Rb. Amsterdam, 26-10-2022, nr. C/13/714687 / HA ZA 22-195

Aannemer Wijnja heeft op het appartement van [eiser] een dakopbouw geplaatst. Tijdens de werkzaamheden is waterschade ontstaan bij [eiser] . Wijnja wordt veroordeeld om de waterschade te vergoeden. Verder zijn er door [eiser] diverse andere tekortkomingen geconstateerd en heeft [eiser] de aanneemovereenkomst ontbonden. Ook vanwege deze tekortkomingen moet de aannemer schadevergoeding en een boete betalen.

De aannemer op zijn beurt vordert betaling van zijn facturen. Daar heeft hij deels recht op.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] heeft aannemer Wijnja in het voorjaar van 2021 benaderd voor de realisatie van een dakopbouw op zijn appartement, waarna Wijnja op 30 juni 2021 een eerste offerte heeft aangeboden met een aanneemsom van € 173.081,50 inclusief btw. Verdere onderhandelingen hebben geresulteerd in een minder omvangrijke aanneemovereenkomst van 17 augustus 2021 met een aanneemsom van € 68.017,90 inclusief btw (hierna: de aanneemovereenkomst). Om van € 173.081,50 tot € 68.017,90 te komen, zijn er werkzaamheden geschrapt en zijn partijen overeengekomen dat [eiser] bepaalde werkzaamheden in eigen beheer uitvoert en zelf een constructeur en architect aanstelt.

De aanneemovereenkomst vermeldt onder meer het volgende:

“(…)

KOSTEN DERDEN (BUITEN OPGAVE):

(…)

Onderstaande kosten (indien nodig) komen geheel voor rekening opdrachtgever en zijn niet in deze calculatie opgenomen

(…)

- Kosten externe adviseurs

(…)

(…) TIJDELIJKE VOORZIENINGEN TBV VERBOUWINGEN

(…)

Diverse zaken afdekken / beschermen: door en voor risico van opdrachtgever!

(…)

(…) PLAATSEN DAKOPBOUW CASCO

(…)

Plaatsen casco dakopbouw. incl. dakbedeking en houtenkozijnen incl. aflakken buiten. binnenkant gegipst € 38.201,63

(…)

(…) SYSTEEM TRAPPEN EN -HEKKEN

(…)

houten trappen in vuren wit gegrond (nader overleg wat betreft kleur) € 5.082,00

vlizo trap incl. bouwkundige aanpassingen vervallen

(…)”

Op de aanneemovereenkomst zijn van toepassing de algemene voorwaarden voor aanneming van werk 2013 (hierna: de algemene voorwaarden). Daarin is onder meer het volgende bepaald:

“(…)

Artikel 10: (…)

2. De aannemer heeft recht op verlenging van de termijn waarbinnen het werk zal worden opgeleverd indien door overmacht, door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, dan wel als gevolg van meer en minder werk, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd.

3. Bij overschrijding van de overeengekomen bouwtijd is de aannemer een gefixeerde schadevergoeding aan de opdrachtgever verschuldigd van € 40 per werkdag tot de dag waarop het werk aan de opdrachtgever wordt opgeleverd, behoudens voor zover de aannemer recht heeft op bouwtijdverlenging. (…)

Artikel 11: (…)

1. Indien de opdrachtgever met de betaling van hetgeen hij ingevolge de overeenkomst aan de aannemer verschuldigd is in gebreke blijft, is hij daarover met ingang van de vervaldag de wettelijke rente verschuldigd. Indien na verloop van 14 dagen na de vervaldag nog geen betaling heeft plaatsgevonden, wordt het in de voorgaande zin bedoelde rentepercentage met 2 verhoogd.

2. Indien de opdrachtgever niet tijdig betaalt, is de aannemer gerechtigd tot invordering van het verschuldigde over te gaan, mits hij de opdrachtgever schriftelijk of elektronisch heeft aangemaand om alsnog binnen 14 dagen te betalen en die betaling is uitgebleven. Indien de aannemer tot invordering overgaat, zijn de daaraan verbonden buitengerechtelijke kosten voor rekening van de opdrachtgever, mits de hoogte hiervan in de aanmaning is vermeld. De aannemer is gerechtigd hiervoor in rekening te brengen het bedrag conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

(…)”

In de aanneemovereenkomst staat verder:

“(…)

Geplande datum van aanvang: Nader te bepalen

Geplande datum van oplevering: Nader te bepalen

(…)”

In oktober 2021 zijn de werkzaamheden van Wijnja gestart en werd een dakopbouw op het appartement van [eiser] geplaatst. De dakopbouw is door Wijnja ingepakt met afdekzeil.

Vanaf 19 oktober 2021 heeft [eiser] lekkages ondervonden ten gevolge waarvan waterschade aan het appartement van [eiser] en naastgelegen appartementen is ontstaan. De VvE van het gebouw heeft begin november Troostwijk Expertises B.V. (hierna: Troostwijk) ingeschakeld om de omvang van de waterschade te onderzoeken.

Op 23 november 2021 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser] (hierna: ASR), Wijnja aansprakelijk gesteld voor de schade die door waterinstroom is ontstaan. De brief vermeldt verder onder meer:

“(…)

Per e-mail van 22 november jl. heeft u cliënt [ [eiser] , Rb] laten weten dat u een trapgat in het plafond wil gaan maken. U heeft cliënt laten weten dat u het plafond dan tevens gedeeltelijk wil herstellen. Cliënt gaat daarmee niet akkoord. Cliënt geeft u geen toestemming om voort te bouwen op het aangetaste plafond en om daarin een trapgat te maken.

(…)”

Diezelfde dag op 23 november 2021 heeft Wijnja aan [eiser] per e-mail onder meer het volgende geschreven:

“(…)

We zien echter op dit moment niet de noodzaak om te wachten met het trapgat, maar als je wilt dat we stoppen met het trapgat stoppen we. (…)

E.e.a. houdt in dat we op dit moment niet verder kunnen met het trapgat, ook met de oplegging van het staal kunnen we niet verder gaan tot de constructeur komt met een oplossing. Deze constructeur bellen we dagelijks om zo snel mogelijk een antwoord te krijgen. Zolang we niet met deze werkzaamheden verder kunnen valt er niet veel te doen aan de binnenzijde. Aan de buitenzijde gaan we wel verder met de afwerking.

Je zult begrijpen dat zolang wij niet verder mogen gaan met de werkzaamheden dat wij ook niet gehouden kunnen worden aan de opleveringsdatum.

(…)”

Op 25 november 2021 heeft Wijnja aan [eiser] per e-mail onder meer het volgende geschreven:

“(…)

Omdat wij geen toestemming gekregen hebben om het trapgat te maken is het voor ons onmogelijk geworden om dit jaar nog een trap te leveren. Aangezien we 17 december moeten opleveren bij je zijn wij genoodzaakt om deze werkzaamheden te laten vervallen. We zullen op de eindfactuur deze minderkosten verrekenen.

(…)”

Op 6 december 2021 heeft Wijnja aan [eiser] een factuur gestuurd voor de derde termijn met een bedrag van € 23.806,27 inclusief btw en een vervaltermijn op 20 december 2021.

Op 8 december 2021 heeft ASR aan Wijnja geschreven dat de aanneemovereenkomst wat betreft de trappen per direct partieel buitengerechtelijk wordt ontbonden. Verder schreef ASR dat de meerkosten van € 761,00 exclusief btw die [eiser] moet maken om de trappen door een derde te laten realiseren voor rekening komen van Wijnja.

Op 13 december 2021 heeft de voorzitter van de VvE aan de werkvoorbereider van Wijnja het volgende geschreven, voor zover relevant:

“(…)

[naam] [de bestuurder van Wijnja, Rb] geeft zelf aan dat hij de kwaliteit van de muur onvoldoende vindt. Ik heb daarom aan [naam] gevraagd wat er mis mee zou zijn. Hij kan daarom prima zelf antwoord geven op jouw vraag over de kwaliteit van de bouwmuur. Op dat antwoord wacht ik overigens zelf ook nog.

(…)”

Deze e-mail is tevens verzonden aan de bestuurder van Wijnja, die dezelfde dag onder meer het volgende heeft gereageerd:

“(…)

Wij constateren iets en hebben dit gemeld. Dit ontbrak op gisteren toegezonden stukken bestaande uit advies constructeur, tekeningen architect en als kettingreactie op ondertekende aannemersovereenkomst.

(…)”

Het bouwtechnisch adviesbureau TechnoConsult heeft op 15 november 2021 en 14 december 2021 ter plaatse onderzoek verricht naar de technische staat van de door Wijnja geplaatste dakopbouw. Op 15 december 2021 deelt TechnoConsult per e-mail aan [eiser] mee dat hij – samengevat – de volgende twee gebreken heeft geconstateerd:

Tevens heeft TechnoConsult geconstateerd dat de al bestaande bouwmuren waaraan de dakopbouw bevestigd zou worden “bestaan uit steens metselwerk van kalkzandsteen. (…) het afgebroken brok metselspecie kan letterlijk met de hand tot poeder worden fijngeknepen. De metselspecie heeft nauwelijks hechting met de stenen. (…) Het is zo goed als zeker dat de stenen waar de ankergaten in zijn geboord los liggen van de overige stenen door de trilling bij het boren.”

Tot slot heeft TechnoConsult geschreven: “Het is aannemelijk dat tijdens de sloop- en bouwwerkzaamheden de geringe samenhang van het metselwerk van de bouwmuren al zichtbaar was in de vorm van losliggende stenen.”

Op 20 december 2021 heeft ASR aan Wijnja geschreven dat Wijnja in de uitvoering van de aanneemovereenkomst is tekortgeschoten en dat Wijnja de waterschade van tenminste € 20.000,00 als schadevergoeding dient te vergoeden. ASR schreef verder dat deze schade door [eiser] wordt verrekend met de factuur voor de derde termijn van € 23.806,27 inclusief btw na vermindering van de kostenpost van de trappen van € 6.149,22 inclusief btw, waardoor [eiser] onder aan de streep een bedrag van € 2.342,95 als te veel betaald terug te vorderen heeft van Wijnja. ASR heeft Wijnja een termijn geboden van vijf dagen om te berichten of zij uiterlijk 7 januari 2022 de gebreken zal herstellen en het werk zal opleveren.

Op 23 december 2021 heeft de gemachtigde van Wijnja, Smits Legal B.V. (hierna: Smits), per brief en e-mail [eiser] in gebreke gesteld voor het onbetaald laten van de factuur voor de derde termijn van 6 december 2021 ten bedrage van € 23.806,27.

Vervolgens heeft ASR Bureau voor Bouwpathologie B.V. (hierna: Bouwpathologie) ingeschakeld voor verder onderzoek naar de waterschade ten gevolge van de lekkages uit oktober 2021. Bouwpathologie heeft waterschade geconstateerd en heeft in haar rapport van 5 januari 2022 geadviseerd om zowel het gipsplatenplafond als het erachter aanwezige stuc-op-rietplafond van het appartement van [eiser] geheel te vervangen.

Bouwpathologie heeft in hetzelfde rapport over de oorzaak van de waterschade onder meer het volgende geschreven:

“(…)

AANLEIDING (…)

Er is waterschade in het appartement van uw cliënt [ [eiser] , Rb] opgetreden ten tijde van de werkzaamheden van de Wijnja Groep, doordat men een opening hee[f]t gemaakt in het dak/plafond en dit niet tijdig dan wel adequaat heeft dichtgelegd. Daardoor is er bij regenval in oktober diverse keren water in de dak/plafondconstructie gedrongen, maar ook in het onderliggend appartement en de daaronder gesitueerde appartementen.

(…)

VRAAGBEANTWOORDING (…)

Vraag 4: Het causaal verband tussen ontstaan schade/gebrek en handelen/nalaten tegenpartij.

Antwoord: Het dak is geopend om een uitbouw/opbouw te plaatsen. Hierbij heeft men schijnbaar (keer op keer) onvoldoende (tijdelijke) maatregelen getroffen om regenwater afdoende te keren. (…)”

Op 13 januari 2022 heeft Wijnja aan [eiser] in samenspraak met TechnoConsult per e-mail een voorstel gedaan met een tiental uit te voeren acties als oplossing voor de gebreken, waaronder het verstevigen van de bestaande muur met een korset. Wijnja beschreef verder dat zij kan starten na goedkeuring van de constructeur. De constructeur heeft op 17 januari 2022 laten weten akkoord te zijn met het voorstel.

Op 24 januari 2022 heeft de advocaat van [eiser] aan Smits bericht dat [eiser] niet tot enige betaling aan Wijnja zal overgaan, zolang Wijnja de door [eiser] geleden schade niet vergoedt, de vertragingsboete uit de algemene voorwaarden bij de aanneemovereenkomst niet voldoet en de resterende werkzaamheden niet verricht.

De advocaat van [eiser] heeft op 1 februari 2022 aan Smits twee dagen geboden om te bevestigen dat Wijnja over zal gaan tot het op eigen kosten uitvoeren van herstelwerkzaamheden.

Bij brief van 3 februari 2022 heeft Smits aan [eiser] een termijn van zeven dagen geboden om over te gaan tot betaling van € 19.556,09, bestaande uit de factuur van de derde termijn, verminderd met de kosten voor de trappen en vermeerderd met incasso- en rentekosten, op straffe waarvan bij het uitblijven van betaling Wijnja haar werkzaamheden zal schorsen.

De advocaat van [eiser] heeft op 4 februari 2022 geschreven dat zij Wijnja nog een laatste termijn geeft van drie dagen om toe te zeggen dat de werkzaamheden afgerond worden op 21 februari 2022.

Smits heeft [eiser] op 7 februari 2022 gesommeerd tot betaling van € 18.482,27 waarbij rente- en incassokosten voorwaardelijk vervallen indien betaling voor zaterdag 11 februari 2022 geschiedt. Daarnaast schreef Smits dat “alle overige betwiste schades, naast de waterschade, komen uiteraard te vervallen. Zij kennen immers geen rechtsgrond.”

Vervolgens heeft de advocaat van [eiser] aan Wijnja bericht dat zij de aanneemovereenkomst per 8 februari 2022 buitengerechtelijk ontbindt, omdat Wijnja is tekortgeschoten in de uitvoering van de aanneemovereenkomst.

Smits heeft op 8 februari 2022 geëist dat [eiser] € 19.556,09 uiterlijk binnen twee dagen zal voldoen onder verwijzing naar zijn brief van 3 februari 2022.

Op 21 maart 2022 heeft Wijnja aan [eiser] een vierde termijn factuur verstuurd van € 6.801,79 inclusief btw met als vervaldatum 4 april 2022.

Op 23 maart 2022 heeft ZNEB op verzoek van [eiser] ter plaatse onderzoek gedaan naar de bouwtechnische stand van zaken onder aanwezigheid van beide partijen. In haar rapport van 25 maart 2022 heeft ZNEB onder meer het volgende geschreven:

“(…)

8. BEANTWOORDING ONDERZOEKSVRAGEN

(…)

c. Staalconstructie

De extra versteviging (korsetconstructie) (bijlage B) ter plaatse van de oplegging van de stalen balken op de metselwerk wanden was nog niet aangebracht (foto 27 t/m 29). Dit stalen korset bij de opleggingen van de stalen balken op het ‘oude oorspronkelijke metselwerk achten wij gezien de slechte staat van dit onderliggende metselwerk bouwkundig noodzakelijk. (…) Wij achten het nalatig van Wijnja bij aanvang van de werkzaamheden [eiser] niet heeft gewezen op de slechte staat van het onderliggende metselwerk en dat Wijnja [eiser] niet ervoor heeft gewaarschuwd dat dit metselwerk voorafgaand aan de oplegging van de stalen balken diende te worden verstevigd door de kalkzandstenen te voorzien van nieuwe metselmortel. Als dat wel was gedaan, was het aanbrengen van de korsetconstructie niet nodig geweest.

(…)

i. Staalconstructie boutverbindingen

De bouten van de stalen voetplaten van de kolommen waren niet vastgedraaid.

(…)

Herstel gebrekkige constructieve wanden

(…)

Nu de wanden van de dakopbouw zijn geplaatst en de stalen balken zijn aangebracht zullen de werkzaamheden meer tijd vergen en derhalve in hogere herstelkosten resulteren.

(…)

9. CONCLUSIE

Gelet op het bovenstaande dienen wij vast te stellen dat Wijnja haar werkzaamheden volgens haar offerte van 17 augustus 2021 nog niet geheel heeft afgerond. Tevens heeft Wijnja naar onze mening op meerdere onderdelen bouwtechnisch tekortgeschoten. Wij concluderen dat het door Wijnja opgeleverde werk niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk voldoet.

(…)

10. SCHADEVASTSTELLING/-RAMING

(…)

(…)”

Op 13 april 2022 heeft Wijnja aan [eiser] een eindafrekening gestuurd met een bedrag van € 10.256,23 inclusief btw en als vervaldatum 27 april 2022.

in conventie

[eiser] vordert samengevat – na vermeerdering van eis om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I Wijnja te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding in verband met waterschade van € 21.719,53, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 november 2021;

II primair voor recht te verklaren dat de aanneemovereenkomst op 8 februari 2022 door [eiser] is ontbonden; en, subsidiair de aanneemovereenkomst gerechtelijk te ontbinden;

III Wijnja te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding voor nog uit te voeren herstel- en overige werkzaamheden van € 10.090,50, € 920,81 en € 1.780,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 februari 2022;

IV Wijnja te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding voor het inschakelen van een derde, te weten Kras Beheer B.V., van € 2.500,00;

V Wijnja te veroordelen tot betaling van een aanvullende schadevergoeding nader op te maken bij staat indien de kosten voor het laten uitvoeren van herstelwerkzaamheden hoger blijken te zijn van de hiervoor onder III genoemde bedragen en € 17.366,50 voor het uitvoeren van minderwerk, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 februari 2022;

VI Wijnja te veroordelen tot betaling van de kosten van deskundigen van € 6.956,00 voor TechnoConsult, € 1.274,81 voor Troostwijk en € 3.394,05 voor ZNEB;

VII Wijnja te veroordelen tot betaling van een boete van € 40,00 per dag vanaf 18 december 2021 tot 8 februari 2022;

VIII Wijnja te veroordelen in de proces- en nakosten.

in reconventie

Wijnja vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I [eiser] te veroordelen tot betaling van het openstaande bedrag op de facturen van 6 december 2021, 21 maart 2022 en de eindafrekening van 13 april 2022, van in totaal € 40.864,29;

II [eiser] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente uit hoofde van artikel 6:119 BW over € 40.864,29, vanaf de vervaldata van de onderliggende facturen tot aan de dag der algehele voldoening;

III [eiser] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van de procedure inclusief de nakosten.

in conventie

Vordering I: lekkages met waterschade

De vordering van [eiser] om Wijnja te veroordelen tot betaling van € 21.719,53 is als volgt onderbouwd. Wijnja is in de uitvoering van de aanneemovereenkomst tekortgeschoten door bij het plaatsen van de dakopbouw in oktober 2021 onvoldoende maatregelen te nemen tegen lekkages. Door het tekortschieten zijn lekkages ontstaan met waterschade tot gevolg. De schade die [eiser] door de tekortkoming van Wijnja in de nakoming van de aanneemovereenkomst lijdt, dient Wijnja uit hoofde van artikel 6:74 lid 1 BW te vergoeden.

[eiser] begroot de waterschade op € 21.719,53 met een kostenoverzicht en een aantal offertes. Kort gezegd, is het bedrag als volgt opgebouwd:

Wijnja betwist het causaal verband tussen haar werkzaamheden en de schade. Ter onderbouwing wijst Wijnja op foto’s, waarop is te zien dat de dakopbouw met afdekzeil is ingepakt. Verder betoogt Wijnja dat de precieze oorzaak van de waterschade niet door de deskundigen is vastgesteld en dat de door [eiser] ingeschakelde architect en constructeur verantwoordelijk zijn voor de gekozen constructie. Het staat vast dat het dak door Wijnja is geopend om een dakopbouw te plaatsen en dat sindsdien de lekkages zijn ontstaan. Dat het openen van het dak de lekkages heeft veroorzaakt, ligt daarmee niet alleen voor de hand, maar vindt ook steun in het rapport van Bouwpathologie. Wijnja heeft niet eerder dan in onderhavige procedure het standpunt ingenomen dat het dakopbouw voldoende waterdicht is geplaatst. Daarentegen volgt uit de correspondentie van 7 februari 2022 dat Wijnja aansprakelijkheid voor de waterschade erkent (zie onder 3.23). Van enig tekortschieten door de architect of constructeur is niet gebleken. Wat voor fout er zit in de berekening van de draagconstructie is verder niet door Wijnja onderbouwd. Ondanks het afdekzeil over de net geplaatste dakopbouw, stroomde er dagen achtereen regenwater het appartement van [eiser] in. Het afdekzeil bood kennelijk onvoldoende bescherming. Wijnja had zorgvuldiger en grondiger maatregelen kunnen nemen bij het plaatsen van de dakopbouw om lekkages te voorkomen, helemaal toen was gebleken dat het afdekzeil niet voldeed en de weersverwachting voortdurend veel regen en wind was. Daarin is Wijnja tekortgeschoten.

De stelling van Wijnja dat zij niet in verzuim is geraakt omdat [eiser] geen redelijke termijn voor herstel heeft geboden is onbegrijpelijk in het licht van de whatsappcorrespondentie, waaruit blijkt dat [eiser] Wijnja ten tijde van de lekkages meermaals verzocht om herstel van de tekortkoming om toekomstige lekkages te voorkomen. Bovendien gaat Wijnja eraan voorbij dat de waterschade definitief was geleden, waardoor nakoming blijvend onmogelijk is in de zin van artikel 6:74 lid 2 BW. Nakoming door de dakopbouw alsnog waterdicht te maken, had slechts toekomstige schade kunnen voorkomen.

Ten aanzien van de schadeomvang voert Wijnja twee verweren. Allereerst voert Wijnja aan dat [eiser] op grond van de aanneemovereenkomst zelf de plicht had om zaken af te dekken en daarmee te beschermen. Dit verweer ziet op artikel 6:101 BW, waaruit volgt dat de schadevergoeding verminderd moet worden indien de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde zelf kan worden toegerekend. Weliswaar zijn [eiser] en Wijnja overeengekomen dat [eiser] zaken zou afdekken ter bescherming tegen schade, maar daar staat tegenover dat er geen werkzaamheden werden uitgevoerd in de ruimte waar waterschade is ontstaan. De schadebeperkingsplicht van [eiser] strekt niet zover dat van hem verwacht kon worden dat hij ook zaken in ruimtes waarin geen werkzaamheden plaatsvonden afdekte. Bovendien ziet de schade grotendeels op de vloer en het plafond en zou het afdekken zien op zaken. Het verweer van Wijnja wordt verworpen.

Daarnaast voert Wijnja het volgende verweer. De schadeposten bevatten overlap, doordat de offertes die [eiser] heeft overgelegd wat betreft de vloeren en het plafond twee keren offreren voor schoonmaken en één keer offreren voor het laten verwijderen. De facturen van Regio Totaal Onderhoud en Hartog Elektra zijn gericht aan andere en meerdere adressen en de inkomstenderving is onvoldoende onderbouwd. Wijnja voert daarmee het verweer dat deze schadeposten niet of niet volledig als een gevolg van de tekortkoming aan Wijnja kunnen worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW. Dit verweer zal deels worden gehonoreerd, aangezien inderdaad sprake is van enige overlap. Niet valt in te zien waarom de vloeren en het plafond meerdere keren door verschillende bedrijven moeten worden gereinigd en vervangen. Ook zal Wijnja niet worden veroordeeld in schade die [eiser] niet zelf heeft geleden, doordat er kosten zijn gedeeld met anderen. De herstelwerkzaamheden en kosten aan Dekra zijn verder niet gespecificeerd of onvoldoende aangetoond en de parkeerkosten zijn al inbegrepen in de offerte van Regio Totaal Onderhoud. De inkomstenderving wordt met een e-mail vanuit de werkgever van [eiser] voldoende onderbouwd.

Het schadebedrag wordt daarom teruggebracht tot € 13.780,73, bestaande uit:

De slotsom is dat Wijnja de schade als gevolg van de lekkages aan [eiser] dient te vergoeden. Deze schade is in totaal begroot op € 13.780,73, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 november 2021.

Vordering II: ontbinding

De tweede vordering van [eiser] is een verklaring voor recht dat de aanneemovereenkomst op 8 februari 2022 buitengerechtelijk is ontbonden. Deze ontbinding wordt als partieel gezien tot aan het beloop van de nog niet deugdelijk uitgevoerde werkzaamheden. Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [eiser] dat Wijnja in de uitvoering van de aanneemovereenkomst is tekortgeschoten door (i) haar waarschuwingsplicht te schenden, (ii) de dakopbouw ondeugdelijk te verankeren en (iii) het aanbrengen van een korset als nader overeengekomen herstelwerk niet uit te voeren.

Waarschuwingsplicht

Gelet op artikel 7:754 BW rust er een waarschuwingsplicht op Wijnja als aannemer voor onjuistheden in de opdracht. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van [eiser] , waaronder ook begrepen fouten of gebreken in de door [eiser] verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften. Voor de uitvoering van de opdracht mag van Wijnja worden verlangd dat zij de gewenste dakopbouw aan de bestaande bouwmuren in constructief opzicht beoordeelt en bouwtechnische risico’s meldt. Tijdens de uitvoering van de opdracht mag van Wijnja worden verlangd dat zij aan het licht komende obstakels onverwijld meldt. Van Wijnja mag daarbij de zorgvuldigheid en deskundigheid verlangd worden die voor een goede beoordeling en uitvoering van de opdracht is vereist.

[eiser] stelt dat Wijnja is tekortgeschoten in haar waarschuwingsplicht en onderbouwt dat als volgt. De bestaande muren bevatten gebreken in het metselwerk, zoals beschreven door TechnoConsult en bevestigd door ZNEB (zie onder 3.13 en 3.27). Het dakopbouw is in oktober 2021 tegen deze muren door Wijnja geplaatst, waarbij de muren onderdeel werden van de constructie. De gebreken in de muren staan in de weg aan het realiseren van een deugdelijke dakopbouw. Wijnja had als aannemer de gebreken in de bestaande muren tijdig moeten signaleren en melden, maar is hierin tekortgeschoten.

Wijnja betwist dat zij in haar waarschuwingsplicht is tekortgeschoten, omdat zij geen gebreken kende en ook niet behoorde te kennen. Ter onderbouwing wijst Wijnja erop dat de gebreken in de muren niet waarneembaar zijn geweest, zowel voor als tijdens de uitvoering van werkzaamheden. Deze onderbouwing staat haaks op de bevindingen van TechnoConsult dat de gebreken in de muren zichtbaar waren in de vorm van losliggende stenen (zie onder 3.13). Uit de correspondentie met de voorzitter van de VvE (zie onder 3.12) valt wellicht af te leiden dat Wijnja in december 2021 heeft gemeld dat er problemen waren met de muren, maar dat neemt niet weg dat de dakopbouw al in oktober 2021 was geplaatst. Een waarschuwing in december 2021 is te laat geweest. Van Wijnja mocht worden verwacht dat ze al bij het aannemen van de opdracht zou beoordelen of de opdracht met gebruik van de bestaande muren in constructief opzicht haalbaar was en dat ze zou waarschuwen als dit pas gedurende de uitvoering van de werkzaamheden met zekerheid zou zijn te beoordelen. Toen tijdens het bevestigen van de dakopbouw in oktober 2021 gebreken aan het licht kwamen, mocht van Wijnja worden verwacht dat zij deze onverwijld meldde. Nu dat niet is gedaan, heeft Wijnja haar waarschuwingsplicht als aannemer geschonden.

Korset

[eiser] stelt dat partijen nader zijn overeengekomen om de dakopbouw te verstevigen met een korset. Ter onderbouwing stelt [eiser] dat partijen in januari 2022 aanvullend zijn overeengekomen om het korset te realiseren. Wijnja erkent dat het korset is overeengekomen, maar betwist dat zij gelegenheid heeft gekregen om deze te plaatsen. Wijnja onderbouwt haar betwisting met het standpunt dat zij lang moest wachten op goedkeuring van de constructeur. Uit de correspondentie blijkt echter dat de constructeur op 17 januari 2022 goedkeuring gaf (zie onder 3.18), vier dagen nadat Wijnja het plan van aanpak had gestuurd. Het verweer faalt, waardoor vaststaat dat Wijnja is tekortgeschoten in het plaatsen van een korset.

Verankering

[eiser] stelt dat Wijnja de dakopbouw onvoldoende heeft verankerd, onder verwijzing naar de bevindingen van TechnoConsult (zie onder 3.13). Wijnja betwist dat er sprake is van een tekortkoming en neemt het standpunt in dat deugdelijk werk is verricht. Ter zitting heeft Wijnja haar betwisting onderbouwd met de verklaring dat de moeren in de verankering mogelijk door een ander weer zijn losgedraaid. Waarom de moeren in de verankering zouden zijn losgedraaid is niet duidelijk. De betwisting van Wijnja dat zij de verankering wel degelijk goed heeft uitgevoerd, staat bovendien haaks op de bevindingen in het rapport van ZNEB uit maart 2022. Ook toen bleek de verankering niet goed te zijn (zie onder 3.27). Ook wat de verankering betreft is Wijnja tekortgeschoten.

Verzuim

Ten aanzien van de waarschuwingsplicht, het korset en de verankering is Wijnja ook in verzuim. De tekortkoming in de vorm van het schenden van de waarschuwingsplicht kan niet meer worden hersteld. Nakoming door alsnog tijdig te waarschuwen is immers niet meer mogelijk. Dat betekent dat verzuim voor een rechtsgeldige ontbinding ter zake van deze tekortkoming niet is vereist, zo volgt uit artikel 6:265 lid 2 BW.

Voor de tekortkomingen ten aanzien van het korset en de verankering geldt dat [eiser] Wijnja meermaals heeft gesommeerd om alsnog op termijn de tekortkomingen te herstellen en haar verplichtingen na te komen (zie onder 3.20 en 3.22). Op 4 februari 2022 heeft [eiser] aan Wijnja een laatste termijn gegeven van drie dagen om toe te zeggen dat Wijnja de werkzaamheden op 21 februari 2022 zal afronden. Na het verstrijken van deze termijn trad Wijnja op 8 februari 2022 in verzuim.

Schuldeisersverzuim

Daarnaast voert Wijnja aan dat [eiser] in schuldeisersverzuim verkeerde, in de zin van artikel 6:58 jo. 6:266 lid 1 BW. Wijnja zou in de uitvoering van haar werkzaamheden zijn gefrustreerd doordat [eiser] Wijnja geen toestemming gaf om voort te bouwen op het aangetaste plafond en om het trapgat te maken (zie onder 3.8). Bovendien zou op grond van artikel 6:83 aanhef en onder a BW schuldeisersverzuim van [eiser] intreden bij het onbetaald laten van de derde termijn factuur van 6 december 2021 (zie onder 3.10). Ook zou schuldeisersverzuim van [eiser] intreden op grond van artikel 6:83 aanhef en onder c BW vanwege de mededeling niet tot betaling over te willen gaan op 24 januari 2022 (zie onder 3.19). [eiser] betwist dat er sprake is van schuldeisersverzuim.

Vooropgesteld moet worden dat ten aanzien van de nakoming van de derde termijn factuur [eiser] schuldenaar en Wijnja schuldeiser is. Ten aanzien van deze verbintenis kan [eiser] als schuldenaar niet in schuldeisersverzuim verkeren. Bij de behandeling van de vordering in reconventie zal beoordeeld worden of [eiser] als schuldenaar in verzuim verkeert met de betaling van de derde termijn factuur.

Ten aanzien van het ontbreken van toestemming om voort te gaan met de trap geldt het volgende. De trappen zijn als onderdeel van de aanneemovereenkomst vervallen met de partiële ontbinding op 8 december 2021 (zie onder 3.11). Ter zitting heeft Wijnja onderbouwd dat door het wegvallen van de trappen andere werkzaamheden gestaakt moesten worden, omdat deze in constructief opzicht samenhingen. [eiser] eiste echter concreet dat Wijnja gebreken zou herstellen door stelhout te verwijderen en de dakopbouw deugdelijk te verankeren. Niet is onderbouwd dat Wijnja in de laatstgenoemde (herstel)werkzaamheden werd gefrustreerd. Tegenstrijdig is dat Wijnja stelt dat de werkzaamheden enerzijds deugdelijk zijn uitgevoerd, maar anderzijds door frustratie van [eiser] niet uitvoerbaar waren. Ook het dreigen met schorsen van werkzaamheden impliceert dat de werkzaamheden wel degelijk uitvoerbaar waren (zie onder 3.21). Kortom, de stelling van Wijnja dat zij werd gefrustreerd door [eiser] in de nakoming van haar verplichtingen wordt niet gevolgd.

Verklaring voor recht

De slotsom luidt dat Wijnja is tekortgeschoten in de uitvoering van de aanneemovereenkomst, waarna verzuim voor zover vereist vanaf 8 februari 2022 is ingetreden. [eiser] heeft daarmee rechtsgeldig op 8 februari 2022 de aanneemovereenkomst buitengerechtelijk partieel ontbonden wat betreft de nog uit te voeren werkzaamheden. De gevorderde verklaring voor recht zal in zoverre worden toegewezen.

Vordering III, IV, V en VI: schadevergoeding

[eiser] vordert verder, bij wijze van voorschot, – samengevat – de volgende schadevergoeding:

Wijnja betwist gemotiveerd de verschuldigdheid van alle hierboven genoemde kosten. Het verweer wordt hierna per schadepost behandeld.

De schade die [eiser] ten gevolge van de partiële ontbinding van 8 februari 2022 lijdt, komt voor vergoeding in aanmerking op grond van de artikelen 6:277 jo. 6:95 e.v. BW. Door de ontbinding is het openstaande werk komen te vervallen, waardoor het niet meer door Wijnja hoeft te worden uitgevoerd. De door ZNEB begrote kosten voor het afronden van de werkzaamheden aan de dakopbouw worden daarom afgewezen. De kosten voor het inschakelen van Kras Beheer B.V. als bouwbegeleider komen niet voor toewijzing in aanmerking, omdat dit werk betreft dat [eiser] in eigen beheer zou uitvoeren en dus niet voor rekening van Wijnja kan komen. Troostwijk is ingeschakeld door en gefactureerd aan de VvE, die geen partij is in dit geschil (zie onder 3.6). [eiser] heeft onderbouwd dat deze kosten door de VvE aan [eiser] worden doorberekend, maar dat neemt niet weg dat deze kosten VvE-breed zijn gedragen en dat onduidelijk is hoeveel [eiser] daar concreet aan bijdraagt. De kosten van Troostwijk worden als onvoldoende onderbouwd volledig afgewezen. De kosten van TechnoConsult worden voor de helft afgewezen, omdat deze kosten evenredig zijn gedeeld met de buurman van [eiser] .

Voor toerekening aan Wijnja van de kosten van herstel, de meerkosten van de trap, de meerkosten van een korset en de kosten voor het inschakelen van deskundigen bestaat naar het oordeel van de rechtbank voldoende grondslag, omdat deze kosten het directe gevolg zijn van de tekortkomingen van Wijnja. Nader toegelicht geldt het volgende. De kosten van herstel zijn door ZNEB afzonderlijk van het nog af te ronden werk begroot en gespecificeerd. Het betreft kosten waarmee de verankering en de verdere afwerking van het al uitgevoerde werk deugdelijk kan worden opgeleverd. De meerkosten van de trap zijn het directe gevolg van de onbetwiste partiële ontbinding op 8 december 2021 (zie onder 3.11). [eiser] heeft voldoende onderbouwd dat hij in veranderende marktomstandigheden duurder uit is met het realiseren van de oorspronkelijk beoogde trap. De meerkosten van het korset zijn het directe gevolg van het schenden van de waarschuwingsplicht door Wijnja, omdat bij een tijdige waarschuwing een goedkopere oplossing voor de gebreken in de bestaande muur mogelijk was. Uit het rapport van ZNEB volgt immers dat de korsetconstructie bij tijdig waarschuwen niet nodig was geweest (zie onder 3.27). Wijnja beroept zich wat betreft de kosten van deskundigen op de aanneemovereenkomst waaruit volgt dat de post “kosten externe adviseurs” voor rekening van [eiser] komt. Deze bepaling ziet echter, zoals [eiser] terecht aanvoert, op tijdens de bouw in te schakelen constructeurs, architecten et cetera en kan niet zo ruim worden uitgelegd dat de bepaling ook is geschreven voor deskundigen om tekortkomingen en schade vast te stellen. Het verweer van Wijnja moet daarom worden verworpen. De kosten van deskundigen komen uit hoofde van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW voor toewijzing in aanmerking.

Kortom, voor toewijzing in conventie ligt op grond van artikel 6:277 BW ten gevolge van de ontbinding op 8 februari 2022 een bedrag van € 19.663,36 gereed, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 februari 2022. Dit bedrag bestaat uit:

Verwijzing naar schadestaatprocedure

De door [eiser] gevorderde en onder 5.24 toegewezen vorderingen betreffen deels door ZNEB geschatte bedragen; de schade is nog niet hersteld. [eiser] vordert dan ook aanvullende schadevergoeding met verwijzing naar een schadestaatprocedure voor zover de werkelijke schade de geschatte en toegewezen schade overtreft. Deze vordering zal worden toegewezen, doch slechts ten aanzien van de schadeposten die in deze procedure zijn toegewezen.

[eiser] vordert ook verwijzing naar de schadestaatprocedure, omdat hij verwacht schade te leiden als de kosten van het alsnog afbouwen van de dakopbouw hoger uitvallen dan met Wijnja overeengekomen. [eiser] heeft die potentiële schade niet concreet onderbouwd, zodat verwijzing naar de schadestaatprocedure ten aanzien van dit punt wordt afgewezen.

Vordering VII: boetebeding

[eiser] vordert een veroordeling van Wijnja tot betaling van een boete van € 40,00 per dag vanaf 18 december 2021 tot 8 februari 2022. [eiser] onderbouwt de vordering als volgt. De grondslag van deze boete is artikel 10 lid 3 van de algemene voorwaarden bij de aanneemovereenkomst (zie onder 3.3). De opleverdatum van 17 december 2021 is overschreden, waardoor Wijnja per die datum een vertragingsboete is verschuldigd.

Wijnja betwist dat 17 december 2021 als opleverdatum heeft te gelden, omdat [eiser] deze datum afleidt uit een conceptplanning en in de aanneemovereenkomst is opgenomen dat de opleverdatum nader is te bepalen. [eiser] heeft met het overleggen van correspondentie onderbouwd dat beide partijen ernaar handelden dat 17 december 2021 gold als opleverdatum. In haar e-mailberichten uit november 2021 schrijft Wijnja zelf over een opleverdatum en noemt Wijnja in dat verband 17 december 2021 (zie onder 3.8 en 3.9). Voldoende is onderbouwd dat de opleverdatum weliswaar ten tijde van de totstandkoming van de aanneemovereenkomst nader te bepalen was, maar vervolgens op 17 december 2021 nader bepaald is. Deze opleverdatum is vervolgens overschreden.

Wijnja voert daarnaast aan dat het overschrijden van een opleverdatum deels aan [eiser] te wijten is, doordat het Wijnja op 23 november 2021 werd verboden om verder te bouwen (zie onder 3.7). Van Wijnja kon op dat moment niet worden gevergd dat zij alsnog op 17 december 2021 zou opleveren. Wijnja had daarom recht op bouwtijdverlenging en de boete is verschuldigd “behoudens voor zover de aannemer recht heeft op bouwtijdverlenging” (zie onder 3.3). Doordat Wijnja [eiser] tijdig waarschuwde dat de opleverdatum zou worden overschreden door een omstandigheid die aan [eiser] moet worden toegerekend, is zij de boete niet verschuldigd geraakt, aldus Wijnja.

De lezing van Wijnja van de overgelegde correspondentie gaat eraan voorbij dat Wijnja in november 2021 schreef dat zij slechts de trappen niet tijdig zal kunnen opleveren. De rest van het werk lag nog voor uitvoering gereed. Wijnja schreef dat het haar onmogelijk is geworden om datzelfde jaar nog een trap te leveren, maar de trappen werden vanaf de partiële ontbinding op 8 december 2021 niet meer door [eiser] gevraagd. [eiser] heeft voldoende onderbouwd dat hij niet aan de uitvoering van de verdere werkzaamheden in de weg stond. Niet is gebleken van een concreet beroep op bouwtijdverlenging in november of december 2021 met het verzoek om een nieuwe opleverdatum vast te stellen. De opleverdatum van 17 december 2021 gold dus nog onverkort voor de werkzaamheden met uitzondering van de trappen.

De boete is verschuldigd over 37 dagen, namelijk het aantal werkdagen tot en met de partiële ontbinding op 8 februari 2022, vanaf welk moment Wijnja geen werkzaamheden meer was verschuldigd aan [eiser] . Voor herstelwerkzaamheden vordert [eiser] immers vervangende schadevergoeding. De boete van € 40,00 per werkdag over 37 werkdagen bedraagt in totaal € 1.480,00. Wijnja zal tot betaling van dit bedrag worden veroordeeld.

Vordering VIII: proces- en nakosten

Wijnja zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiser] worden tot op heden begroot op:

Totaal € 2.868,03

De nakosten worden begroot en toegewezen zoals hierna onder de beslissing vermeld.

in reconventie

Wijnja vordert betaling van de derde termijn factuur, de vierde termijn factuur en de eindafrekening, met vermeerdering van de wettelijke rente vanaf de vervaldata conform artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden (zie onder 3.10, 3.26, 3.28 en 3.3).

Eindfactuur en vierde termijn factuur

Ten gevolge van de partiële ontbinding op 8 februari 2022 zijn de nog openstaande werkzaamheden komen te vervallen. De facturatie die correspondeert met deze werkzaamheden vervalt daarmee eveneens. Bij wijze van schatting overeenkomstig artikel 6:97 BW wordt de facturatie vanaf de vierde termijn geacht te corresponderen met de nog uit te voeren werkzaamheden. Uitgangspunt is daarom dat de vierde termijn factuur en eindfactuur door de partiële ontbinding onverschuldigd zijn en niet voor toewijzing in aanmerking komen. Het werk dat al vóór de ontbinding op 8 februari 2022 als meer- of minderwerk is gekwalificeerd, zal op de derde termijn factuur respectievelijk in aanvulling of in mindering komen. Dit betreft aan meerwerk het opstellen van het voorstel van een korset, conform de eindafrekening begroot op € 1.067,22 exclusief btw en aan minderwerk het vervallen van de trappen, begroot op € 5.336,10 exclusief btw. Inclusief btw bedragen deze kosten respectievelijk € 1.291,34 aan meerwerk en € 6.456,681 aan minderwerk.

Derde termijn factuur

De derde termijn factuur is [eiser] uit hoofde van de aanneemovereenkomst verschuldigd. Zoals hiervoor overwogen, bedraagt de hoogte van de derde termijn factuur van € 23.806,27 na vermeerdering met € 1.291,34 en vermindering met € 6.456,68 nog € 18.640,93.

Ten aanzien van het onbetaald laten van de derde termijn factuur geldt het volgende. In de ingebrekestelling van [eiser] op 20 december 2021 deed [eiser] tevens de mededeling dat hij de openstaande derde termijn factuur betaalt middels verrekening met de op dat moment nog te begroten waterschade waarvoor Wijnja aansprakelijk wordt gehouden (zie onder 3.14). Een rechtsgeldige verrekening zou beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet doen conform artikel 6:127 lid 1 BW. Beide partijen gaan echter uit van de ongeldigheid van de verrekeningsverklaring, aangezien Wijnja betaling vordert van de derde termijn factuur en [eiser] een vergoeding vordert van de waterschade. Daarom wordt hierna als uitgangspunt genomen dat de derde termijn factuur niet door verrekening is voldaan, maar tot op heden onbetaald is gebleven.

In de mededeling dat [eiser] op 20 december 2021 haar betalingen verrekent, kan niet een rechtsgeldige verklaring tot opschorting worden gelezen. In tegenstelling tot opschorting is verrekening geen beroep op uitstel van betaling, maar juist een wijze van betaling, waarin tevens een erkenning van de opeisbaarheid van de derde factuur kan worden begrepen. Op 24 januari 2022 doet [eiser] echter alsnog een beroep op opschorting, ondanks het verstrijken van de betalingstermijn. In conventie is geoordeeld dat Wijnja is tekortgeschoten, zodat [eiser] terecht heeft getwijfeld aan de prestaties van Wijnja en bevoegd heeft opgeschort. Het verstrijken van de betalingstermijn stond aan een rechtsgeldig beroep op opschorting niet in de weg.1.Achteraf bezien is [eiser] dus niet in verzuim geraakt, waardoor [eiser] geen rente is verschuldigd. [eiser] zal worden veroordeeld tot betaling van de derde termijn factuur tot een bedrag van € 18.640,93, maar de wettelijke rente zal worden afgewezen.

Buitengerechtelijke incassokosten, proces- en nakosten

Niet is gebleken dat [eiser] in verzuim verkeert. Derhalve is niet voldaan aan de eisen van art. 6:96 lid 6 BW en zullen de buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen.

Nu beide partijen in evenredige mate gelijk hebben gekregen, zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd.

De rechtbank

in conventie

veroordeelt Wijnja tot betaling aan [eiser] van € 13.780,73, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 23 november 2021 tot de dag van volledige betaling,

verklaart voor recht dat de aanneemovereenkomst van tussen [eiser] en Wijnja op 8 februari 2022 buitengerechtelijk partieel is ontbonden wat betreft de nog uit te voeren werkzaamheden,

veroordeelt Wijnja tot betaling aan [eiser] van € 19.663,36, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 februari 2022 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Wijnja tot betaling van een aanvullende schadevergoeding ten aanzien van de schadeposten genoemd in 5.24, nader op te maken bij staat,

veroordeelt Wijnja tot betaling aan [eiser] van € 1.480,00,

veroordeelt Wijnja in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.868,03,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

veroordeelt [eiser] tot betaling aan Wijnja van € 18.640,93,

compenseert de kosten van de procedure in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in conventie en in reconventie

veroordeelt Wijnja in de na dit vonnis aan de zijde van [eiser] ontstane kosten, begroot op € 255,00, aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de bedoelde aanschrijving tot de dag der algehele voldoening, en,

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Wouters, rechter, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2022.