Rb. 's-Hertogenbosch (pres.), 30-12-2011, nr. AWB 11/3925, nr. AWB 11/3917

Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover de toetsing aan dit criterium meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in die procedure.

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is onder meer het volgende gebleken.

Het betreffende perceel valt binnen het vigerende bestemmingsplan “I, Landelijk gebied Strijp 1998”. Het perceel heeft binnen dit bestemmingsplan de bestemming “bedrijfsdoeleinden”. Het perceel ligt voorts binnen het plangebied van het ontwerpbestemmingsplan “Bedrijventerrein Eindhoven Airport”. Na de terinzagelegging van dit ontwerpbestemmingsplan heeft de gemeenteraad van verweerders gemeente op

29 maart 2011 een voorbereidingsbesluit genomen.

Verzoeker 2 is eigenaar van het perceel. Het perceel was ten tijde van de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit al langere tijd niet in gebruik. Na de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit is het perceel door verzoeker 2 gereed gemaakt om als parkeerterrein in gebruik te nemen ten behoeve van bezoekers van Eindhoven Airport en heeft hij hiervoor een huurovereenkomst gesloten met verzoekster 1.

Verweerder heeft de begunstingstermijn van de last betreffende het zonder vergunning bouwen van twee slagbomen, verlengd tot de uitspraak op de onderhavige verzoeken.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Aan de bestreden besluiten ligt allereerst een overtreding van het voorbereidingsbesluit ten grondslag. Verzoekers zouden in strijd met artikel 2.1, eerste lid aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) juncto artikel 3.7, vierde lid, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) handelen door het perceel te gebruiken als parkeerterrein ten behoeve van bezoekers van Eindhoven Airport. Of het gebruik van het terrein in overeenstemming is met het bestemmingsplan “I, Landelijk gebied Strijp 1998” kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter buiten beschouwing blijven omdat uit de motivering van het bestreden besluit niet blijkt dat verweerder het bestreden besluit heeft gebaseerd op overtreding van dit bestemmingsplan.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de omstandigheid dat ingevolge artikel 8.5 van de Awb geen beroep kan worden ingesteld tegen een voorbereidingsbesluit als bedoeld in artikel 3.7 van de Wro er niet aan in de weg staat dat de rechtmatigheid van het voorbereidingsbesluit kan worden beoordeeld in het kader van de beoordeling van een besluit dat is genomen op basis van het voorbereidingsbesluit.

De voorzieningenrechter stelt vast dat in het voorbereidingsbesluit een verbodsbepaling is opgenomen inhoudende dat het verboden is om het gebruik van gronden of bouwwerken binnen het gebied van het voorbereidingsbesluit te wijzigen. In het voorbereidingsbesluit is opgenomen in welke gevallen door verlening van een omgevingsvergunning kan worden afgeweken van het verbod. Kort samengevat mag het voorgenomen gebruik niet in strijd zijn met het vigerende bestemmingsplan noch met het ontwerpbestemmingsplan “Bedrijventerrein Eindhoven Airport”. In de kritiek van verzoekers op de redactie van het voorbereidingsbesluit, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor een ander oordeel.

Verzoekers stellen dat het voorbereidingsbesluit buiten toepassing moet worden gelaten omdat het voorbereidingsbesluit, in strijd met de systematiek van de Wro, is genomen na de ter inzage legging van het ontwerpbestemmingsplan “Bedrijventerrein Eindhoven Airport”. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

Verweerder merkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op dat in artikel 3.7 van de Wro niet is bepaald in welke fase van de bestemmingsplanprocedure het voorbereidingsbesluit dient te worden genomen. In artikel 3.7, vijfde lid, van de Wro is slechts bepaald dat een voorbereidingsbesluit vervalt wanneer niet binnen een jaar na inwerkingtreding daarvan een ontwerpbestemmingsplan ter inzage wordt gelegd. Ingevolge artikel 3.7, zesde lid, van de Wro vervalt het voorbereidingsbesluit tevens indien het bestemmingsplan ter voorbereiding waarvan het besluit is genomen in werking treedt.

In het algemeen wordt een voorbereidingsbesluit genomen om te voorkomen dat tijdens de voorbereiding van een nieuw bestemmingsplan gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheden die het geldende bestemmingsplan biedt. Uit de wetsgeschiedenis van de Wro valt af te leiden dat het de uitdrukkelijke bedoeling is geweest van de wetgever om de bevoegdheid tot het nemen van een voorbereidingsbesluit uit te breiden door middel van het stellen van gebruiksverbod als bedoeld in artikel 3.7, vierde lid, van de Wro, hetgeen onder het daarvoor geldende wettelijke regime niet mogelijk was. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt niet in te zien waarom een voorbereidingsbesluit met een gebruiksverbod slechts kan worden genomen voorafgaand aan de terinzagelegging van een ontwerpbestemmingsplan. De terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan kan een soortgelijke voorbereidingsbescherming niet bieden. Deze terinzagelegging heeft slechts tot gevolg dat een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor de activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid aanhef en onder a en b, van de Wabo dient te worden aangehouden. Door de terinzagelegging van een ontwerpbestemmingsplan kan een wijziging van het gebruik conform het geldende bestemmingsplan niet worden voorkomen. Daarom is de voorzieningenrechter van oordeel dat het niet in strijd is met de systematiek van de Wro en de bedoeling van de wetgever om een voorbereidingsbesluit met een gebruiksverbod te nemen na de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat verweerder ter zitting heeft aangegeven dat het ontwerpbestemmingsplan “Bedrijventerrein Eindhoven Airport” in het eerste kwartaal van 2012 zal worden vastgesteld en dat hiertegen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Voorts wijst de voorzieningenrechter er op dat het onderhavige voorbereidingsbesluit één jaar na inwerkingtreding hiervan vervalt op grond van artikel 3.7, vijfde lid, van de Wro. De vrees van verzoekers dat door deze handelwijze een wijziging van gebruik kan worden uitgesloten zonder dat hiertegen rechtsbescherming open staat, wordt niet gedeeld, nu tegen (handhavings)besluiten op basis van dit voorbereidingsbesluit en eventueel daarop volgende voorbereidingsbesluiten wel rechtsmiddelen kunnen worden aangewend waar de rechtmatigheid van het voorbereidingsbesluit aan de orde kan worden gesteld. De voorzieningenrechter ziet derhalve geen aanleiding het voorbereidingsbesluit om deze reden buiten toepassing te laten.

Voorts stellen verzoekers dat het voorbereidingsbesluit te ruim is geformuleerd. Zij stellen dat, gelet op artikel 3.7, vierde lid, van de Wro, een algemeen verbod niet mogelijk is. Er moet een aanwijzing van een concreet gebied plaatsvinden. In het voorbereidingsbesluit heeft de gemeenteraad het gehele gebied aangewezen waar het ontwerpbestemmingsplan op ziet. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

In de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Wro staat betreffende artikel 3.7: “Het vierde lid schept de mogelijkheid om bij het voorbereidingsbesluit te bepalen dat in het betrokken gebied of een aangewezen gedeelte hiervan het bestaande gebruik van gronden en bouwwerken niet mag worden gewijzigd. Zoals dat voor het instellen van het aanleg- of sloopvergunningenstelsel bij het voorbereidingsbesluit geldt, zo is ook hier het criterium voor het stellen van dit verbod het voorkomen dat het betrokken gebied minder geschikt wordt voor de toekomstige bestemming.” De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het niet in strijd is met de wet om het gehele (plan)gebied aan te wijzen. In de omstandigheid dat een algemeen verbod is opgenomen waarbij iedere wijziging van gebruik is verboden, ziet de voorzieningenrechter evenmin reden om het voorbereidingsbesluit onverbindend te verklaren. Door in het voorbereidingsbesluit, naast het verbod tot wijziging van het gebruik, te bepalen dat bij omgevingsvergunning van het verbod kan worden afgeweken indien aan de voorwaarden in het voorbereidingsbesluit wordt voldaan, is van een algemeen verbod geen sprake. De voorwaarden voor afwijking van het gebruiksverbod in het voorbereidingsbesluit beantwoorden aan het criterium dat in de wetsgeschiedenis wordt genoemd, nu een verband wordt gelegd met het toekomstig regime in het ontwerpbestemmingsplan “Bedrijventerrein Eindhoven Airport”. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het voorbereidingsbesluit ook om deze reden niet buiten toepassing hoeft te worden gelaten.

Vervolgens ligt de vraag voor of zowel verzoekster 1 als verzoeker 2 kunnen worden aangemerkt als overtreder van het verbod in artikel 2.1, eerste lid aanhef en onder c, van de Wabo. Dit artikel bepaalt dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met (…) een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet. In de MvT van de Wabo bij dit artikel staat: “In dit onderdeel is bepaald dat het verboden is om zonder vergunning te handelen in strijd met het bestemmingsplan. Dit onderdeel is nodig om mogelijk te maken dat ook voor andere activiteiten dan bouwen en aanleggen, welke in strijd zijn met het bestemmingsplan of een beheersverordening, toestemming kan worden verleend in de vorm van een omgevingsvergunning. Dit onderdeel dient daarvoor in samenhang te worden gelezen met artikel 2.14. Ingevolge artikel 2.14 kan bij strijdigheid met het bestemmingsplan toch een omgevingsvergunning worden verkregen in de in dat artikel aangegeven gevallen. Onder het gebruiken van een bouwwerk wordt mede verstaan het laten gebruiken of in gebruik geven van een bouwwerk of gronden. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie dat de eigenaar van een bouwwerk het gebruik daarvan door derden toestaat. Voorbeeld hiervan zijn de zogenoemde vliegende winkels, die gedurende ten hoogste enkele dagen hun partijgoederen te koop aanbieden in een hotel of ander gebouw. Vanuit handhavingsoogpunt en om herhaling van de overtreding te voorkomen is het wenselijk dat in zo’n geval ook de eigenaar of exploitant van het gebouw kan worden aangepakt.” De voorzieningenrechter is op grond van het bovenstaande van oordeel dat in artikel 2.1, eerste lid aanhef en onder c, van de Wabo niet alleen het (zelf) gebruiken doch dat tevens het “laten gebruiken” verboden is gesteld. Daarom is verzoeker 2 eveneens als overtreder aan te merken als hij het perceel verhuurt om het te laten gebruiken in strijd met het verbod in het voorbereidingsbesluit. Bovendien overweegt de voorzieningenrechter dat verzoeker 2 het perceel geschikt heeft gemaakt om als parkeerterrein in gebruik te nemen en het “geschikt maken” gelijk gesteld kan worden aan “gebruiken”. Nu verzoekers het gebruik van het perceel wijzigen is er sprake van een overtreding van het voorbereidingsbesluit en handelen zij in strijd met artikel 2.1, eerste lid aanhef en onder c, van de Wabo.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Verzoekers stellen dat het gebruik als parkeerterrein past binnen het ontwerpbestemmingsplan “Bedrijventerrein Eindhoven Airport” en dat, gelet op de ingediende aanvraag van verzoekster 1 voor een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid aanhef en onder c, van de Wabo, sprake is van een concreet zicht op legalisatie. In het ontwerpbestemmingsplan “Bedrijventerrein Eindhoven Airport” wordt het perceel bestemd als “bedrijf 4”. De voor “bedrijf 4” aangewezen gronden zijn bestemd voor bedrijven genoemd in de lijst van bedrijfsactiviteiten behorende tot de categorieën 3.1 tot en met 4.2 (…). In de lijst van bedrijfsactiviteiten worden geen parkeerbedrijven genoemd. Bij de aangehaalde SBI-code (2005) 6321 (2008) 5221 staat in de Brochure “Bedrijven en milieuzonering” van de VNG (hierna: Brochure) vermeld: ‘autoparkeerterreinen en parkeergarages’. Deze activiteiten worden echter aangemerkt als categorie 2. Bovendien is hier niet de tekst van de Brochure bepalend maar de tekst van het ontwerpbestemmingsplan “Bedrijventerrein Eindhoven Airport”, en de daarin opgenomen lijst van bedrijfsactiviteiten. Derhalve is de voorzieningenrechter van oordeel dat het gebruik van het perceel als parkeerterrein strijdig is met het ontwerpbestemmingsplan. Daarmee wordt niet voldaan aan de voorwaarden in het voorbereidingsbesluit en kan niet worden afgeweken van het daarin opgenomen verbod tot wijziging van het gebruik. Nu het niet in de verwachting ligt dat de aanvraag van verzoekster sub 1 zal worden verleend, is er geen concreet zicht op legalisatie.

Ook overigens is geen sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van handhavend optreden had behoren af te zien. De door verzoekers genoemde gevallen waar parkeren wel wordt toegestaan zijn niet voldoende onderbouwd. Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat er daadwerkelijk sprake is van gelijke gevallen, zeker nu verzoekers zelf aangeven dat de gevallen in ieder geval niet liggen in het plangebied van het bestemmingsplan “I, Landelijk gebied Strijp 1998”, althans het plangebied van het ontwerpbestemmingsplan “Bedrijventerrein Eindhoven Airport”, maar in het plangebied van een ander bestemmingsplan. Een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt daarom niet.

In de door verzoekers gestelde financiële belangen van verweerders gemeente in Eindhoven Airport ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat sprake is van onevenredig handhavend optreden. Evenmin is gebleken van vooringenomenheid of partijdigheid van verweerder. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat verweerder in de bestreden besluiten en ter zitting heeft uiteengezet welke overwegingen ten grondslag liggen aan het handhavingsbesluit, namelijk het voorkomen van een verkeersonveilige situatie en het ruimtelijke beleid om ter voorkoming van parkeeroverlast op het bedrijventerrein en de omliggende wijk het parkeren ten behoeve van Eindhoven Airport te willen concentreren in de directe nabijheid van het luchthaventerrein.

Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat het college van handhavend optreden tegen het gebruik als parkeerterrein had moeten afzien. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding de bestreden besluiten met betrekking tot de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo te schorsen.

Aan de bestreden besluiten ligt daarnaast ten grondslag de overtreding van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo. Verzoekers zouden in strijd met voornoemd artikel handelen door twee slagbomen die zonder omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo zijn geplaatst bij de ingang van het terrein in stand te laten.

In geschil is of de slagbomen omgevingsvergunningplichtig zijn of niet. Verzoekers stellen dat de slagbomen niet hoger dan één meter zijn. Volgens verweerder zijn de slagbomen 1,04 meter hoog voldoen deze niet voldoen aan de eisen in artikel 2 onder 21 bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor). Verzoekers voeren aan dat de slagbomen aangemerkt kunnen worden als erf- of perceelafscheiding als bedoeld in artikel 2 onder 12 bijlage II van het Bor en derhalve vergunningvrij zijn. Dit wordt door verweerder betwist.

Noch op grond de stukken in dit geding, noch op grond van het gestelde ter zitting heeft de voorzieningenrechter de hoogte van de slagbomen vast kunnen stellen. Echter, nu niet uit te sluiten valt dat de slagbomen op een van de gronden genoemd in artikel 2bijlage II van het Bor niet vergunningplichtig zijn is er een gerede kans dat de bestreden besluiten op dit punt in bezwaar geen stand zullen houden. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat niet valt uit te sluiten dat de slagbomen kunnen dienen als perceelafscheiding, net zoals bijvoorbeeld een poort in een hek. Daarnaast voert, naar het oordeel van de voorzieningenrechter verzoekster 1 terecht aan dat zij het feitelijk en juridisch niet in haar macht heeft om de slagbomen die het eigendom zijn van verzoeker 2 te verwijderen en daarmee de gestelde overtreding te beëindigen. Reeds hierom is verzoekster 1 geen overtreder in de zin van artikel 5:32 van de Awb en kan deze last zich niet tot haar richten.

Gelet op bovenstaande overwegingen zal de voorzieningenrechter de verzoeken deels toewijzen en de bestreden besluiten schorsen voor zover zij zien op de last onder dwangsom van € 10.000,- om vóór 1 december 2011, de overtreding, namelijk het zonder omgevingsvergunning uitvoeren van een project zijnde het bouwen van twee slagbomen bij de in- en uitgang van het bovengenoemde terrein aan de [straat], te beëindigen en beëindigd te houden.

De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op € 874,00 voor verzoeker 1 alsmede € 874,00 voor verzoeker 2 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:

• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) verzoekschrift;

• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;

• waarde per punt € 437,00

• wegingsfactor 1.

Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat verweerder aan beide verzoekers het door hen gestorte griffierecht ten bedrage van elk € 302,00 dient te vergoeden.

Beslist wordt als volgt.

wijst de verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening af, voor zover deze verzoeken zien op schorsing van de besluiten van 16 november 2011 om, onder oplegging van een last onder dwangsom, het gebruik van het terrein aan de [adres] te Eindhoven niet te wijzigen in parkeerterrein.

wijst de verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening toe, in die zin dat de bestreden besluiten van 16 november 2011, voor zover deze de last onder dwangsom betreffen om vóór 1 december 2011, de overtreding, namelijk het zonder omgevingsvergunning uitvoeren van een project zijnde het bouwen van twee slagbomen bij de in- en uitgang van het bovengenoemde terrein aan de [straat], te beëindigen en beëindigd te houden, worden geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van het besluit op het bezwaarschrift;

bepaalt dat verweerder aan beide verzoekers het door hen gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van elk € 302,00;

veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten vastgesteld op € 874,00 elk.

Aldus gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. A.M.M. Belt-Brouns als griffier en in het openbaar uitgesproken op