

stagnatieschade materieel

De door de curator gevorderde stagnatieschade materieel omvat zowel het materieel dat benodigd was voor het instandhouden van de containment als het materieel dat zich binnen de containment bevond. Het materieel bestaat zowel uit eigen materieel als gehuurd materieel.

De curator heeft ter onderbouwing van deze schade als producties 23 en 37, zoals gewijzigd in productie 38, een overzicht overgelegd van het aanwezige eigen en gehuurde materieel en de schade. Na wijziging en vermindering van eis gaat de curator uit van een kostenpost van € 6.477,90 per dag. Over een periode van 71 dagen komt de curator op een bedrag aan stagnatieschade van eigen en gehuurd materieel van € 459.915,64.

De Staat heeft niet betwist dat het noodzakelijk was om de containment in stand te houden. De rechtbank zal hier ook van uitgaan.

Ten aanzien van het materieel dat zich binnen de containment bevond heeft de curator gesteld dat [BV I] schadebeperkend heeft gehandeld door dit materieel daar te laten liggen en niet ‘uit te sluizen’. Hij heeft daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat onzeker was wanneer de stillegging weer zou worden opgeheven en de werkzaamheden dus weer hervat zouden kunnen worden. Om na de opheffing weer zo snel mogelijk te kunnen opstarten was het efficiënt en wenselijk om het materieel op locatie te houden. In de tweede plaats heeft de curator betoogd dat het ‘uitsluizen’ van het eigen en gehuurde materieel duurder zou zijn geweest dan het materieel op locatie te laten. Dit omdat al het uitgesluisde materieel eerst had moeten worden gereinigd voordat het aan de verhuurder zou kunnen worden geretourneerd of op een ander werk ingezet had kunnen worden. Specifiek ten aanzien van de haspels heeft de curator aangevoerd dat deze in het hele werkgebied waren verwerkt in die zin dat de haspels, althans de snoeren daarvan, in de wanden van de containment waren verwerkt. Het weghalen van deze haspels en snoeren – en het na opheffing van de stillegging weer aanbrengen daarvan – zou hebben betekend dat bijna de gehele containment had moeten worden afgebroken en vervolgens weer opnieuw had moeten worden opgebouwd, hetgeen bovendien niet was toegestaan door het stilleggingsbesluit. Ten slotte heeft de curator aangevoerd dat door het niet uitsluizen van het materieel in de containment de opstartkosten beperkt zijn gebleven in die zin dat er geen tijd verloren is gegaan met het opnieuw moeten huren, vervoeren en insluizen van het materieel.

De Staat heeft de stellingen van de curator op dit punt betwist wegens gebrek aan enige kwantitatieve onderbouwing.

De rechtbank is van oordeel dat gelet op de onder 4.9 weergegeven toelichting van de curator ook zonder kwantitatieve onderbouwing kan worden aangenomen dat het niet- uitsluizen van het materieel dat zich in de containment bevond schadebeperkend is geweest.

De curator heeft als producties 23 en 37, zoals gewijzigd bij productie 38, een overzicht overgelegd van de gevorderde stagnatieschade materieel, uitgesplitst in eigen materieel en gehuurd materieel. De curator heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat een deel van deze stagnatieschade materieel tussen partijen niet meer ter discussie staat, omdat deze posten tot een bedrag van € 213.474,14 al zouden zijn erkend door de Staat in diens e-mail van 5 juli 2016. De Staat heeft dit betwist. De rechtbank is met de Staat van oordeel dat in de door de curator overgelegde e-mailwisseling geen erkenning van de stagnatieschade tot een bedrag van € 213.474,14 kan worden gelezen. Dit bedrag is louter aan de orde geweest in het kader van schikkingsonderhandelingen.

gehuurd materieel

Ter zake van het door [BV I] gehuurde materieel heeft de curator, zoals bevestigd ter comparitie, de door de stillegging veroorzaakte extra kosten, bestaande uit 71 dagen extra huur, gevorderd.

De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat gelet op de tweede stillegging van het werk ten gevolge van het conflict tussen [BV I] en de gemeente niet vaststaat dat zonder het stilleggingsbesluit het werk 71 dagen eerder klaar zou zijn geweest. Verder heeft de Staat aangevoerd dat niet duidelijk is welk materieel [BV I] precies huurde en tegen welke huurprijzen. Ook heeft de Staat betwist dat [BV I] daadwerkelijk 71 dagen langer huur heeft betaald voor het gehuurde materieel. De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank is van oordeel dat [BV I] wel degelijk huurschade heeft geleden door het feit dat de werkzaamheden 71 dagen hebben stilgelegen. De curator heeft in dit verband terecht aangevoerd dat deze periode van 71 dagen, waarin het werk heeft stilgelegen, niet meer kan worden ingehaald. Dat wordt niet anders door de latere stillegging van het werk ten gevolge van het conflict tussen [BV I] en de gemeente. De stillegging heeft hoe dan ook geleid tot extra huur over die periode. Zonder de stillegging zou het conflict met de gemeente zich wellicht 71 dagen eerder hebben voorgedaan, zoals de Staat heeft betoogd, maar ook als dat zo zou zijn geweest doet dat niet af aan feit dat [BV I] 71 dagen langer huur voor het gehuurde materieel heeft moeten voldoen dan zonder het stilleggingsbesluit het geval zou zijn geweest. Tegenover die extra huur van 71 dagen staat geen (extra) omzet. Dat sprake was van een vaste aanneemsom, zoals de Staat heeft aangevoerd, maakt dit niet anders. Tegenover hetzelfde werk met dezelfde vaste aanneemsom staan nu immers extra kosten in de vorm van 71 dagen extra huur.

Ten aanzien van het verweer van de Staat dat niet duidelijk is welk materieel precies door [BV I] werd gehuurd en tegen welke huurprijzen, en dat niet vaststaat dat [BV I] daadwerkelijk 71 dagen langer huur heeft betaald voor het gehuurde materieel overweegt de rechtbank als volgt.

Dat [BV I] over de 71 extra dagen huur heeft moeten betalen acht de rechtbank evident. Er is geen enkele reden om aan te nemen – en die is door de Staat ook niet

gegeven – dat [BV I] over deze periode van 71 dagen géén huur zou hoeven te betalen.

De rechtbank is verder van oordeel dat de curator met de overzichten neergelegd in productie 23/37, zoals gewijzigd in productie 38, en de overige door de curator als toelichting daarop en illustratie daarvan overgelegde producties in voldoende mate heeft onderbouwd welk gehuurd materieel aanwezig was op het werk, en welke huurprijzen daarvoor golden. Ter zitting heeft [X] nog toegelicht dat tussen [BV I] en diverse verhuurders sprake was van een dermate langdurige en vaste relatie, dat er voor de verhuur van materieel geen afzonderlijke contracten werden opgesteld, maar dat werd gerekend met een vaste prijs per onderdeel per dag op basis van nacalculatie op basis van het aantal dagen dat het onderdeel werd gebruikt door [BV I] . Tegenover deze onderbouwing door de curator heeft de Staat slechts een algemene betwisting in algemene bewoordingen gesteld.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank voor wat betreft de schade bestaande uit de extra kosten van het 71 dagen langer huren van het materieel in de containment en van het materieel benodigd voor het instandhouden van de containment uitgaan van de berekening van de curator zoals neergelegd in de productie 23/37, zoals gewijzigd bij productie 38, onder “ingehuurd materieel”.

Ook de posten “bewaking” tot en met “kilometervergoeding” op pagina 4 van productie 37 komen voor toewijzing in aanmerking, nu deze posten rechtstreeks samenhangen met het langer in stand moeten houden van de containment en het 71 dagen stilleggen van het werk.

Dit leidt tot de volgende schadeberekening. De rechtbank gaat uit van productie 23/37 en brengt daarop de schadeposten onder ‘eigen materieel’ in mindering.

Hierop brengt de rechtbank vervolgens in mindering de correcties uit productie 38, voor zover deze betrekking hebben op ‘gehuurd materieel’. Deze correcties zijn samen ( € 100 + 470,40 + 959,42 =) € 1.529,82. Dit leidt tot een weekbedrag van € 17.705,88 inclusief opslag en ex BTW, zijnde € 2.529,41 per dag. Over 71 dagen leidt dit tot een bedrag van

€ 179.588,21.

De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat deze extra huurkosten ook zijn doorgelopen in de opstartfase van 10 dagen. Deze post heeft de curator gevorderd bij de opstartschade en zal daar worden besproken.

eigen materieel

De curator heeft daarnaast vergoeding gevorderd van de door [BV I] gemiste marge op het eigen materieel. De curator heeft daaraan ten grondslag gelegd, zoals ter zitting nader toegelicht, dat het eigen materieel als gevolg van de stillegging 71 dagen niet op een ander of nieuw project kon worden ingezet. Zonder de stillegging was het eigen materieel 71 dagen eerder elders inzetbaar geweest en had [BV I] met dit eigen materieel marge kunnen genereren. De Staat heeft deze post gemotiveerd betwist. De Staat heeft onder meer aangevoerd dat de curator op geen enkele manier inzichtelijk heeft gemaakt waar en wanneer [BV I] omzet en daarmee marge is misgelopen.

De rechtbank is van oordeel dat de curator op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd of inzichtelijk heeft gemaakt dat, de stillegging van 71 dagen weggedacht, [BV I] over deze periode haar eigen materieel op een ander project had kunnen inzetten. De curator heeft weliswaar gesteld dat [BV I] ten tijde van de stillegging beschikte over een volle orderportefeuille, maar nog los van het feit dat deze stelling niet is onderbouwd, heeft de curator op geen enkele wijze geconcretiseerd dat dit er ook toe zou hebben geleid dat (al) het eigen materieel van [BV I] al tijdens of direct aansluitend op het onderhavige project op een ander (nieuw) project had kunnen worden ingezet. Dit had gelet op de gemotiveerde betwisting door de Staat hiervan wel op de weg van de curator gelegen.

De gevorderde stagnatieschade materieel zal voor zover deze betrekking heeft op de gemiste marge op het eigen materieel dan ook worden afgewezen.

stagnatieschade personeel

De curator heeft verder vergoeding gevorderd van de stagnatieschade personeel over een periode van 81 dagen, bestaande uit de stilleggingsperiode van 71 dagen en de daarop volgende opstartperiode van 10 dagen, nu het personeel gedurende deze periode van 81 dagen niet inzetbaar was. De curator heeft bij de berekening van deze schade onderscheid gemaakt tussen het personeel in dienst bij [BV I] en het personeel dat ten tijde van het stilleggingsbesluit op 2 januari 2014 door [BV I] was ingeleend. Er waren op dat moment vier personen bij [BV I] in dienst. Dat betreft twee DTA’ers (Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering) en twee DAV’ers (Deskundig Asbest Verwijderaar). Daarnaast had [BV I] op dat moment 17 ingeleende personeelsleden. Na het stilleggingsbesluit heeft [BV I] de inleenovereenkomsten per direct stopgezet.

Zoals ter zitting is bevestigd vordert de curator ter zake van de stagnatieschade personeel (uitsluitend) de marge die [BV I] op het personeel heeft gemist. De curator legt hieraan ten grondslag dat zonder het stilleggingsbesluit zowel het vaste als het ingeleende personeel 71 dagen eerder elders op een nieuw project had kunnen worden ingezet en [BV I] aldus marge over de inzet van het personeel had kunnen genereren. De curator is bij de berekening van deze schade uitgegaan van een gemiddelde winstderving van € 960 per dag, uitgaande van een gemiddelde representatieve bezetting van 19 werknemers per dag, en uitgaande van een aantal van 58 werkdagen waarop het personeel inzetbaar zou zijn geweest. De curator vordert niet (ook) de (extra) loonkosten van het personeel over de stilleggingsperiode. De Staat heeft hetzelfde verweer gevoerd als ter zake van de stagnatieschade eigen materieel.

Hiervoor heeft hetzelfde te gelden als voor de stagnatieschade eigen materieel. Ook hier geldt dat de curator op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd of inzichtelijk heeft gemaakt dat, de stillegging van 71 dagen weggedacht, [BV I] over deze periode haar eigen en het ingeleende personeel op een ander (nieuw) project had kunnen inzetten. De rechtbank verwijst naar wat zij onder 4.23 heeft overwogen.

Deze schadepost zal daarom worden afgewezen.

opstartkosten

De curator heeft vergoeding gevorderd van de kosten gemoeid met het weer opstarten van het werk gedurende een periode van 10 dagen. Deze kosten zijn gespecificeerd in productie 27 “Overzicht per onderdeel kosten herinrichting containment” en de daarbij gevoegde logboeken over 17 tot en met 28 maart 2014. Na wijziging en vermindering van eis vordert de curator in de eerste plaats een bedrag van € 3.090 per twee dagen, zijnde in totaal € 15.450. In de tweede plaats vordert de curator als opstartkosten een bedrag van € 6.477,90 per dag vanwege stagnatieschade materieel. De Staat heeft het bestaan en de omvang van deze schade betwist. Verder heeft de Staat zich op het standpunt gesteld dat hier dezelfde discussie speelt als bij de stagnatieschade materieel en de stagnatieschade personeel.

De rechtbank overweegt ten aanzien van het gevorderde bedrag aan opstartkosten van € 15.450 als volgt. De curator heeft ter zitting ten aanzien van de post ‘arbeid’ in productie 27 toegelicht dat drie personen werk hebben verricht om de containment weer werkend te maken. Dit betreft één DTA’er en twee DAV’ers. Ter zitting heeft de curator verklaard dat – anders dan in productie 27 is gebeurd – alleen de kosten van deze drie personeelsleden worden gevorderd, en niet de gemiste marge, en dat bij het berekenen van de kosten moet worden uitgegaan van de kolom bruto-loon in plaats van de kolom opbrengsten zoals weergegeven onder punt 78 van de dagvaarding.

Verder heeft de curator toegelicht dat het in productie 27 genoemde materiaal niet het materiaal is dat in de containment lag, maar materiaal dat is gebruikt om de containment weer werkbaar te maken.

De rechtbank is van oordeel dat de curator met productie 27, de bijgevoegde logboeken en de ter zitting gegeven toelichting voldoende heeft onderbouwd dat dit noodzakelijke opstartkosten betreft. De rechtbank zal dan ook uitgaan van deze productie, zij het dat de post ‘arbeid’ van € 1.960 die uitgaat van de gemiste opbrengst van de drie werknemers moet worden gecorrigeerd naar de bruto-loonkosten van deze werknemers. De curator heeft voor deze bruto-loonkosten verwezen naar punt 78 van de dagvaarding. De bruto-loonkosten in deze productie verschillen echter per persoon. De rechtbank gaat voor de bruto-loonkosten van de DTA’er uit van [C] ad € 31 per uur, nu deze in de logboeken wordt vermeld. Voor de twee DAV’ers gaat de rechtbank uit van een gemiddeld bruto-uurtarief van € 23 per persoon. De rechtbank komt aldus op een bedrag aan bruto-loonkosten van € 1.232 per twee dagen in plaats van het bedrag van € 1.960 per twee dagen. Dit leidt tot een gecorrigeerd bedrag van € 2.416 per twee dagen, zijnde een bedrag van

€ 12.080 voor tien dagen.

Ter zake van de stagnatieschade materieel voor de opstartfase geldt dat, zoals hiervoor is overwogen, de rechtbank van oordeel is dat voor het gehuurde materieel een bedrag van € 2.529,41 per dag voor toewijzing in aanmerking komt. Dat geldt evenzeer voor de opstartfase van 10 dagen. Ter zake van deze post komt dus een bedrag van € 25.294,10 voor toewijzing in aanmerking. Zoals hiervoor ook al is overwogen komt de gemiste marge over het eigen materieel niet voor toewijzing in aanmerking. Dat geldt ook voor de opstartfase.

interne kosten

De curator heeft een bedrag van € 60.000 aan interne kosten gevorderd. Hieraan heeft de curator ten grondslag gelegd dat als gevolg van de onrechtmatige stillegging werkzaamheden zijn verricht door de directie, de bedrijfsleider en de hoger veiligheidskundige. Deze werkzaamheden bestonden volgens de curator voornamelijk, maar niet uitsluitend, uit het opmaken van een oorzaakanalyse stillegging, het (nogmaals) beoordelen van reeds uitgevoerde onderzoeken naar gevaarlijke stoffen, het opstellen van een Plan van Aanpak ter opheffing van de stillegging, het opdracht geven en informatie aanleveren aan Van Gansewinkel voor het opstellen van een nader Plan van Aanpak, het voeren van overleggen met partijen, zoals de opdrachtgever, de Inspectie SZW, de ingeschakelde (juridische en technische) deskundigen en het personeel, en het voeren van correspondentie met al deze partijen gedurende de stillegging.

De curator is uitgegaan van een uurtarief van de directie van € 185 en van een uurtarief van € 125 voor de bedrijfsleider en hoger veiligheidskundige. Verder is de curator uitgegaan van 58 werkdagen (gebaseerd op een stilleggingsperiode van 81 dagen). Het bedrag van € 60.000 komt volgens de curator neer op gemiddeld twee uur en een kwartier werk per dag van de genoemde personen, wat volgens de curator redelijk is.

De Staat heeft ter zitting erkend dat [BV I] vermogensschade heeft geleden in de vorm van interne kosten, maar betwist het aantal uren en het gehanteerde tarief.

De rechtbank is van oordeel dat de gehanteerde uurtarieven voldoende zijn onderbouwd en redelijk voorkomen. De rechtbank is verder van oordeel dat het uitgangspunt van werkzaamheden van gemiddeld twee uur en een kwartier per persoon niet onaannemelijk voorkomt, gelet op de veelheid aan werkzaamheden die moest worden verricht, zoals ook ter zitting door [X] nader toegelicht. Uit die toelichting blijkt dat er veel en intensief overleg is gepleegd met gespecialiseerde partijen en met de opdrachtgever. Ook heeft [X] toegelicht dat het offertetraject voor het nader onderzoek tijdrovend is geweest, omdat het niet eenvoudig was hiervoor een gegadigde te vinden. Er moesten offertes worden beoordeeld en een Plan van Aanpak worden opgesteld en beoordeeld. Ook moesten de analyseresultaten van TNO en Van Gansewinkel worden beoordeeld.

Gelet op het voorgaande komt het gevorderde bedrag van € 60.000 voor toewijzing in aanmerking.

slotsom

Gelet op het voorgaande worden de volgende bedragen toegewezen:

in totaal een bedrag van € 276.962,31, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 6 januari 2016, zijnde de datum van de eerste sommatie, tot aan de dag der algehele voldoening.

Nu een bedrag aan schadevergoeding wordt toegewezen heeft de curator geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht. Deze zal daarom worden afgewezen.

buitengerechtelijke kosten

De curator heeft een bedrag van € 5.561,64 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd op basis van de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het daarop gebaseerde Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

De Staat heeft aangevoerd dat het toewijsbare bedrag aan buitengerechtelijke kosten afhankelijk is van de hoogte van het in hoofdsom verschuldigde bedrag. Niet het gevorderde bedrag is volgens de Staat maatgevend, maar het bedrag dat wordt toegewezen.

De Staat heeft daartoe verwezen naar het rapport BGK-integraal.

De rechtbank overweegt dat de onderhavige vordering een schadevergoedingsvordering uit hoofde van onrechtmatige daad betreft. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, waarop de curator de vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten op heeft gebaseerd, is daarop echter niet van toepassing. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal.

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten moeten daadwerkelijk zijn gemaakt en bij betwisting worden aangetoond en voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. De Staat heeft niet betwist dát er buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt, en ook niet dat het maken van buitengerechtelijke kosten redelijk was. De Staat heeft slechts de hoogte betwist, stellende dat voor de bepaling daarvan niet bij de gevorderde, maar bij de toegewezen hoofdsom moet worden aangesloten.

Voor de beoordeling van de redelijkheid van de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten kan worden aangesloten bij de staffel uit het rapport BGK-integraal. Zoals de Staat terecht heeft opgemerkt gaat het rapport BGK-integraal voor de berekening van de buitengerechtelijke incassokosten uit van de toegewezen hoofdsom, en niet van de gevorderde hoofdsom. Uitgaande van de toegewezen hoofdsom is een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 3.159,81 redelijk. Dit bedrag zal worden toegewezen. De hierover gevorderde wettelijke rente met ingang van 6 januari 2016 zal als onweersproken worden toegewezen.

proceskosten

De Staat heeft verzocht om als de Staat veroordeeld wordt tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding, de Staat in dat geval desondanks toch niet te veroordelen in de proceskosten, nu meer dan de helft van de vordering door de curator is ingetrokken.

De rechtbank overweegt dat de curator inderdaad een substantieel deel van de vordering, meer dan de helft, heeft ingetrokken. Daarnaast wordt van het niet ingetrokken deel van de vordering slechts een gedeelte toegewezen. Desalniettemin is de rechtbank van oordeel dat er aanleiding is om de Staat in de proceskosten te veroordelen. De rechtbank betrekt daarbij in de overweging dat, zoals de curator heeft aangevoerd, de Staat zich gedurende de onderhandelingen na het rapport [B] op het standpunt heeft gesteld dat er in het geheel geen sprake was van schade, en daarmee deze procedure noodzakelijk heeft gemaakt. Wel ziet de rechtbank aanleiding om bij de hoogte van de proceskostenvergoeding aan te sluiten bij het toegewezen bedrag in plaats van bij de gevorderde bedragen.

De Staat zal gelet op het voorgaande worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de curator begroot op € 6.369,--, namelijk € 1.565 aan griffierecht en € 4.804 aan salaris advocaat (twee punten à € 2.402, volgens tarief VI), te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). De rechtbank zal de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.

De rechtbank

veroordeelt de Staat tot betaling aan de boedel van een bedrag van € 276.962,31, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 6 januari 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt de Staat tot betaling aan de boedel van een bedrag van € 3.159,81 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van

6 januari 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt de Staat in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator begroot op € 6.369,-- aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 157,- aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82,- in geval van betekening, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis indien de Staat deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis heeft voldaan;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2019.1.