CBb, 09-08-2007, nr. AWB 05/756

Appellant heeft bij brief van 10 oktober 2005, bij het College binnengekomen op 11 oktober 2005, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 31 augustus 2005.

Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellant tegen het besluit van verweerder van 29 juli 2003 ongegrond verklaard. Bij laatstgenoemd besluit is aan appellant, onder in dat besluit genoemde voorwaarden, een vergunning verleend op grond van het Dierentuinenbesluit (Stb. 2002, 214).

Appellant heeft bij brief van 3 november 2005 de gronden van zijn beroep ingediend en die gronden aangevuld bij brief van 10 november 2005.

Bij brief van 13 januari 2006 heeft verweerder een verweerschrift en op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.

Appellant heeft de gronden van zijn beroep nader aangevuld bij brieven van 19 mei 2006, 25 juli 2006, 31 augustus 2006, 21 september 2006 en 23 oktober 2006.

Verweerder heeft bij brief van 29 november 2006 een reactie gegeven op de brieven van appellant.

Bij brief van 6 februari 2007 heeft appellant wederom een aanvulling gegeven op zijn beroepsgronden.

Op 27 april 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij hun voornoemde gemachtigden zijn verschenen. Voor verweerder is voorts verschenen

X, werkzaam bij verweerder.

Richtlijn 1999/22/EG van de Raad van 29 maart 1999 betreffende het houden van wilde dieren in dierentuinen (Pb 1999, L 094, blz. 24) luidt voor zover hier van belang als volgt:

In het Dierentuinenbesluit is onder meer het volgende bepaald:

Artikel 1 van de Vrijstellingsregeling Dierentuinenbesluit (Stcrt. 2003, nr. 63, blz. 12) hierna: Vrijstellingsregeling) luidt als volgt:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder zich op het volgende standpunt gesteld.

Uit de preambule noch uit artikel 1 van de richtlijn, waarin de doelstellingen zijn neergelegd, kan worden afgeleid dat het doel van de richtlijn, zoals appellant suggereert, het beschermen van met uitsterven bedreigde diersoorten betreft. Verweerder stelt dat de richtlijn en het Dierentuinenbesluit van toepassing zijn op wilde dieren en dat van een onjuiste implementatie van de richtlijn door het Dierentuinenbesluit, omdat dat besluit een ruimer toepassingsbereik zou hebben dan de richtlijn, geen sprake is.

De inrichting van appellant valt niet onder de Vrijstellingsregeling aangezien daarin meer dan tien diersoorten worden gehouden en de inrichting ook niet kan worden aangemerkt als opvangcentrum.

Verweerder is voorts van mening dat niet is gehandeld in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) door het advies van de visitatiecommissie over te nemen en de vergunning onder bepaalde voorwaarden te verlenen. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt waarom aan de deskundigheid van de visitatiecommissie zou moeten worden getwijfeld; de omstandigheid dat van die commissie geen (op het gebied van vissen gespecialiseerde) dierenarts deel uitmaakte vormt geen reden de deskundigheid van de commissie in twijfel te trekken. Immers, de commissie let op de eisen die in het Dierentuinenbesluit zijn gesteld aan het houden, huisvesten, verzorgen en tonen van wilde dieren in dierentuinen. Naast de eisen met betrekking tot onder meer registratie en identificatie, hygiëne en beleidsprotocollen, zijn er “dier-inhoudelijke” eisen over huisvesting en verzorging van de dieren. Deze huisvesting moet de dieren zoveel mogelijk in staat stellen het in de artikelen 7 en 8 van het Dierentuinenbesluit genoemde gedrag te vertonen.

Ten aanzien van vergunningvoorwaarden 5, 8, 11, 12, 13, 14 (voor zover deze voorwaarde niet ziet op de longvis) en 19 heeft verweerder de door appellant ingediende bezwaren gegrond verklaard, maar om in het bestreden besluit uiteengezette redenen die voorwaarden gehandhaafd.

Appellant heeft in beroep het volgende aangevoerd.

Hoewel verweerder zich in het bestreden besluit terecht op het standpunt stelt dat de richtlijn en het Dierentuinenbesluit zien op wilde dieren en dus niet alleen op de beperktere groep van met uitsterven bedreigde dieren, laat dit onverlet dat de achterliggende gedachte voor het opstellen van de richtlijn toch gelegen zal zijn in het beschermen van juist die bedreigde diersoorten. Waar de richtlijn de doelstelling heeft wilde dieren te beschermen en de biodiversiteit in stand te houden, is ook aannemelijk dat deze doelstellingen in wezen dienen te worden gerealiseerd door de grotere voor publiek openstaande dierentuinen.

De onderhavige inrichting is daarentegen een kleinschalig recreatie- en attractiepark waarbij het avontuur van een gang door de grotten vooropstaat. De aanwezige dieren geven hieraan een extra dimensie. De aard van de inrichting is dus beduidend anders dan die van een reguliere, grote dierentuin. De richtlijn kan mitsdien nooit zijn bedoeld voor de inrichting van appellant. In zoverre heeft dan ook geen juiste implementatie van die richtlijn plaatsgevonden.

Voorts is appellant van mening dat zijn inrichting op één lijn moet worden gesteld met de categorie zoals omschreven in artikel 1, aanhef en onder b, van de Vrijstellingsregeling. Weliswaar voldoet de inrichting niet aan de voorwaarde dat maximaal tien diersoorten mogen worden getoond, maar hierbij mag volgens appellant niet uit het oog worden verloren dat het om een eenmanszaak van beperkte omvang gaat.

Verweerder heeft zijn besluitvorming ten onrechte gebaseerd op de bevindingen van de visitatiecommissie. Appellant wijst in dit verband allereerst op de door hem overgelegde verklaringen, waarin D (R&D manager van Groothandel Smulders B.V.), E (onderwaterbioloog verbonden aan het Sea World Aquarium te Orlando (VS)), F (dierenarts) en G (dierenarts/specialisatie koudbloeddieren) hun bevindingen met betrekking tot zijn inrichting hebben neergelegd.

Bovendien stelt appellant dat hij de mogelijkheid had moeten krijgen invloed uit te oefenen op de samenstelling van een tweede visitatiecommissie.

Gelet op hetgeen appellant heeft aangevoerd dient het College eerst de vraag te beantwoorden of de inrichting van appellant valt onder de definitiebepaling van artikel 1, aanhef en onder a, van het Dierentuinenbesluit, bezien in het licht van de doelstellingen van de richtlijn. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

Verweerder heeft vastgesteld dat de door appellant geëxploiteerde inrichting een permanent karakter heeft en dat daarin levende dieren van wilde diersoorten worden gehouden om ten minste zeven dagen per jaar aan het publiek tentoongesteld te worden. Deze constateringen zijn door appellant niet bestreden en vinden overigens bevestiging in hetgeen terzake door appellant is gesteld. Uit de bij de aanvraag gevoegde lijst met de door appellant gehouden diersoorten blijkt dat het om meer dan tien wilde diersoorten gaat, niet zijnde diersoorten die op grond van de artikelen 4 en 5 van de Flora- en faunawet zijn aangewezen.

De opvatting van appellant dat de richtlijn niet op juiste wijze is geïmplementeerd omdat de doelstellingen van de richtlijn in wezen alleen door de grotere voor het publiek toegankelijke dierentuinen kunnen en daardoor moeten worden gerealiseerd, leiden niet tot de door hem gewenste slotsom dat hij niet onder de werkingssfeer van het Dierentuinenbesluit zou vallen. Ingevolge artikel 2 van de richtlijn zijn de lidstaten bevoegd aan inrichtingen een afwijking van de in die richtlijn opgenomen eisen te verlenen omdat zij geen aanzienlijk aantal dieren of diersoorten houden én omdat de afwijking de doelstellingen van de richtlijn niet in het gedrang brengt. Hieraan is door de besluitgever uitvoering gegeven door in artikel 1, onder a, van het Dierentuinenbesluit - onder meer - te bepalen dat een inrichting waar niet meer dan 10 diersoorten worden gehouden geen dierentuin is.

Het College is mitsdien van oordeel dat verweerder de inrichting van appellant terecht heeft gekwalificeerd als een dierentuin.

Het College is voorts van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat de inrichting van appellant niet voldoet aan één van de categorieën als genoemd in artikel 1 van de Vrijstellingsregeling. Voor het gelijkstellen van die inrichting met één van die categorieën, zoals appellant voorstaat, ontbreekt een wettelijke grondslag.

Voor zover appellant heeft betoogd dat een dergelijke grondslag ten onrechte ontbreekt, overweegt het College dat noch uit het Dierentuinenbesluit noch uit enig ander wettelijk voorschrift een verplichting voortvloeit tot het verdergaand reguleren van een mogelijkheid tot vrijstelling. Aangezien de Vrijstellingsregeling, zoals blijkt uit de toelichting daarbij, is vastgesteld op basis van voortschrijdend inzicht verkregen na inspectiebezoeken aan de onder de werkingssfeer van het Dierentuinenbesluit vallende inrichtingen, waaruit bleek dat een aanscherping van het toepassingsbereik van dat besluit noodzakelijk was, moet het ervoor worden gehouden dat de regelgever geen aanleiding heeft gezien andere uitzonderingen mogelijk te maken.

Ten aanzien van de stelling van appellant dat verweerder de aan de vergunning verbonden voorwaarden ten onrechte heeft gebaseerd op het rapport van de visitatiecommissie, overweegt het College het volgende.

Uit artikel 4, vierde lid, Dierentuinenbesluit volgt dat verweerder alvorens een vergunning wordt verleend, aanzienlijk gewijzigd of geweigerd, bevoegd is een dierentuin te (doen) inspecteren. De richtlijn verplicht daar in artikel 4, vierde lid, zelfs toe en bevat geen specifieke voorwaarden ten aanzien van degenen die de inspectie uitvoeren. Het is derhalve aan verweerder te bepalen wie feitelijk de door de richtlijn en het Dierentuinenbesluit voorgeschreven inspectie uitvoert.

De door appellant overgelegde verklaringen zijn bovendien niet dusdanig concreet en specifiek, waarbij komt dat de relevantie van een aantal verklaringen - gelet op de professionele achtergrond van de opsteller daarvan - ontbreekt, dat verweerder op grond daarvan gehouden was aan het rapport van de visitatiecommissie te twijfelen en dat rapport niet in de huidige vorm aan zijn besluit ten grondslag heeft kunnen leggen.

Met betrekking tot de stelling van appellant dat verweerder bij het bestreden besluit ten onrechte de vergunningvoorwaarden 5, 8, 11, 12, 13, 14 (voor zover deze voorwaarde niet ziet op de longvis) en 19 heeft gehandhaafd, terwijl hij daartegen gerichte bezwaren tegelijkertijd gegrond heeft verklaard, wordt als volgt overwogen.

Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder van mening is dat de bezwaren gericht tegen de hier aan de orde zijnde voorwaarden doel treffen omdat appellant feitelijk aan de voorwaarden voldoet. De reden waarom deze voorwaarden niettemin zijn gehandhaafd, is dat het volgens verweerder niet is uitgesloten dat appellant daaraan in de toekomst niet meer voldoet.

Naar het oordeel van het College druist deze handelwijze van verweerder in tegen het uitgangspunt van heroverweging in de bezwaarprocedure als neergelegd in artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Immers, op basis van het door appellant ingediende bezwaarschrift is het primaire besluit heroverwogen en is verweerder daarbij tot de conclusie gekomen dat een aantal bezwaren doel treft. Dit had voor verweerder aanleiding moeten vormen om het primaire besluit op die punten te herroepen. Aangezien verweerder dit heeft nagelaten is het bestreden besluit in strijd met de wet genomen.

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond moet worden verklaard en het bestreden besluit dient te worden vernietigd.

Verweerder zal worden opgedragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaarschrift van appellant te beslissen.

Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellant. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- in verband met kosten van door een derde beroepsmatig verleende bijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een wegingsfactor 1, ad € 322,-- per punt) en € 40,-- wat betreft gemaakte reiskosten.

Het College zal voorts bepalen dat het door appellant betaalde griffierecht zal worden vergoed.

Het College: