2.1.0 Inleiding

Het Duitse recht voorziet zowel binnen als buiten een formele insolventieprocedure in de mogelijkheid om bepaalde handelingen die schuldeisers benadelen aan te tasten, oftewel in het Duits `an zu fechten' . Voor de gevallen van schuldeisers-benadeling buiten een formele insolventieprocedure is een aparte wet van toepassing, het Anfechtungsgesetz. De bepalingen inzake de mogelijkheden om binnen een insolventieprocedure een handeling aan te tasten zijn opgenomen in de artikelen 129 tot en met 147Insolvenzordnung ('Ins0').1

De Insolvenzordnung dateert van 1994 en is in 1999 van kracht geworden. In dat jaar verving de Insolvenzordnung de Konkursordnung. Bij deze omvangrijke wijziging van de Duitse faillissementswet is de Insolvenzanfechtung ingrijpend gewijzigd. Reden voor deze wijziging was dat algemeen het beeld bestond dat de Insolvenzanfechtung niet aan haar doel voldeed, hetgeen voornamelijk werd toegeschreven aan een te zware bewijslast voor de bewindvoerder.2 In de nieuwe regeling van de Insolvenzanfechtung is de bewijslast dan ook verlicht en is op onderdelen afstand genomen van subjectieve criteria ten faveure van objectieve criteria.

De opzet van dit hoofdstuk is als volgt. § 2.1.1 bespreekt de bepalingen op grond waarvan een insolventieprocedure kan worden geopend. § 2.1.2 bespreekt de hoofdlijnen en uitgangspunten van de verschillende gronden waarop een bewindvoerder een handeling verricht voor formele insolventie kan aantasten. § 2.2 behandelt vervolgens in § 2.2.1 tot en met § 2.2.6 de verschillende gronden waarop een handeling kan worden aangetast (artikel 130 tot en met 136 InsO). Hierbij wordt, overeenkomstig de hoofdstukken Engeland en Nederland, steeds de gehele bepaling weergegeven waarna eerst bezien zal worden wat de wetgever kennelijk als rechtvaardiging heeft gezien om in te grijpen en vervolgens de objectieve en de subjectieve criteria geanalyseerd worden.

§ 2.3 beziet in hoeverre het Duitse recht de belangen van de schuldeisers beschermt tegen een dubbele opstelling van aandeelhouders. Twee vormen van deze dubbele opstelling zijn in het inleidende hoofdstuk (zie § 1.4.3) onderscheiden, te weten de aandeelhouder die de vennootschap met leningen in plaats van kapitaal financiert en de aandeelhouder die zich jegens bepaalde schuldeisers sterk maakt. Anders dan het Nederlandse en het Engelse recht, kent het Duitse recht hier een uitgebreide regeling. Dit leerstuk is recent onderwerp geweest van een ingrijpende vernieuwing. Deze vernieuwing heeft plaatsgevonden middels de zogenoemde MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekampfung von Missbräuchen). MoMiG is op 1 november 2008 in werking getreden. Hoewel de belangrijkste regeling in verband met verhaalsbenadeling in artikel 135 InsO is geplaatst, en dus in § 2.2 behandeld zou kunnen worden als een grond waarop handelingen verricht voor formele insolventie kunnen worden aangetast, is gekozen voor de behandeling in een separate paragraaf (§ 2.3). Hiermee sluit de structuur van dit hoofdstuk inzake het Duitse recht zoveel mogelijk aan op de structuur van de hoofdstukken inzake het Nederlandse en het Engelse recht.

In § 2.4 wordt vervolgens ingegaan op de verhouding van de kernbepalingen van de Insolvenzanfechtung tot het Duitse onrechtmatigedaadsrecht en bestuurdersaansprakelijkheid. Onderzocht zal worden in hoeverre de Insolvenzanfechtung verklaard kan worden door de gedachte dat de wederpartij en/of de schuldenaar een vorm van onrechtmatige daad jegens de schuldeisers heeft/hebben gepleegd.

In § 2.5 worden samenvattende conclusies ten aanzien van het Duitse recht gegeven. De rechtsvergelijkende conclusies voortbouwend op de analyse van het Duitse, Engelse en Nederlandse recht zijn opgenomen in hoofdstuk 5. In het onderhavige hoofdstuk zal slechts bij uitzondering verwezen worden naar het Engelse en Nederlandse recht om opvallende verschillen te signaleren of om het voorliggende probleem scherper te stellen.