Hof Amsterdam, 24-06-2014, nr. 200.133.667-01

TMF NETHERLANDS B.V. (voorheen Equity Trust Co. N.V.) ,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. G.P. Oosterhoff te Amsterdam,

2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],

wonend te Utrecht,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A. Schennink te Amsterdam.

Partijen worden hierna Cancun II, Equity Trust en [geïntimeerde sub 2] genoemd.

Cancun II is bij dagvaarding van 4 september 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 juni 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Cancun II als eiseres in het incident en Equity Trust en [geïntimeerde sub 2] als verweerders in het incident. De dagvaarding bevat de grieven.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord van Equity Trust, met producties;

- memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 2].

Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 mei 2014 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten, Cancun II door mr. Bolderman voornoemd, Equity Trust door mr. Oosterhoff voornoemd en mr. R.J. van Galen, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde sub 2] door mr. Schennink voornoemd en mr. T.S. Jansen, eveneens advocaat te Amsterdam. Cancun II en Equity Trust hebben bij deze gelegenheid nog producties respectievelijk een productie in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Cancun II heeft geconcludeerd - zakelijk weergegeven en naar het hof begrijpt - dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, kort gezegd, haar incidentele vordering alsnog zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van Equity Trust en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het hoger beroep, met nakosten.

Equity Trust heeft geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep, met veroordeling van Cancun II in de kosten van het beroep.

[geïntimeerde sub 2] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het hoger beroep van Cancun II zal verwerpen, met veroordeling van Cancun II in de kosten van - begrijpt het hof - het hoger beroep.

Partijen hebben ieder in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Equity Trust is van 18 juni 2009 tot en met 19 januari 2010 en [geïntimeerde sub 2] is van 25 augustus 2005 tot en met 1 december 2009 bestuurder geweest van Cancun II, zulks in de periode van 18 juni 2009 tot en met 1 december 2009 samen met [X] (verder: [X]).

Tussen Cancun II enerzijds en Equity Trust en [geïntimeerde sub 2] anderzijds is bij de rechtbank Amsterdam een geding aanhangig waarin Cancun II onder meer vordert dat voor recht wordt verklaard, kort gezegd, dat Equity Trust en [geïntimeerde sub 2] in de periode van 18 juni 2009 tot 1 december 2009 toerekenbaar tekort zijn geschoten in de behoorlijke vervulling van de hun opgedragen taak als genoemd in artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat hun hiervan een ernstig verwijt valt te maken, dat zij zich niet kunnen disculperen en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Cancun II. Tevens vordert Cancun II in dat geding, zakelijk, dat Equity Trust en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot de betaling aan haar van een schadevergoeding van $ 83.402.143,=, althans $ 59.922.000,=, althans $ 39.948.000,=, (telkens) met wettelijke handelsrente.

Bij de inleidende dagvaarding in de zojuist genoemde zaak heeft Cancun II op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) tevens gevorderd dat Equity Trust en [geïntimeerde sub 2] (kennelijk) bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van het geding hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag ter grootte van 5% van de primaire vordering, derhalve $ 4.170.107,15, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag. Na (afzonderlijk) verweer van Equity Trust en [geïntimeerde sub 2] in het incident heeft de rechtbank deze provisionele vordering afgewezen en de beslissing over de proceskosten in het incident aangehouden. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust komt Cancun II in dit hoger beroep op. Zij is in dat beroep ontvankelijk op grond van het bepaalde in art. 337 lid 1 Rv. De grieven, die ertoe strekken dat de provisionele vordering alsnog wordt toegewezen, kunnen gezamenlijk worden besproken.

Het hof stelt voorop dat de rechtbank in overweging 3.1 van het bestreden vonnis - door geen grief aangevallen en bovendien met juistheid - heeft overwogen dat Cancun II voldoende processueel belang heeft bij de incidentele vordering, dat de gevraagde voorlopige voorziening samenhangt met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven, dat derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt en dat dit laatste bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom in verband met het restitutierisico meestal alleen het geval is, indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Omdat het hier om een tot de betaling van een geldsom strekkende voorlopige voorziening gaat, zal het hof bij de beoordeling de zojuist omschreven maatstaf hanteren.

Bij beschikking van 19 juli 2012 heeft de Ondernemingskamer verstaan, kort gezegd, dat is gebleken van wanbeleid bij Cancun II. Zij heeft voorts, naast een aantal andere beslissingen, het verzoek van Cancun II tot kostenverhaal ten aanzien van Equity Trust, [geïntimeerde sub 2] en [X] toegewezen omdat ieder van hen een ernstig verwijt valt te maken. Bij afzonderlijke beschikkingen van 4 april 2014 heeft de Hoge Raad der Nederlanden het door Equity Trust respectievelijk [geïntimeerde sub 2] en [X] tegen de beschikking van de Ondernemingskamer ingestelde cassatieberoep verworpen.

Staat op grond van de in kracht van gewijsde gegane beschikking van de Onderne-mingskamer tussen partijen vast dat er bij Cancun II wanbeleid is geweest in de periode van 18 juni 2009 tot en met 1 december 2009, toen zowel Equity Trust als [geïntimeerde sub 2] bestuurder van Cancun II waren, daarmee is nog niet gegeven - zoals zij ook betogen - dat Equity Trust en/of [geïntimeerde sub 2] voor dat wanbeleid jegens Cancun II aansprakelijk zijn. In zijn beschikking van 8 april 2005, NJ 2006/443, heeft de Hoge Raad immers onder meer als volgt overwogen:

“3.8 (…) Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is - behoudens cassatie - weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegen-bewijs. Het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen.”

Waar Cancun II van Equity Trust en [geïntimeerde sub 2] schadevergoeding vorderen wegens het (gestelde) tekortschieten in de nakoming van hun in art. 2:9 BW bedoelde verplichting, is haar vordering in zoverre gebaseerd op art. 6:74 BW.

Gelet op deze overweging van de Hoge Raad en de omstandigheid dat in de hoofdzaak het debat van partijen over de door Cancun II gestelde gronden voor aansprakelijkheid en de daartegen door Equity Trust en [geïntimeerde sub 2] gevoerde (ampele en uitvoerig gemotiveerde) verweren verre van voldragen is, kan thans niet met voldoende zekerheid worden geoordeeld dat de rechter in de hoofdzaak - op grond van het in de enquêteprocedure opgestelde onderzoeksverslag van mr. L.C.J.M. Spigt, het in de tweede fase van die procedure tussen partijen gevoerde debat en/of de omstandigheid dat de Ondernemingskamer het verzoek van Cancun II tot kostenverhaal jegens (onder meer) Equity Trust en [geïntimeerde sub 2] heeft toegewezen omdat hun beiden een ernstig verwijt valt te maken, afzonderlijk dan wel in onderling verband beschouwd - voorshands bewezen zal achten dat Equity Trust en/of [geïntimeerde sub 2] tegenover Cancun II haar/zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen. En al zou dat anders zijn, dan zal de rechter in de hoofdzaak Equity Trust en/of [geïntimeerde sub 2] tot het leveren van tegenbewijs in de gelegenheid moeten stellen en kan op de eventuele resultaten van die (tegen)bewijslevering niet worden vooruitgelopen.

Bovendien kan in het licht van de omstandigheid dat Cancun II niet of nauwelijks is ingegaan op de eveneens ampele en gemotiveerde verweren van Equity Trust en [geïntimeerde sub 2] tegen de gestelde schadeomvang momenteel geen verantwoord oordeel worden gegeven over de aannemelijkheid van welke schade dan ook, zodat ook om die reden niet kan worden geoordeeld dat de vordering voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld en Equity Trust en/of [geïntimeerde sub 2] tot een voorschot te dezen zouden kunnen worden veroordeeld.

Is de provisionele vordering van Cancun II reeds op grond van de voorgaande argumenten (ieder afzonderlijk en zeker tezamen) terecht door de rechtbank afgewezen, daar komt nog het volgende bij. In de appeldagvaarding heeft Cancun II aangevoerd dat zij geen inkomsten meer heeft maar wel hoge kosten en grote verliezen, dat zij thans geheel afhankelijk is van financiering door derden (in het bijzonder door haar moedermaatschappij, Cancun I), dat de middelen van die derden niet onbeperkt zijn, dat zij zoveel mogelijk onafhankelijk wil blijven, dat zij thans in een noodsituatie verkeert en dat zij groot belang heeft bij een voorschot opdat zij de lopende procedures kan voortzetten, haar gelijk kan halen en daarmee uiteindelijk haar schade vergoed kan krijgen. Hiermee heeft Cancun II zelf treffend aangegeven dat er een niet onaanzienlijk restitutierisico bestaat. Weliswaar heeft zij tevens aangevoerd dat dit restitutierisico klein is vanwege mogelijke verhaalsacties van Equity Trust en/of [geïntimeerde sub 2] tegen derden en funding van Cancun I, maar de eerste omstandigheid is in het kader van de vraag of er een restitutierisico bestaat niet van belang, terwijl de tweede door Equity Trust en [geïntimeerde sub 2] is betwist en Cancun II niet voldoende concreet heeft gesteld laat staan aannemelijk gemaakt dat Cancun I haar (daadwerkelijk) in staat zal stellen het door Equity Trust en/of [geïntimeerde sub 2] betaalde voorschot te restitueren, indien zij daartoe (uiteindelijk) zal zijn gehouden. Ook om dezen reden is de provisionele vordering terecht afgewezen.

De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Cancun II zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Voor bewijslevering is in het bestek van deze provisionele vordering geen plaats, zodat het bewijsaanbod van Cancun II wordt gepasseerd.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt Cancun II in de kosten van het appel, aan de zijde van Equity Trust gevallen en tot op heden begroot op € 4.961,= wegens verschotten en € 2.682,= wegens salaris;

veroordeelt Cancun II in de kosten van het appel, aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] gevallen en tot op heden begroot op € 1.553,= wegens verschotten en € 2.682,= wegens salaris;

verklaart dit arrest ten aanzien van de ten gunste van [geïntimeerde sub 2] uitgesproken kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, M.A. Goslings en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2014.