Rb. Oost-Brabant, 21-02-2024, nr. C/01/363229 / HA ZA 20-641

te Brussel (België), 2. de rechtspersoon naar Belgisch recht BESIX ENVIRONMENT NV,

te Geraardsbergen (België),

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

hierna samen te noemen: Besix,

advocaat: mr. B. Martens te Amsterdam,

tegen

WATERSCHAP AA EN MAAS,

te 's-Hertogenbosch,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

hierna te noemen: het Waterschap,

advocaat: mr. M.B. Klijn te Rotterdam.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 21 februari 2024,- de akte uitlating van Besix,

- de akte uitlating van het Waterschap met producties,

- de antwoordakte van Besix met producties,

- de antwoordakte van het Waterschap.

Het door de rechtbank bevolen onderzoek naar geurklachten, door de benoemde deskundigen Van Boheemen en Boot, is gaande.

Door de rechtbank is vonnis bepaald.

Dit vonnis is een vervolg op de tussenvonnissen van 3 augustus 2022, 15 februari 2023 en 21 februari 2024.

In deze zaak heeft de rechtbank over een groot aantal geschilpunten inmiddels een oordeel gegeven. Een samenvatting daarvan is te vinden op pagina’s 74 t/m 79 van het tussenvonnis van 21 februari 2024. Over een aantal andere geschilpunten mochten partijen zich nog uitlaten. Partijen hebben met het oog hierop aktes en antwoordaktes genomen. De zaak is vervolgens op de parkeerrol geplaatst in afwachting van het deskundigenbericht.

De rechtbank heeft ervoor gekozen om in afwachting van het deskundigenbericht (en de daarna door partijen te nemen conclusies na deskundigenbericht) alvast dit vierde tussenvonnis te wijzen, met daarin een beslissing op nog voorliggende geschilpunten, zodat partijen weten waar zij aan toe zijn. Het gaat om geschilpunten die niet met het deskundigenonderzoek samenhangen. De rechtbank zal aan het slot van dit vonnis opnieuw een samenvatting geven van alle beslissingen zoals die tot nu toe in deze zaak zijn gegeven.

In dit vonnis zal zoveel mogelijk worden aangesloten bij de indeling van de eerdere tussenvonnissen en zullen dezelfde (verkorte) aanduidingen worden gebruikt. Bij verwijzing naar rechtsoverwegingen uit het tussenvonnis van 3 augustus 2022 en het tussenvonnis van 21 februari 2024 zal de rechtbank respectievelijk de toevoeging ‘I’ en ‘II’ gebruiken.

In het tussenvonnis van 21 februari 2024 heeft de rechtbank bepaald dat partijen zich nog mogen uitlaten over de onderwerpen genoemd in ro. II-4.362. Partijen hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt door het nemen van aktes en antwoordaktes.

Reactie op het tussenvonnis van 21 februari 2024

Het Waterschap heeft – alvorens te reageren op de door de rechtbank aangegeven onderwerpen – in zijn akte een algemene beschouwing gegeven op het tussenvonnis van 21 februari 2024 en daarin geschreven dat en waarom hij het betreurt dat de rechtbank daarin niet is teruggekomen op de eerder genomen beslissing om de boete voor de te late oplevering door Besix te maximeren op twee jaar.

De rechtbank heeft in ro. I-5.237 beslist om de boete wegens overschrijding van de contractuele opleverdatum ex artikel 16.1 (b) van de basisovereenkomst, te maximeren op een bedrag van € 3.650.000,- (vorderingen 29 en 30 van het Waterschap). De rechtbank stelt vast dat het Waterschap eerder, en ook in de laatste akte, geen uitdrukkelijk verzoek heeft gedaan om op die beslissing terug te komen omdat sprake zou zijn van een feitelijke of juridische misslag. De rechtbank onderkent het belang van het Waterschap bij een spoedige verbetering van zijn rioolwaterzuiveringsinstallatie, maar ziet in wat het Waterschap in dat verband in zijn akte aanvoert geen aanleiding om ambtshalve op die beslissing over maximering van de boete terug te komen.

De EssDe®-problematiek (discussiepunt I)

Het eerste onderwerp genoemd in ro. II-4.362 waarover partijen zich nog mochten uitlaten, ziet op vordering 10 van het Waterschap.

Met zijn (nakomings)vordering 10 vordert het Waterschap een veroordeling van Besix tot het onverminderd voortzetten van haar (ontwerp)werkzaamheden uit hoofde van de basisovereenkomst om te kunnen komen tot oplevering van het Werk in overeenstemming met de eisen die de basisovereenkomst (met inbegrip van de Vraagspecificatie) daaraan stelt.

In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank daarover onder meer het volgende overwogen:

“5.46. Uit het voorgaande volgt dat Besix verplicht was een alternatief ontwerp op te

stellen waarmee (zo veel mogelijk) kon worden voldaan aan het resultaat waartoe zij zich

had verbonden. Maar in de keuze van dat ontwerp was zij in beginsel vrij. [..] Dat betekent dat het Besix vrij staat om DB 2.0 te vervangen door een andere (wellicht goedkopere) oplossing, zolang die oplossing maar zoveel mogelijk zal voldoen aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Overigens merkt de rechtbank hierbij op dat door Besix niet is gesteld en dat ook niet gebleken is dat zo’n alternatief voor DB 2.0 thans voorhanden is. De rechtbank zal Besix daarom in de gelegenheid stellen om op te geven of zij verwacht dat zij een reëel alternatief kan ontwikkelen. Mocht dat niet zo zijn, dan ligt het voor de hand dat wordt voortgegaan met DB 2.0.”.

[..]

“5.48. De vordering 10 van het Waterschap [..] is toewijsbaar, zij het dat de rechtbank de veroordeling concreter zal formuleren. Daarover zal de rechtbank beslissen nadat duidelijk is geworden of Besix in staat is een alternatieve oplossing te ontwikkelen, dan wel DB 2.0 alsnog zal moeten worden uitgevoerd.”

In het tussenvonnis van 21 februari 2024 heeft de rechtbank vervolgens overwogen:

“4.60. De rechtbank herhaalt dat het gebrek in het Werk op het vlak van DEMON® en EssDe®-technologie aan Besix is toe te rekenen (ro. I-5.40). Besix is verplicht om dit gebrek weg te nemen (ro. I-5.44) en waar dit niet lukt is zij in beginsel gehouden tot vergoeding van de schade die uit dit gebrek voortvloeit. Met de woorden “(zo veel mogelijk)” in rechtsoverweging I-5.46 heeft de rechtbank willen uitdrukken dat van Besix redelijkerwijs niet kan worden verlangd iets uit te voeren wat onmogelijk is. Het is echter niet bedoeld als vrijbrief om essentiële contractuele eisen als suggesties of streefwaarden te interpreteren en daarvan wezenlijk af te wijken.”

[..]

“4.65. Vervolgens moet worden bezien of DB 2.0, waarvan het Waterschap wil dat Besix het uitvoert, wel voldoet aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Uit de aktes die na het tussenvonnis van 3 augustus 2022 door partijen zijn gewisseld is de rechtbank gebleken dat dit niet het geval is. DB 2.0 houdt in dat de capaciteit van de RWZI in Den Bosch wordt uitgebreid door de bouw van een zesde straat. Besix heeft er terecht op gewezen dat dit leidt tot een zeer hoog energieverbruik, waardoor DB 2.0 niet voldoet aan de Eis 0.51 op het gebied van energieneutrale zuivering, wat ook een belangrijke eis is van het Waterschap. Dat DB 2.0 niet aan deze eis van energieneutraliteit voldoet, blijkt onder meer uit een rapport van 29 november 2019 van [A] , de eigen adviseur van het Waterschap, waarin staat dat voor het accepteren van het ontwerp van de zesde straat het nodig is dat niet langer hoeft te worden voldaan aan Eis 0.51 uit de Vraagspecificatie, te weten de eis van energieneutraliteit (zie prod. B-173, pagina 24). Dat het ontwerp DB 2.0 niet voldoet aan deze eis, heeft het Waterschap ook erkend, gelet op wat hij daarover schrijft in zijn akte na tussenvonnis (onder 2.1.13b): “Een tweede nadeel van DB 2.0 in vergelijking met het ontwerp op basis van de EssDe-technologie is dat een conventionele waterzuivering à la DB 2.0 significant meer energie verbruikt. Het ontwerp DB 2.0 gaat daarmee recht in tegen één van de belangrijkste speerpunten waarmee het Waterschap het project in de markt heeft gezet: de wens om een energiezuinige RWZI op te leveren. […]”. In zijn antwoordakte na tussenvonnis (onder 3.5.3) heeft het Waterschap vervolgens het standpunt ingenomen ‘dat hij niet inziet waarom DB 2.0 uiteindelijk niet energieneutraal zou kunnen werken’. In het licht van de rapportage van zijn eigen adviseur en de eigen eerdere stellingen van het Waterschap, had het Waterschap naar het oordeel van de rechtbank meer uitgebreid moeten motiveren waarom DB 2.0 ondanks het significant hogere energieverbruik toch energieneutraal zou kunnen functioneren. Het Waterschap heeft het echter gelaten bij een algemene verwijzing naar ‘het eventueel toevoegen van voldoende mogelijkheden om groene stroom op te wekken’. De rechtbank acht dat onvoldoende en gaat daaraan voorbij.

De vraag dringt zich nu op wat de gevolgen zijn van het vorenstaande voor de beoordeling van vordering 10, waarmee het Waterschap vraagt om een veroordeling van Besix tot oplevering van het Werk conform de eisen uit de Vraagspecificatie.

Het feitelijk blikveld van de rechtbank werd en wordt in belangrijke mate gestuurd door de stellingen en de vorderingen van partijen. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank zich daarom alleen kunnen richten op DB 2.0 of een ander gedegen alternatief. Daarbij is de rechtbank er op basis van wat haar werd voorgelegd vanuit gegaan dat DB 2.0 in beginsel voldeed aan de wezenlijke eisen uit de Vraagspecificatie. De rechtbank heeft vervolgens vordering 10 van het Waterschap als toewijsbaar beoordeeld, zij het dat nog moest worden bekeken of Besix in staat was een alternatieve (wellicht goedkopere) oplossing te ontwikkelen, dan wel DB 2.0 moest worden uitgevoerd. De rechtbank constateert evenwel in dit vonnis dat ook DB 2.0 niet aan alle wezenlijke vereisten uit de Vraagspecificatie voldoet. Als het Waterschap onverkort blijft vasthouden aan het verdergaan door Besix met (de ontwikkeling van) DB 2.0, kan het Waterschap - op basis van de nu bij de rechtbank bekende informatie - niet blijven vasthouden aan de Eis 0.51 op het gebied van energieneutraliteit. Van Besix kan immers niet worden verlangd het onmogelijke te ontwerpen en/of uit te voeren. Dit neemt echter niet weg dat bij de eventuele (verdere) ontwikkeling van DB 2.0. er wel oog moet zijn voor het (per saldo) redelijkerwijs zoveel mogelijk beperken van het energieverbruik .

De rechtbank geeft het Waterschap gelegenheid om zich bij akte hierover uit te laten. De

rechtbank wil weten of het Waterschap wel of niet aan de eis van energieneutraliteit

vasthoudt, en wat dit betekent voor vordering 10 van het Waterschap. Voor de duidelijkheid

merkt de rechtbank op dat het Waterschap daarbij moet uitgaan van de beslissing van de

rechtbank dat de eis van energieneutraliteit bij DB 2.0 niet haalbaar is. Besix mag

vervolgens bij antwoordakte reageren.”

Het Waterschap heeft op 24 april 2024 een akte genomen. Daarin stelt hij dat DB 2.0 nog niet meer is dan een ontwerp op hoofdlijnen en dat het wel degelijk mogelijk moet zijn om met een verder uitgewerkt DB 2.0 een RWZI op te leveren die voldoet aan de eis van energieneutraliteit. Weliswaar verbruikt een conventionele zuivering naar het ontwerp DB 2.0 significant meer energie dan een zuivering met de EssDe®-technologie die was voorzien, maar volgens het Waterschap betekent dat alleen maar dat hier meer opwekking uit duurzame energie (bijvoorbeeld uit zon of wind) tegenover zal moeten staan om alsnog tot een energieneutraal zuiveringsproces te komen. Het Waterschap stelt dat het aan Besix is om het ontwerp langs de lijnen van DB 2.0 verder uit werken en daarbij te bedenken hoe zij de benodigde (extra) duurzame energie wenst op te wekken. Volgens het Waterschap kan vordering 10 dan ook worden toegewezen, en kan Besix worden veroordeeld tot het uitwerken en realiseren van DB 2.0 met inachtneming van álle eisen uit de basisovereenkomst en de Vraagspecificatie.

Het Waterschap stelt subsidiair, voor het geval de rechtbank blijft bij haar oordeel dat de eis van energieneutraliteit bij DB 2.0 niet haalbaar is, dat vordering 10 toch kan worden toegewezen door Eis 0.51 aan te merken als een (zware) inspanningsverbintenis. Volgens het Waterschap zou dat moeten inhouden dat de nieuwe RWZI zo energiezuinig moet zijn als redelijkerwijs mogelijk is. Aan de eis van energieneutraliteit behoeft volgens het Waterschap niet te worden voldaan indien en voor zover Besix aantoont dat die voorwaarde ondanks haar redelijke inspanningen niet haalbaar blijkt. Mocht dit laatste het geval blijken te zijn, dan zal Besix de extra energiekosten die het Waterschap daardoor zal moeten maken, moeten compenseren bij wijze van vervangende schadevergoeding, zo stelt het Waterschap.

Het Waterschap stelt aanvullend dat de RWZI voor wat betreft het energieverbruik in ieder geval beneden het gemiddeld verbruik van vergelijkbare RWZI’s dient te blijven. Volgens het Waterschap gaat het dan om een verbruik van 16,2 kWh per (gezuiverde) vervuilingseenheid per jaar (het Waterschap verwijst hierbij naar cijfers uit het als productie W-264 overgelegde STOWA-rapport 2018-34). Ook dient volgens het Waterschap van dit maximale verbruik minimaal 80% binnen de RWZI zelf te worden opgewekt, zoals ook het geval was vóór de renovatie door Besix. Aan deze eisen zal hoe dan ook moeten worden voldaan, aldus het Waterschap.

Besix heeft gereageerd in haar antwoordakte van 19 juni 2024. Besix stelt dat het Waterschap ten onrechte vasthoudt aan de eis van energieneutraliteit. Volgens Besix brengt toepassing van DB 2.0 (of enig ander alternatief) noodzakelijkerwijs mee dat er wordt afgeweken van de basisovereenkomst en de Vraagspecificatie, niet alleen voor wat betreft Eis 0.51 maar ook voor wat betreft andere eisen die bij DB 2.0 niet haalbaar zijn. Besix merkt op dat dit onder meer komt doordat bij het ontwerpen van DB 2.0 in 2019 rekening is gehouden met nadere wensen en keuzes van het Waterschap. Bovendien zijn de omstandigheden sinds het opstellen van de Vraagspecificatie (15 jaar geleden) enorm gewijzigd en zijn er de afgelopen jaren veel aanpassingen en wijzigingen aan (onderdelen van) de RWZI doorgevoerd. Volgens Besix is er een nieuw contractueel kader nodig, met andere voorwaarden en eisen, om tot een integrale oplossing te komen voor de EssDe®-problematiek. Besix stelt dat het Waterschap het haar onmogelijk maakt om tot een oplossing te komen, omdat het Waterschap onverkort vasthoudt aan de eerdere afspraken en geen medewerking lijkt te willen verlenen aan de noodzakelijke aanpassingen en/of het verstrekken van informatie.

Besix bepleit verder dat, in het geval zij toch zou worden veroordeeld tot nakoming door het realiseren van DB 2.0., aan die veroordeling ten minste ook de beslissing wordt verbonden dat het Waterschap verantwoordelijk is voor het ontwerp en de prestaties van DB 2.0. Volgens Besix zal het Waterschap als opdrachtgever allereerst moeten zorgen voor de uitgangspunten en aanpassingen van de eisen op basis van het huidige voorlopige ontwerp van DB 2.0, volgens de route van § 14 en 45 UAV-GC 2005. Het Waterschap zal volgens haar ook moeten zorgen voor mogelijke toekomstige aanpassingen van de eisen als het voorlopige ontwerp van DB 2.0 is vertaald naar een uitvoeringsontwerp. Het is volgens Besix namelijk meer dan aannemelijk dat er nog meer eisen aangepast dienen te worden in het vervolg van het ontwerptraject.

De rechtbank heeft eerder al beslist dat vordering 10 van het Waterschap, die strekt tot nakoming van de basisovereenkomst, toewijsbaar is (ro. I-5.48). Om meer concreet te kunnen formuleren waartoe Besix zal worden veroordeeld, moest er meer duidelijkheid komen over de manier waarop Besix alsnog (zoveel mogelijk) aan haar verplichting tot oplevering van het Werk zal kunnen voldoen. Daarover heeft inmiddels uitvoerig debat plaatsgevonden, en de rechtbank oordeelt daarover als volgt.

De eis van energieneutraliteit gematigd

De rechtbank stelt vast dat het Waterschap blijft bij zijn standpunt dat Besix moet verdergaan met de ontwikkeling van DB 2.0.

Hoewel het Waterschap dit niet met zoveel woorden in zijn akte schrijft, lijkt het erop dat hij de rechtbank vraagt om terug te komen op haar eerdere beslissing dat de eis van energieneutraliteit met het concept DB 2.0 niet haalbaar is (ro. II-4.65). De rechtbank ziet daarvoor geen grond. Het Waterschap blijft stellen dat met DB 2.0 misschien wel aan de eis van energieneutraliteit kan worden voldaan, maar gaat ook in zijn laatste akte niet in op de verwijzing door de rechtbank naar een rapport uit 2019 van de eigen adviseur van het Waterschap ( [A] ) waarin met zoveel woorden staat dat bij de bouw van een zesde straat niet aan die eis kan worden voldaan. Bovendien blijft het Waterschap vaag over de maatregelen die zouden kunnen worden getroffen om het hogere energieverbruik van het ontwerp te compenseren door elders duurzame energie op te wekken. De rechtbank handhaaft daarom haar beslissing dat ervan moet worden uitgegaan dat met DB 2.0 niet kan worden voldaan aan de eis van energieneutraliteit.

In zijn laatste akte heeft het Waterschap zich bereid getoond om de strikte eis van energieneutraliteit los te laten, althans te matigen tot een inspanningsverbintenis met een ondergrens. Die ondergrens houdt in dat het Waterschap voor de energiezuinigheid van de installatie (verbruik en eigen opwekking) vasthoudt aan de minimumeisen genoemd onder ro. 3.10. Door Besix is niet bestreden dat met concept DB 2.0 aan die minimumeisen kan worden voldaan. In deze gematigde Eis 0.51 is daarom naar het oordeel van de rechtbank geen beletsel (meer) gelegen voor toewijzing van vordering 10. Dit laat overigens onverlet dat voor zover van energieneutraliteit uiteindelijk geen sprake zal zijn, het Waterschap zich het recht voorbehoudt op financiële compensatie voor de extra energiekosten die hij als gevolg hiervan zal moeten maken.

Besix moet aan de slag via de route van § 15 UAV-GC 2005

De rechtbank stelt vast dat Besix blijft bepleiten dat zij niet, althans niet als eerste, kan worden verplicht op de voet van § 15 UAV-GC 2005 een ander ontwerp te maken dan partijen oorspronkelijk hadden voorzien. Volgens Besix is het aan het Waterschap om op de voet van § 14 UAV-GC 2005 de benodigde wijzigingen in de eisen en uitgangspunten te (her)formuleren en aan Besix op te dragen. De rechtbank verwerpt dat standpunt en overweegt in dat verband het volgende.

De rechtbank herhaalt hier nog eens haar eerdere beslissingen: dat het aan Besix is toe te rekenen dat het oorspronkelijke ontwerp niet functioneerde (ro. I-5.40), en dat het ook aan Besix is om een nieuw ontwerp te maken, waarmee zoveel mogelijk kan worden voldaan aan het afgesproken resultaat (ro. I-5.44 en I-5.46). De rechtbank heeft toegelicht dat zij met de woorden ‘zoveel als mogelijk’ heeft bedoeld uit te drukken dat van Besix niet kan worden verlangd iets uit te voeren wat onmogelijk is, maar dat dit niet is bedoeld als vrijbrief voor Besix om essentiële contractuele eisen als suggestie of streefwaarden te interpreteren en daarvan wezenlijk af te wijken (ro. II-4.60). In de keuze van het nieuwe ontwerp is Besix vrij, maar Besix heeft op geen enkel moment gesteld dat het afgesproken resultaat, met name ten aanzien van de effluentkwaliteit, ook of zelfs beter zou kunnen worden bereikt met enig ander concept dan DB 2.0. Het enige alternatief dat Besix heeft genoemd, te weten de toepassing van C-brondosering, is geen reëel alternatief (ro. II-4.63). Besix zal daarom moeten werken aan een oplossing volgens DB 2.0. Op basis van dat concept zal Besix moeten komen tot een volledig uitgewerkt ontwerp, waarbij zoveel mogelijk wordt voldaan aan de eisen die in de oorspronkelijke contractdocumentatie zijn vastgesteld over de werking van de RWZI.

De rechtbank onderkent dat het mogelijk complex zal zijn om DB 2.0 verder uit te werken. Het concept DB 2.0, waarbij de capaciteit van de RWZI wordt uitgebreid door de bouw van een zeer grote zesde conventionele waterlijn, is immers een wezenlijk ander concept dan dat van het oorspronkelijke ontwerp, waarbij de vier bestaande waterlijnen werden gerenoveerd, een vijfde waterlijn werd toegevoegd en innovatieve technologie werd aangebracht in die waterlijnen. Daarbij komt, zoals Besix ook aanvoert, dat sinds het opstellen van de Vraagspecificatie vele jaren geleden, de omstandigheden zijn gewijzigd (o.a. voor wat betreft het influent) en verschillende aanpassingen en wijzigingen aan (onderdelen van) de RWZI zijn doorgevoerd. Besix wijst onder meer op de (voorgenomen) uitbreiding van de biogasinstallatie. Het is gelet op het voorgaande niet uitgesloten dat de uitgangspunten en eisen zoals die destijds zijn afgesproken voor het toen gekozen ontwerp, niet één op één toepasbaar zullen zijn bij de uitwerking van DB 2.0. Naast de eis van energieneutraliteit zullen er mogelijk meer eisen zijn waaraan met DB 2.0 niet kan worden voldaan. De rechtbank heeft daarmee eerder al rekening gehouden, door te beslissen dat het uit te werken ontwerp ‘zoveel als mogelijk’ zal moeten voldoen aan dat eisenpakket. Daarbij geldt dan wel dat Besix minder ruimte toekomt naarmate het meer essentiële eisen betreft. Aan de leidende eisen met betrekking tot de effluentkwaliteit zal hoe dan ook moeten worden voldaan, uiteraard op basis van de parameters van het influent waarvan partijen bij het aangaan van de overeenkomst uitgingen. Aan de essentiële eis van energieneutraliteit zal moeten worden voldaan voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is, waarbij als ondergrens geldt dat het verbruik maximaal 16,2 kWh per (gezuiverde) vervuilingseenheid per jaar mag bedragen, en van dit verbruik minimaal 80% binnen de RWZI moet worden opgewekt.

Het is naar het oordeel van de rechtbank nu eerst aan Besix om het concept DB 2.0 verder uit te werken tot een ontwerp, waarbij Besix de Vraagspecificatie tot richtsnoer moet nemen. Wanneer Besix hiervoor specifieke feitelijke informatie nodig heeft waar het Waterschap over beschikt, zoals over de huidige toestand van de RWZI, dan kan zij het Waterschap om die informatie verzoeken. Van het Waterschap mag worden verlangd dat hij aan een gemotiveerd verzoek gehoor zal geven. Besix zal vervolgens het uitgewerkte ontwerp op de voet van § 15 lid 3 UAV-GC 2005 bij het Waterschap moeten indienen. Daarbij zal Besix specifiek en concreet aan het Waterschap moeten toelichten op welke punten en in welke zin het uitgewerkte ontwerp onvermijdelijk moet leiden tot aanpassingen in de basisovereenkomst, de Vraagspecificatie en eventuele andere contractdocumenten, en zal Besix moeten onderbouwen waarom dat zo is.

De rechtbank verwerpt het standpunt van Besix dat het aan het Waterschap zou zijn om (eerst) de benodigde wijzigingen in de Vraagspecificatie en de overige contractdocumentatie aan Besix op te dragen via de route van § 14 UAV-GC 2005. Besix zal eerst aan de slag moeten, en wel via de route van § 15 UAV-GC 2005.

De rechtbank merkt hierbij op dat het, doordat er inmiddels vele jaren zijn verstreken sinds de opdracht aan Besix werd gegund, niet ondenkbaar is dat het Waterschap in aanvulling op de oorspronkelijke opdracht inmiddels nieuwe of aangescherpte wensen heeft voor de renovatie van de RWZI, bijvoorbeeld als gevolg van relevante wijzigingen in de samenstelling van het influent of als gevolg van gewijzigde wettelijke (zuiverings)eisen. Voor zover het Waterschap deze nieuwe of aangescherpte wensen zou willen omzetten in te stellen eisen aan het Werk, die afwijken van de oorspronkelijke opdracht, dan ligt het voor de hand dat dit gebeurt door het Waterschap, op een door het Waterschap te bepalen moment en via de route van § 14 (en § 45) UAV-GC 2005.

De veroordeling van Besix tot nakoming van de basisovereenkomst zal zover strekken als hiervoor omschreven in ro. 3.19 en 3.20. De rechtbank zal Besix niet reeds nu veroordelen tot realisatie van het (nog uit te werken) ontwerp, waarvan de rechtbank nu nog niet weet wat de inhoud daarvan zal zijn, maar waarvan wel vaststaat dat het niet volledig in overeenstemming zal zijn met wat partijen eerder zijn overeengekomen. Voorkomen moet worden dat Besix vervolgens (opnieuw) zal kunnen worden aangesproken wegens toerekenbaar tekortkomen. Als er een uitgewerkt ontwerp ligt, dan zullen partijen eerst overeenstemming moeten zien te bereiken over de noodzakelijke aanpassingen in de contractdocumentatie, waarna Besix dan aan de slag zal moeten met de daadwerkelijke uitvoering van de renovatie volgens het nieuwe ontwerp.

Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat vordering 10 van het Waterschap kan worden toegewezen als volgt:

“veroordeelt Besix tot het - met inachtneming van hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen in ro. 3.19 en 3.20 van het vonnis van 19 maart 2025 - (verder) uitvoeren van haar ontwerpwerkzaamheden op basis van het concept DB 2.0 en het vervolgens op de voet van § 15 lid 3 UAV-GC 2005 indienen van een geheel uitgewerkt gewijzigd ontwerp op basis van dit concept, waarbij voor wat betreft in ieder geval de effluentkwaliteit wordt voldaan aan de eisen die partijen in de contractdocumentatie zijn overeengekomen en waarbij overigens zoveel mogelijk wordt voldaan aan de eisen die de overeenkomst van partijen (met inbegrip van de Vraagspecificatie) stelt aan het op te leveren Werk, daarbij onder meer in acht genomen hetgeen de rechtbank heeft beslist over de eis van energieneutraliteit (ro. 3.19).”

Het kort geding-vonnis

De volgende twee onderwerpen genoemd in ro. II-4.362 waarover partijen zich nog mochten uitlaten, zien op de vorderingen II en III van Besix.

Vorderingen II en III van Besix luiden als volgt:

II. Verklaring voor recht dat (i) Besix DB 2.0 ten onrechte en onnodig, althans zonder rechtsgrond, als wijziging ex par. 15 UAV-GC heeft ingediend; dat (ii) aan de acceptatie van DB 2.0 door het Waterschap elke rechtskracht komt te ontvallen; en dat (iii) Besix c.s. niet gehouden is - als onderdeel van het Werk - DB 2.0 te (doen) realiseren en opleveren;

III. Verklaring voor recht dat het Waterschap jegens Besix onrechtmatig heeft gehandeld door tenuitvoerlegging van het kort geding-vonnis en aansprakelijk is voor de door Besix daardoor geleden schade, met veroordeling van het Waterschap tot vergoeding van de door Besix geleden schade, nader op te maken bij staat.

Partijen mochten zich er onder meer over uitlaten wat het betekent voor de vorderingen II en III van Besix dat de rechtbank heeft vastgesteld dat er geen reëel alternatief is voor DB 2.0 en dat DB 2.0 ook niet aan de wezenlijke eisen van de Vraagspecificatie voldoet (ro. II-4.83).

Besix stelt in haar akte dat de tenuitvoerlegging van het kort geding-vonnis onrechtmatig was omdat het Waterschap daarbij heeft miskend dat DB 2.0 niet aan alle wezenlijke eisen uit de Vraagspecificatie voldoet. Implementatie van DB 2.0 zou daarom een inbreuk betekenen op het contract, en dat kon van Besix niet worden verlangd. Besix stelt dat al bij het aangaan van de Procesafspraken in augustus 2019 duidelijk was dat de eerder gemaakte afspraken op meerdere punten aanpassing behoefden, en dat het op de weg lag van het Waterschap om kenbaar te maken welke wijzigingen nodig waren. Besix kon naar zij stelt niet worden gehouden DB 2.0 te implementeren zonder dat er duidelijkheid was over de noodzakelijke aanpassingen van de contractdocumentatie.

Het Waterschap stelt in zijn akte dat vorderingen II en III van Besix moeten worden afgewezen, nu duidelijk is dat er géén alternatief is voor DB 2.0 en Besix verder zal moeten gaan met de uitwerking en realisatie van DB 2.0, ook als zou moeten worden aangenomen dat DB 2.0 niet voldoet aan de eisen inzake energieneutraliteit. Het Waterschap verwijst hierbij naar wat hij heeft aangevoerd in verband met zijn vordering 10 (hiervoor samengevat onder ro. 3.8 t/m 3.10).Voor zover de executie van het kort geding-vonnis niettemin onrechtmatig zou zijn geweest omdat op dat moment nog niet vaststond dat er geen reëel alternatief beschikbaar was, dan heeft Besix volgens het Waterschap geen schade geleden, omdat Besix DB 2.0 hoe dan ook verder zal moeten uitwerken zodat de opgevoerde uitwerkingskosten niet als schade zijn aan te merken.

De rechtbank blijft deels bij haar eerder gegeven oordeel dat vordering II van Besix toewijsbaar is (ro. I-5.46 en I-5.47), namelijk voor zover het betreft de onderdelen (i) en (ii) van die vordering. Besix kon destijds niet worden gedwongen om specifiek DB 2.0 uit te werken omdat aan haar keuzevrijheid toekwam ten aanzien van het ontwerp. Dat inmiddels is komen vast te staan dat er voor DB 2.0 feitelijk geen reëel alternatief voorhanden is, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat Besix destijds, eind 2020, gehouden was specifiek DB 2.0 in te dienen, een concept waarvan ook toentertijd al werd voorzien dat het niet volledig zou passen binnen de gemaakte afspraken. Vordering II van Besix zal daarom worden toegewezen in die zin dat de rechtbank voor recht zal verklaren (i) dat Besix eind 2020 niet gehouden was specifiek DB 2.0 als wijziging ex § 15 UAV-GC 2005 op te stellen en ter acceptatie bij het Waterschap in te dienen, en (ii) dat aan de acceptatie door het Waterschap van de in december 2020 ingediende wijziging geen rechtskracht toekomt.

De rechtbank is van oordeel dat onderdeel (iii) van vordering II van Besix niet kan worden toegewezen. Gelet op wat de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld (ro. 3.18 e.v.) is inmiddels duidelijk geworden dat Besix gehouden is om, ter nakoming van haar verplichtingen uit de basisovereenkomst, verder te gaan met het uitwerken van DB 2.0 en om – in overleg met het Waterschap over de noodzakelijke aanpassingen – het Werk uiteindelijk volgens dat concept op te leveren.

Voor wat betreft vordering III van Besix blijft de rechtbank bij haar beslissing dat het Waterschap onrechtmatig heeft gehandeld door Besix tot uitvoering van het kort geding-vonnis te dwingen. Dit vanwege de eerdergenoemde keuzevrijheid van Besix ten aanzien van het ontwerp (ro. I-5.63 en II-4.83). De rechtbank verwijst in dit verband naar wat zij heeft overwogen over vordering II onder ro. 3.30. De in vordering III gevraagde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, evenals de daarin gevraagde veroordeling van het Waterschap tot vergoeding van de schade die Besix door dit onrechtmatig handelen heeft geleden.

De rechtbank ziet geen reden voor een verwijzing naar de schadestaat, maar zal de in vordering III bedoelde schade in deze procedure begroten. Het gaat dan om de kosten die Besix heeft moeten maken voor het opstellen van de tweede en derde versie van VTW 148 (ro. II-4.88). Die kosten bestaan uit de daaraan bestede mensuren en eventuele externe kosten (ro. II-4.89). Anders dan het Waterschap bepleit, betekent het feit dat Besix het concept DB 2.0 nu toch verder zal moeten uitwerken naar het oordeel van de rechtbank niet dat de kosten die Besix destijds heeft gemaakt niet als schadepost zijn aan te merken. Besix is destijds ten onrechte gedwongen die kosten te maken, en het staat bovendien geenszins vast dat Besix bij het nakomen van haar verplichting om op de voet van § 15 UAV-GC 2005 een uitgewerkt ontwerp in te dienen profijt zal hebben van de tweede en derde versie van VTW 148 zoals zij die eerder heeft ingediend. Zoals het Waterschap namelijk ook erkent, was en is het concept DB 2.0 nog onvoldoende uitgewerkt en zullen nog de nodige ontwerpwerkzaamheden moeten plaatsvinden.

Besix mocht, in verband met haar vordering III, opgave doen van de kosten die zijn gemaakt voor het opstellen van de tweede en derde versie van VTW 148 (ro. II-4.89). Besix heeft twee korte overzichten gegeven van het aantal interne mensuren dat (door vier managers) is besteed aan respectievelijk de tweede en de derde versie van VTW 148. Het zou gaan om respectievelijk 48 uren en 54 uren, voor in totaal € 7.950,- en € 10.312,50, beide bedragen inclusief 25% verhoging wegens AK+W+R. In totaal vordert Besix daarmee een bedrag van € 18.262,50.

Het Waterschap heeft in zijn antwoordakte de hoogte van deze schade betwist en aangevoerd dat uit de overzichten van Besix niet blijkt wanneer die uren zijn gemaakt en waaraan die uren zijn besteed. Volgens het Waterschap staan deze uren in geen verhouding tot wat Besix feitelijk heeft ingediend. Het Waterschap licht toe dat de tweede versie van VTW 148 is ingediend zes werkdagen nadat hij aan Besix kenbaar had gemaakt waarom de eerste versie niet voldeed, en slechts minimaal is gewijzigd ten opzichte van die eerste versie. De derde versie is volgens het Waterschap ingediend vijf werkdagen nadat hij aan Besix had kenbaar gemaakt dat ook de tweede versie niet voldeed, en ook deze derde versie is slechts minimaal gewijzigd ten opzichte van de tweede versie. Aan deze minimale wijzigingen kunnen volgens het Waterschap geen 102 mensuren zijn besteed.

De rechtbank is met het Waterschap van oordeel dat Besix haar schade niet goed heeft onderbouwd. Besix maakt weliswaar een uitsplitsing van uren, maar heeft niet toegelicht waaraan die uren door de verschillende managers zijn besteed. Dat had in dit geval wel van Besix mogen worden verwacht aangezien, zoals het Waterschap aanvoert, de tweede en derde versie van VTW 148 slechts kleine wijzigingen omvatten en daarom niet zonder meer aannemelijk is dat daaraan zoveel uren zijn besteed. De rechtbank acht wel aannemelijk dat er enig werk is verricht aan deze twee versies, maar gaat er bij de begroting van de schade vanuit dat dit niet veel is geweest. Verder zal de rechtbank bij de begroting van de schade de post “AK+W+R”, waarmee bedoeld zal zijn algemene kosten, winst en risico, buiten beschouwing laten. Besix heeft niet onderbouwd waarom deze verhoging van 25% in dit geval als schade moet worden aangemerkt en voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen. Rekening houdend met het voorgaande stelt de rechtbank de schade van Besix, bedoeld in vordering III, in redelijkheid vast op een bedrag van € 6.000,-.

Influent (discussiepunt III)

Het vierde onderwerp genoemd in ro. II-4.362 waarover partijen zich nog mochten uitlaten, ziet op schadevordering 18 van het Waterschap, voor zover die vordering ziet op de (onderzoeks)kosten voor wat betreft BZV/CZV, OB en P-tot.

Het Waterschap heeft in zijn akte toegelicht dat de (extra) kosten die hij heeft gemaakt in verband met de influentdiscussie met Besix over BZV/CZV, OB en P-tot uit drie onderdelen hebben bestaan: (a) de kosten van [B] in verband met monstername en analyse, (b) de extra monsternamekasten en -apparatuur, en (c) het omleggen van de retourleiding slibgisting. De totale kosten voor deze drie posten komen volgens het Waterschap uit op € 802.724,13

Besix heeft in haar antwoordakte verweer gevoerd.

De rechtbank overweegt over de drie posten die door het Waterschap in verband met zijn vordering 18 zijn opgevoerd het volgende.

Ad (a) de kosten van [B]

Het Waterschap stelt dat hij in de periode 2019-2022, als gevolg van de vermeende afwijkingen in het influent, veel meer influentmetingen in de RWZI Den Bosch heeft moeten laten doen dan in een normale situatie. Volgens het Waterschap heeft hij in die periode voor influentmetingen in de RWZI Den Bosch een bedrag aan [B] betaald van € 748.197,65 (prod. W-266) voor ongeveer 600 influentmetingen per jaar, terwijl in een normale situatie rond 60 influentmetingen per jaar worden uitgevoerd. Bij het bepalen van de schade als gevolg van de additionele metingen is het Waterschap ‘ruim gaan zitten’ door daarbij uit te gaan van 120 reguliere influentmetingen per jaar. Het Waterschap komt er dan op uit dat 80% van de kosten voor [B] over de periode 2019-2022 voor de RWZI Den Bosch als schade is aan te merken, dat wil zeggen € 598.558,12.

De rechtbank is met Besix van oordeel dat het Waterschap niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt wat de omvang is geweest van de kosten die hij stelt te hebben moeten maken voor het laten uitvoeren door [B] van extra influentmetingen. Het Waterschap heeft als productie W-265 wel een groot aantal facturen en betaalbewijzen overgelegd, waaruit volgens hem blijkt dat het Waterschap in de periode 2019-2022 in totaal ruim 11 miljoen euro aan [B] heeft betaald, maar zoals het Waterschap zelf ook aangeeft, zien die kosten voor veruit het grootste deel niet op de influentmetingen in de RWZI Den Bosch en blijkt uit die stukken ook niet welk deel daarvan wel ziet op de RWZI Den Bosch. Dat voor influentmetingen in de RWZI Den Bosch in die periode 2019-2022 een bedrag van € 748.197,65 is betaald, is door het Waterschap slechts onderbouwd met een eigen overzicht van enkele regels waaruit dat zou moeten blijken. Ook is door het Waterschap wel gesteld maar niet onderbouwd dat dit bedrag van € 748.197,65 is betaald voor 600 influentmetingen per jaar, en dat dit (minimaal) vier keer zoveel metingen zijn dan in een normale situatie worden gedaan, zodat de schade 80% van dit bedrag beloopt. Van het Waterschap mag in dit verband worden verwacht dat hij ter onderbouwing van zijn vordering informatie verstrekt over de normale uitgaven voor influentmetingen in de RWZI Den Bosch en over de uitgaven voor extra influentmetingen in de jaren 2019-2022 in relatie tot die normale uitgaven. Een dergelijke onderbouwing zou bijvoorbeeld kunnen worden gegeven in de vorm van een verklaring of nadere gegevens van [B] . Aangezien een dergelijke onderbouwing ontbreekt, kan het bedrag van € 598.558,12 niet worden toegewezen.

De rechtbank acht de mogelijkheid dat het Waterschap schade heeft geleden doordat hij additionele kosten heeft moeten maken voor het laten uitvoeren door [B] van extra influentmetingen wel aannemelijk. De rechtbank zal daarom bepalen dat deze schadepost moet worden begroot in de schadestaatprocedure.

Ad (b) de extra monsternamekasten en -apparatuur

Het Waterschap stelt dat hij monsternames heeft laten uitvoeren op de vier inkomende influentleidingen om aan te tonen dat de afwijkende metingen van Besix (uitgevoerd aan de zijkant van de verzamelgoot) niet juist waren. De totale kosten voor het huren en plaatsen van de extra kasten en apparatuur die hiervoor nodig waren, heeft het Waterschap onderbouwd met facturen en betaalbewijzen (prod. W-267). Het gaat om een bedrag van € 169.354,74.

De rechtbank stelt vast dat Besix ter verweer enkel aanvoert dat deze post ook onderdeel uitmaakt van de vordering van het Waterschap ter zake van restpunten, waarvan het Waterschap een lijst heeft overgelegd als productie W-166. Die vordering is door de rechtbank in de eerdere tussenvonnissen al afgewezen, en het Waterschap kan deze post daarom niet via een andere weg alsnog vorderen, aldus Besix. De rechtbank is van oordeel dat dit verweer niet slaagt. Niet alleen stond van deze kosten slechts een beperkt deel op de lijst van restpunten die is overgelegd als productie W-166, maar zoals volgt uit ro. II-4.199 e.v. zagen de vorderingen 32, 33 en 34 van het Waterschap in feite op de geactualiseerde lijst van restpunten, overgelegd als productie W-192. In die geactualiseerde lijst stonden geen kosten voor de extra monsternamekasten en -apparatuur (meer) opgenomen. De afwijzing van de vorderingen 32, 33 en 34 ziet dan ook niet op deze kosten. Aangezien Besix niet bestrijdt dat deze kosten zijn gemaakt, en ook de hoogte daarvan niet bestrijdt, kan het gevorderde bedrag worden toegewezen.

Ad (c) het omleggen van de retourleiding slibgisting

Het Waterschap stelt dat de retourleiding vanuit de slibgisting moest worden verplaatst, om te voorkomen dat de monsternames zouden worden beïnvloed door terugstromend slib vanuit de slibgisting. De totale kosten voor deze omlegging heeft het Waterschap onderbouwd met facturen en betaalbewijzen (prod. W-268). Het gaat om een bedrag van € 34.811,28.

Ook hier voert Besix enkel het verweer dat deze kosten onderdeel uitmaken van de vordering van het Waterschap ter zake van restpunten, en dat die vordering al is afgewezen. De rechtbank verwerpt ook dit verweer om dezelfde reden als hiervoor onder 3.45 overwogen. Ook deze kosten komen op de geactualiseerde lijst van productie W-192 niet voor. Aangezien Besix ook hier niet heeft bestreden dat de kosten zijn gemaakt, en ook niet de hoogte van die kosten, kan het gevorderde bedrag worden toegewezen.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat vordering 18 van het Waterschap toewijsbaar is in die zin dat Besix zal worden veroordeeld tot betaling van (€ 169.354,74 + € 34.811,28 =) € 204.166,02 en tot betaling van de schade die verband houdt met de benodigde extra influentmetingen door [B] , nader op te maken bij staat.

Legionella (discussiepunt IV)

Het vijfde onderwerp genoemd in ro. II-4.362 waarover partijen zich nog mochten uitlaten ziet op vordering 21 van het Waterschap.

De rechtbank heeft eerder over vordering 21 geoordeeld dat Besix een vergoeding zal moeten betalen voor de schade die het Waterschap lijdt in verband met het aanbrengen van de drielaags ballenafdekking (ro. II-4.181). Het Waterschap vordert vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat, maar heeft in dit verband ook een concreet schadebedrag genoemd van € 33.520,- (welk bedrag hij ook heeft opgevoerd als verrekenpost, zie ro. II-4.298 en II-4.299 en zie ook hierna onder ro 3.55). De rechtbank heeft het Waterschap gevraagd zich erover uit te laten of hij met vordering 21 aanspraak maakt op vergoeding van nog andere schade die verband houdt met de drielaags ballenafdekking dan enkel de genoemde kosten van € 33.520,- (ro. II-4.181).

Het Waterschap heeft in zijn akte aangegeven dat het bedrag van € 33.520,- uitsluitend ziet op de aanschafkosten van de drielaags ballenafdekking, en dat hij onverkort aanspraak maakt op overige schade, waaronder interne projectkosten. De omvang van die overige kosten kan het Waterschap nog niet inzichtelijk maken, dat wenst hij te doen in een schadestaatprocedure.

Besix meent dat de vordering tot verwijzing naar de schadestaat moet worden afgewezen omdat het Waterschap onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij nog verdere schade heeft geleden. Besix merkt hierbij op dat de post interne projectkosten onderdeel uitmaakt van discussiepunt X (vorderingen 37, 38 en 39 van het Waterschap), zodat sprake lijkt van het dubbel vorderen van dezelfde schade.

De rechtbank acht de mogelijkheid dat het Waterschap in verband met het moeten treffen van deze beheersmaatregel meer schade heeft geleden dan alleen de aanschafkosten van de afdekking, aannemelijk. Daarmee is er voldoende grond om de gevraagde verwijzing naar de schadestaat toe te wijzen.

De rechtbank ziet vooralsnog geen reden om aan te nemen dat hier sprake is van een dubbeling met de extra projectkosten die het Waterschap vordert in het kader van zijn vorderingen 37, 38 en 39. Die laatste vorderingen zien namelijk op de extra projectkosten in verband met de vertraging in de oplevering van het project door Besix, terwijl de interne projectkosten die het Waterschap als schade opvoert bij zijn vordering 21 uitsluitend zien op de projectkosten in verband met het moeten aanbrengen van de drielaags ballenafdekking. Een onderbouwing van de verschillende gevorderde projectkosten zal moeten plaatsvinden in de schadestaatprocedure. Mocht er toch sprake blijken te zijn van een dubbeltelling, dan zal dat volgen uit die onderbouwing.

De conclusie luidt dan ook dat vordering 21 zal worden toegewezen voor wat betreft de schade van het Waterschap die verband houdt met het aanbrengen van een drielaags ballenafdekking in verband met de legionellaproblematiek, met een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het van deze schade onderdeel uitmakende bedrag van € 33.520,- (de aanschafkosten) is evenwel niet toewijsbaar indien en voor zover het Waterschap dit bedrag zal kunnen verrekenen in het kader van de vorderingen X en XI van Besix.

Bouwtermijnen en bankgarantie

verrekening en opschorting

De twee laatste onderwerpen genoemd in ro. II-4.362 waarover partijen zich nog mochten uitlaten, zien op twee gestelde verrekenposten. De rechtbank heeft het Waterschap gevraagd bewijzen van betaling te overleggen.

Betaalbewijs schadevergoeding [C]

De rechtbank overweegt dat eerder is vastgesteld dat [C] schade had geclaimd bij het Waterschap (ro. II-4.276). Het Waterschap diende nog te onderbouwen dat en wanneer die claim van € 91.426,02, die verband hield met schade aan de stoomketels van [C] , ook daadwerkelijk was betaald. Dat heeft het Waterschap gedaan door overlegging van prod. W-269. Hiermee staat vast dat het Waterschap op 4 november 2019 een betaling van € 91.426,02 aan [C] heeft gedaan en dit bedrag per die datum kon verrekenen met de aan Besix verschuldigde bouwtermijnen.

Betaalbewijs drielaags ballenafdekking

De rechtbank heeft het Waterschap gevraagd een bewijs van betaling te overleggen van de aanschaf van de drielaags ballenafdekking, in verband met het tijdstip van verrekening (ro. II-4.299). Het Waterschap heeft als prod. W-270 een betaalbewijs overgelegd. Besix heeft geen verweer gevoerd. Hiermee staat vast dat het Waterschap op 22 augustus 2019 de betaling van € 33.250,- aan EURO-MATIC heeft gedaan en dit bedrag per die datum kon verrekenen met de aan Besix verschuldigde bouwtermijnen.

Bankgarantie

In zijn akte van 24 april 2024 snijdt het Waterschap ook een onderwerp aan dat niet staat genoemd in ro. II-4.362. Het gaat over de bij akte van 8 februari 2022 gewijzigde vordering XI van Besix, tot terugbetaling van een door het Waterschap getrokken bankgarantie. Het Waterschap stelt dat de daarin opgenomen eisvermeerdering van Besix van € 824.397,50 niet kan worden toegewezen omdat dit deel van de bankgarantie niet is bekostigd door Besix maar door [E] . Het Waterschap stelt dat zij dit nu pas aanvoert omdat zij hier pas recent achter is gekomen.

Besix wijst erop dat het Waterschap met deze aanvulling van haar standpunt buiten de opdracht van de rechtbank in het tweede tussenvonnis gaat. Verder bestrijdt Besix dit standpunt door kort gezegd aan te voeren dat de bankgarantie op 20 april 2015 is gesteld door de Combinatie [D] v.o.f., dat de volledige bankgarantie ten laste is gekomen van die v.o.f., en dat Besix op grond van het voortzettingsbeding van artikel 28 lid 6 van de Combinatieovereenkomst (prod. B-17) gerechtigd is de volledige bankgarantie te vorderen, dus ook wat het Waterschap noemt het [E] -deel.

De rechtbank beoordeelt dit verweer van het Waterschap tegen de gewijzigde vordering XI van Besix als tardief. De rechtbank acht het strijdig met de goede procesorde om dit verweer nu nog toe te laten, terwijl de eiswijziging al bij akte van 8 februari 2022 is ingediend, er nadien twee inhoudelijke tussenvonnissen zijn gewezen en vordering XI van Besix in deze zin niet meer aan de orde is. Deze vordering is nog slechts aan de orde voor wat betreft de vraag tot welk bedrag het Waterschap een beroep toekomt op verrekening. De rechtbank zal het verweer daarom buiten beschouwing laten.

Overigens merkt de rechtbank op dat aan de vraag of Besix het volledige bedrag van de bankgarantie kan vorderen feitelijk alleen relevantie toekomt wanneer de door het Waterschap te verrekenen bedragen de door Besix met haar vorderingen X en XI gevorderde bedragen niet zullen overstijgen. Verder staat vast dat het Waterschap het volledige bedrag van de bankgarantie heeft ontvangen en dat hij dit volledige bedrag van € 1.993.500,- ook in mindering brengt op de schadevorderingen die hij stelt te hebben op Besix.

Samenvatting van alle beslissingen

Voor de volledigheid volgt hier, net als in de eerdere tussenvonnissen, een overzicht van alle beslissingen zoals die door de rechtbank zijn genomen, aangevuld met de beslissingen uit dit vonnis.

De herstructurering van de Besix-groep

Besix SA is na de herstructurering geen partij meer bij de basisovereenkomst. De vorderingen I en XII van Besix worden toegewezen in die zin dat de vorderingen van en tegen Besix SA worden afgewezen, voor zover die vorderingen zijn gebaseerd op de grondslag dat Besix SA nog steeds contractspartij is. De primaire vordering 3 van het Waterschap moet worden afgewezen (ro. I-5.19).

Besix SA is naast Besix Environment hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden die bij de herstructurering zijn overgedragen en waarvoor door het Waterschap bij eis in reconventie van 23 december 2020 een vordering in rechte is ingesteld, daaronder mede begrepen de op 4 februari 2022 gevorderde voorschotten en de wettelijke rente over vorderingen 14, 18, 21, 24 en 38, dit alles slechts voor zover die vorderingen zullen worden toegewezen en tot maximaal het beloop van het netto-actief dat Besix SA na de herstructurering behield buiten het ingebrachte vermogen. De in subsidiaire vordering 4 gevraagde verklaring voor recht wordt in die zin toegewezen (ro. II-4.53). Aan beoordeling van de meer subsidiaire vorderingen 5, 6 en 7 wordt niet toegekomen (ro. II-4.54).

De vordering tot gedeeltelijke ontbinding

Vordering IV van Besix tot gedeeltelijke ontbinding van de basisovereenkomst moet worden afgewezen (ro. I-5.271).

Verantwoordelijkheid voor de EssDe®-problematiek (discussiepunt I)

Vordering 9 van het Waterschap is toewijsbaar, en de vorderingen V en VI van Besix moeten worden afgewezen voor wat betreft EssDe® (ro. I5.40).

De gevorderde verklaring voor recht in vordering 8 van het Waterschap over de tekortkoming van Besix – omdat EssDe® niet functioneert – zal worden toegewezen (ro. I5.66). De met vordering 8 gevraagde verklaring voor recht dat het Waterschap in verband met die tekortkoming recht heeft op schadevergoeding, nader op te maken bij staat, zal eveneens worden toegewezen (ro. II-4.78). Vordering 8 heeft een overlap met vordering 38 (discussiepunt X) waar het betreft de schadeposten ‘extra projectkosten’, ‘extra afzetkosten extern slib’ en ‘kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik’ (ro. II-4.77 en II-4.221)

Vordering 10 van het Waterschap – de vordering tot nakoming van de basisovereenkomst – zal worden toegewezen zoals omschreven in ro. 3.24.

Kort geding

Besix heeft dwangsommen verbeurd van € 225.000,- door het kort geding-vonnis te laat uit te voeren. Vorderingen 1 en 2 van het Waterschap zijn daarom tot dat bedrag toewijsbaar (ro. I-5.60). Over deze dwangsommen is Besix wettelijke rente verschuldigd met ingang van de dag waarop deze dwangsommen (vanaf 16 november 2020 gedurende negen dagen) zijn verbeurd (ro. II-4.80).

Vordering II van Besix wordt in zoverre toegewezen dat de rechtbank voor recht zal verklaren (i) dat Besix eind 2020 niet gehouden was specifiek DB 2.0 als wijziging ex § 15 UAV-GC 2005 op te stellen en ter acceptatie bij het Waterschap in te dienen, en (ii) dat aan de acceptatie door het Waterschap van de in december 2020 ingediende wijziging geen rechtskracht toekomt (ro. 3.30). Onderdeel (iii) van vordering II wordt afgewezen (ro. 3.31).

Vordering III van Besix wordt in zoverre toegewezen dat het Waterschap zal worden veroordeeld tot betaling van een schadebedrag van € 6.000,- (ro. 3.32 t/m 3.36).

Geurkwestie (discussiepunt II)

Er is geen sprake van onjuistheden of onvolledigheid in de Vraagspecificatie wat betreft geur, zodat het primaire deel van vordering VIII van Besix moet worden afgewezen, en vordering 11 van het Waterschap kan worden toegewezen (ro. I-5.132).

Vorderingen V en VI van Besix zijn niet toewijsbaar voor zover deze zien op een verplichting voor het Waterschap om aan Besix VTW 138 op te dragen om de geurproblematiek op te lossen (ro. I-5.141). De rechtbank begrijpt dat de vorderingen V en VI, evenals het subsidiaire deel van vordering VIII van Besix, ook een beroep omvatten op onvoorziene omstandigheden (een feitelijke geuremissie van het externe slib die veel hoger bleek dan de gegevens uit het STOWA-rapport 2004-09) (ro. I-5.133). Een beslissing daarover zal de rechtbank aanhouden tot na het deskundigenbericht (ro. I-5.141).

De heren Van Boheemen en Boot hebben van de rechtbank opdracht gekregen om inzake de geurkwestie een deskundigenbericht uit te brengen.

De beslissing op het schadeonderdeel van vordering VIII van Besix, en op de schadevorderingen 12 t/m 15 van het Waterschap zal de rechtbank aanhouden tot na het deskundigenbericht. Het Waterschap mag zich in de conclusie na deskundigenbericht uitlaten over de schadeposten (ro. II-4.103 en II-4.106).

Influent (discussiepunt III)

N-Inert

Vorderingen V, VI en VII moeten – voor zover het gaat om Ninert – worden afgewezen (ro. II-4.119 en II-4.120). De rechtbank komt voor wat betreft vordering VII hiermee terug op haar eerdere beslissing om deze deels toe te wijzen (ro. I-5.174). Vordering 16 van het Waterschap is voor wat betreft N-inert toewijsbaar (ro. I5.175). Vorderingen 17 en 18 van het Waterschap zullen voor wat betreft Ninert worden afgewezen (ro. I5.176 en 5.177).

BZV / CZV, OB en P-tot

Vorderingen V, VI en VII van Besix en vordering 16 van het Waterschap worden afgewezen voor zover het gaat om BZV/CZV, OB en P-tot (ro. II-4.130, II-4.131, I-5.183.1 en I-5.183.2).

Voor wat betreft BZV/CZV, OB en P-tot wordt vordering 17 van het Waterschap toegewezen, en wordt vordering 18 van het Waterschap toegewezen in die zin dat Besix zal worden veroordeeld tot betaling van een schadebedrag van € 204.166,02 en tot vergoeding van de schade die verband houdt met de benodigde extra influentmetingen door [B] , op te maken bij staat (ro. 3.48).

Legionella (discussiepunt IV)

De rechtbank heeft eerder beslist dat vordering IX van Besix moet worden afgewezen (ro. I5.87). De rechtbank komt daar deels op terug. Toewijsbaar is de gevraagde verklaring voor recht dat de legionellaproblematiek een onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in § 44 UAV-GC 2005. Voor het overige zal vordering IX van Besix worden afgewezen (ro. II-4.145). Vorderingen V en VI van Besix moeten voor wat betreft de legionellaproblematiek worden afgewezen (ro. I5.91).

De rechtbank heeft eerder beslist dat vordering 19 van het Waterschap toewijsbaar is (ro. I5.87). De rechtbank komt niet terug op deze beslissing (ro. II-4.146).

De vorderingen 20 en 21 van het Waterschap zullen worden toegewezen voor wat betreft de schade van het Waterschap die verband houdt met het aanbrengen van een drielaags ballenafdekking in verband met de legionellaproblematiek (ro. II-4.181), met een verwijzing naar de schadestaatprocedure (ro. 3.55). Het van deze schade onderdeel uitmakende bedrag van € 33.520,- (de aanschafkosten) is evenwel niet toewijsbaar indien en voor zover het Waterschap dit bedrag zal kunnen verrekenen in het kader van de vorderingen X en XI van Besix (ro. 3.55).

Vordering 22 van het Waterschap zal worden afgewezen (ro. II-4.181).

Slibverwerking factor 1,3 (discussiepunt V)

Het eerste deel van vordering 23 van het Waterschap is toewijsbaar omdat de weegtrechters niet voldoen aan EisID S.3. Het tweede deel van vordering 23 en ook de vorderingen 23a en 24 van het Waterschap moeten worden afgewezen (ro. II-4.190).

De korting van artikel 18.1 basisovereenkomst (discussiepunt VI)

De vorderingen 25, 26 en 27 van het Waterschap moeten worden afgewezen, kort gezegd omdat het Waterschap niet heeft onderbouwd waarop het baseert dat Besix gehouden is tijdens de bouwfase de vergunde norm voor effluentkwaliteit (stikstof- en fosfaatgehalte) onverminderd na te leven (ro. I-5.217 en I-5.220).

De boetes op grond van artikel 16.1 basisovereenkomst (discussiepunt VII)

Vordering 28 van het Waterschap moet worden afgewezen omdat het Waterschap het Definitief Ontwerp heeft geaccepteerd in de zin van artikel 16.1(a) basisovereenkomst (ro. I-5.227). Ook het daarop betrekking hebbende deel van vorderingen 30 en 31 van het Waterschap zal worden afgewezen (ro. I-5.227).

Vorderingen 29 en 30 van het Waterschap zullen worden toegewezen in zoverre dat Besix wegens overschrijden van de contractuele opleverdatum op grond van artikel 16.1 (b) basisovereenkomst zal worden veroordeeld tot betaling van een boete die is gemaximeerd op een bedrag van € 3.650.000,-, overeenkomend met een overschrijding van twee jaar (ro. I-5.236 en I-5.238). Vordering 31 van het Waterschap (verzoek om een voorschot) zal worden afgewezen, omdat bij vordering 30 al een definitief bedrag wordt toegewezen.

De uitvoering van restpunten (discussiepunt VIII)

De rechtbank komt niet terug op haar bindende beslissing om de vorderingen 32, 33(a) en 34 van het Waterschap, die zien op 37 restpunten, af te wijzen (ro. II-4.202).

De door een eisvermeerdering aangevulde vorderingen 32, 33(b) en 34 van het Waterschap, die zien op 18 nieuwe restpunten, zullen ook worden afgewezen omdat een ingebrekestelling ontbreekt (ro. II-4.210).

Biogas (discussiepunt IX)

Vorderingen 35 en 36 van het Waterschap moeten worden afgewezen, omdat het Waterschap die vorderingen ten onrechte baseert op fatale termijnen uit de aanbiedingsplanning (ro. I-5.251).

Overige schade Waterschap (discussiepunt X)

Vordering 38 van het Waterschap zal worden toegewezen in die zin dat Besix zal worden veroordeeld om aan het Waterschap te vergoeden alle schade die hij lijdt wegens de te late oplevering van het Werk (voor zover die schade uitstijgt boven de toe te kennen boete van € 3.650.000,-) en wegens het niet functioneren van EssDe®, vermeerderd met wettelijke rente en op te maken bij staat (ro. II-4.221). Die schade bestaat volgens het Waterschap uit de posten ‘extra projectkosten’, ‘extra afzetkosten extern slib’ en ‘kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik’.

Vordering 37 van het Waterschap zal worden afgewezen (ro. II-4.219). Het Waterschap heeft zijn vordering 39 op de zitting van 20 juni 2023 ingetrokken.

Bouwtermijnen en bankgarantie

Van vordering X van Besix kan niet worden toegewezen een bedrag van € 1.610.804,- ter zake van de bouwtermijnen 57a, b en e (ro. II-4.233) en een bedrag van € 180.655,- ter zake van bouwtermijn 54 (ro. II-4.234 en II-4.271).

Besix heeft recht op een bouwtijdverlenging van drie weken, tot 21 oktober 2018 (ro. II-4.262).

Het ter zake van de vorderingen X en XI van Besix door het Waterschap gedane beroep op verrekening is terecht voor wat betreft de posten genoemd onder ro. II-4.313. De beslissing over het beroep op verrekening met de kosten van de door het Waterschap genomen beheersmaatregelen in het kader van de geurproblematiek wordt aangehouden tot na het deskundigenbericht over die geurproblematiek (ro. II-4.314). Het beroep van het Waterschap op verrekening wordt voor het overige afgewezen (ro. II-4.315).

Het beroep van het Waterschap op de opschorting van artikel 6:263 BW wordt verworpen (ro. II-4.310). Het beroep op de opschorting van artikel 6:262 BW is aanvaard vanaf 29 mei 2019 (ro. II-4.309).

De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen een gespecificeerde berekening over te leggen van de restanthoogte van de vorderingen X en XI van Besix (ro. II-4.317). Dat moeten zij doen bij conclusie na deskundigenbericht.

Beslagkosten

Vordering 40 van het Waterschap zal voor wat betreft de beslagkosten worden toegewezen in die zin dat Besix Environment en Besix SA hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van € 7.437,42, en dat zij daarnaast afzonderlijk zullen worden veroordeeld tot betaling van respectievelijk € 11.238,96 en € 11.313,62, alle drie bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 april 2022 (ro. II-4.324 en II-4.325).

Proceskosten

Een beslissing over de proceskosten wordt aangehouden.

Vervolg van de procedure

De rechtbank zal de zaak thans verwijzen naar de parkeerrol. Na ontvangst van het deskundigenbericht zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld tot het gelijktijdig nemen van een conclusie na deskundigenbericht en vervolgens tot het gelijktijdig nemen van een antwoordconclusie na deskundigenbericht. Voor wat betreft de conclusies na deskundigenbericht wordt voor de duidelijkheid nog verwezen naar de rechtsoverwegingen 3.75. en 3.96.

3.100. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

in conventie en in reconventie

bepaalt dat de zaak op de parkeerrol zal komen van woensdag 1 oktober 2025,

draagt de griffier op om na ontvangst ter griffie van het deskundigenrapport de zaak op een eerdere rol te plaatsen voor het gelijktijdig nemen van een conclusie na deskundigenbericht door partijen na zes weken, en vervolgens voor het gelijktijdig nemen van een antwoordconclusie door partijen na vier weken,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik, mr. H.T.J.F. Verhappen en mr. M.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2025.

te Brussel (België), 2. de rechtspersoon naar Belgisch recht BESIX ENVIRONMENT NV,

te Geraardsbergen (België),

eisende partijen,

hierna samen te noemen: Besix,

advocaat: mr. B. Martens te Amsterdam,

tegen

WATERSCHAP AA EN MAAS,

te 's-Hertogenbosch,

gedaagde partij,

hierna te noemen: het Waterschap,

advocaat: mr. M.B. Klijn te Rotterdam.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 3 augustus 2022

- de akte na tussenvonnis van Besix met prod. B191-197

- de akte na tussenvonnis van het Waterschap, tevens akte eiswijziging in reconventie, met prod. W225-243

- de antwoordakte van Besix met prod. B198-204

- de antwoordakte van het Waterschap met prod. W244-257

- het tussenvonnis van 15 februari 2023 (bevel deskundigenbericht geurkwestie)- de akte van Besix van 9 juni 2023 met prod. B205-207- de akte van het Waterschap van 9 juni 2023 met prod. W258-260

- de akte van het Waterschap van 14 juni 2023 met prod. W261-263,

- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 20 juni 2023, waarin opgenomen een eisvermindering aan de zijde van het Waterschap, en de ter zitting overgelegde pleitnotities van partijen,

- de brief van mr. Klijn van 26 september 2023 met enkele opmerkingen namens het Waterschap bij het proces-verbaal,

- de brief van mr. Martens van 18 oktober 2023 met enkele opmerkingen namens Besix bij het proces-verbaal en een reactie op de brief van mr. Klijn van 26 september 2023.

De brieven van mrs. Klijn en Martens van 26 september 2023 en 18 oktober 2023 zijn aan het proces-verbaal gehecht.

Over het bevolen deskundigenbericht heeft correspondentie met de beoogde deskundigen en partijen plaatsgevonden (zie hierna onder 4.93 en verder).

Tenslotte is vonnis bepaald.

Besix heeft in opdracht van het Waterschap een renovatie uitgevoerd van de RWZI, de rioolwaterzuiveringsinstallatie aan de [adres] in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn geschillen over ontstaan.

In een uitvoerig tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank over een aantal geschilpunten een oordeel gegeven. Over andere geschilpunten mochten partijen zich bij akte nog uitlaten. Een samenvatting van alle genomen beslissingen is door de rechtbank gegeven op pagina’s 74 t/m 78 van dat tussenvonnis.

Partijen hebben daarna ieder een akte en een antwoordakte genomen, zij hebben aanvullende producties overgelegd en vervolgens heeft een tweede zittingsdag plaatsgevonden op 20 juni 2023 aan de hand van een door de rechtbank opgestelde agenda. In zijn akte en ter zitting heeft het Waterschap zijn eisen nog op enkele onderdelen gewijzigd.

Ondertussen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 15 februari 2023 bepaald dat er een deskundigenonderzoek moet komen inzake de geurkwestie. De rechtbank heeft daarbij de vragen geformuleerd voor de twee te benoemen deskundigen.

Dit vonnis is een vervolg op de tussenvonnissen van 3 augustus 2022 en 15 februari 2023.

In dit vonnis - opnieuw een tussenvonnis - zal de rechtbank over een aantal van de nog openstaande geschilpunten een oordeel geven, over andere punten mogen partijen zich nog uitlaten. De rechtbank zal in dit vonnis ook twee deskundigen benoemen voor het uitvoeren van het deskundigenonderzoek over de geurkwestie. In de voorlaatste paragraaf van dit vonnis (vanaf ro. 4.326) zal de rechtbank een overzicht geven van alle beslissingen die tot dusver in deze zaak zijn genomen.

In dit vonnis zal zoveel mogelijk worden aangesloten bij de indeling van het tussenvonnis van 3 augustus 2022 en zullen dezelfde (verkorte) aanduidingen worden gebruikt. Bij verwijzing naar rechtsoverwegingen uit het tussenvonnis van 3 augustus 2022 zal de rechtbank de toevoeging ‘I’ gebruiken.

Na het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft het Waterschap zijn eisen op enkele punten gewijzigd.

In zijn akte van 26 oktober 2022 heeft het Waterschap het volgende gewijzigd:

(-) aanpassing van vorderingen 4 t/m 7 (verband houdend met de herstructurering van de Besix-groep),

(-) uitbreiding van vordering 23 met een subsidiair onderdeel a, waarin een veroordeling wordt gevraagd van Besix tot het aanpassen van haar ontwerp (verband houdend met de gestelde ontoereikende capaciteit van de sliblijn, discussiepunt V over de factor 1,3),

(-) aanpassing en vermeerdering van vorderingen 32, 33 en 34, door hierin ook een aantal nieuwe c.q. aanvullende uitbestede werkzaamheden op te nemen (verband houdend met de discussie over de restpunten, discussiepunt VIII),

(-) toevoeging van de beslagkosten aan vorderingen 37 en 38 (verband houdend met de overige schadeposten, discussiepunt X),

(-) aanpassing van de vorderingen 1, 2, 14, 18, 21, 24, 33a, 33b en 38 door tevens wettelijke rente te vorderen over de gevorderde schade.

Op de zitting van 20 juni 2023 heeft het Waterschap vordering 39 ingetrokken. Dat is de vordering om Besix te veroordelen tot betaling van € 5 miljoen bij wijze van voorschot op het totaal van de overige schadevorderingen bedoeld in de vorderingen 37 en 38 ter zake van extra projectkosten, extra afzetkosten voor extern slib, kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik en beslagkosten (discussiepunt X).

Deze eiswijzigingen van het Waterschap zullen door de rechtbank, voor zover nodig, worden beoordeeld bij het betreffende onderwerp.

Reacties op het tussenvonnis van 3 augustus 2022

In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank al een aantal beslissingen genomen in deze zaak. Uit de aktes en antwoordaktes van partijen blijkt dat zij het daar niet op alle punten mee eens zijn, of althans van mening verschillen over de vraag hoe bepaalde overwegingen van de rechtbank moeten worden uitgelegd. De rechtbank heeft deze kritiekpunten en vragen van partijen op de zitting van 20 juni 2023 met hen besproken. Voor zover relevant zal de rechtbank daar in dit vonnis nog nader op ingaan.

Ten aanzien van één beslissing die de rechtbank heeft gegeven in het eerdere tussenvonnis heeft het Waterschap de rechtbank uitdrukkelijk verzocht daarop terug te komen. Dat is de aangekondigde afwijzing van de vorderingen 32 t/m 34, die verband houden met de restpunten/uitbestede werkzaamheden. Het verzoek van het Waterschap om daarop terug te komen zal hierna onder ro. 4.195 en verder aan de orde komen.

De herstructurering van de Besix-groep

Per 31 december 2021 - dus hangende deze procedure - heeft Besix SA haar milieu gerelateerde bouwactiviteiten (waaronder het Werk voor het Waterschap) conform hoofdstuk 12 van het Belgische Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) overgedragen aan Besix Environment. Deze overdracht van bedrijfstak heeft tot gevolg gehad dat alle rechten en plichten van Besix SA uit de basisovereenkomst op Besix Environment zijn overgegaan (ro. I-5.19). Besix SA is daarbij geen partij meer.

Het Waterschap bepleit, met een beroep op artikel 12:100 WVV, dat Besix SA na de overdracht van bedrijfstak hoofdelijk aansprakelijk is gebleven voor alle schulden van de Combinatie aan het Waterschap. Besix voert hiertegen een aantal verweren.

De tekst van vordering 4 van het Waterschap luidt voluit als volgt:

4. subsidiair voor recht te verklaren dat Besix en Besix Sanotec hoofdelijk

aansprakelijk zijn voor de vermeende door Besix en Besix Sanotec overdragen

vorderingen van het Waterschap welke door het Waterschap in deze procedure bij

eis in reconventie van 23 december 2020 zijn ingesteld.

Partijen zijn het er over eens, en ook de rechtbank is van oordeel, dat de vraag naar de hoofdelijke aansprakelijkheid van Besix SA voor schulden aan het Waterschap na de overdracht van bedrijfstak moet worden beoordeeld naar Belgisch recht (ro. I-5.5).

Partijen hebben ter ondersteuning van hun onderscheidenlijke standpunten uitvoerige notities overgelegd van diverse Belgische juristen. Besix heeft in het geding gebracht een memorandum van mr. [O] , advocaat te Antwerpen (hierna: mr. [O] ), en een expertenopinie van professor dr. [A] , hoogleraar aan de KU Leuven (hierna: prof. [A] ). Het Waterschap heeft in het geding gebracht een memorandum van mr. [B] , schrijver van het Handboek [naam handboek] (hierna: mr. [B] ) en een memo van professor dr. [C] , hoogleraar aan de KU Leuven (hierna: prof. [C] ). In reactie op de expertenopinie van [A] hebben [B] en [C] ieder nog een aanvullend stuk opgesteld. Ook deze zijn door het Waterschap in het geding gebracht.

In de artikelen 12:92 tot en met 12:102 van het WVV (hoofdstuk 12, titel 3) zijn regels gegeven over het inbrengen van een algemeenheid of een bedrijfstak. Voor zover hier relevant luiden die artikelen:

Art. 12:92

De door een vennootschap verrichte inbreng van algemeenheid of van bedrijfstak is onderworpen aan de bepalingen van deze titel. De betrokken vennootschappen kunnen evenwel besluiten de inbreng van bedrijfstak niet te onderwerpen aan de regeling omschreven in de artikelen 12:93 tot 12:95 en 12:97 tot 12:100; daarvan wordt melding gemaakt in de akte van inbreng. In dat geval heeft de inbreng niet de gevolgen bedoeld in artikel 12:96.

Art. 12:96

De inbreng van algemeenheid heeft van rechtswege tot gevolg dat het geheel van de activa en de passiva van de vennootschap die de inbreng heeft gedaan, wordt overgedragen aan de verkrijgende vennootschap. De inbreng van bedrijfstak heeft van rechtswege tot gevolg dat de daaraan verbonden activa en passiva worden overgedragen aan de verkrijgende vennootschap.

Art. 12:98

De inbreng kan aan derden worden tegengeworpen onder de voorwaarden bepaald in artikel 2:18 [rechtbank: artikel 2:18 WVV bevat openbaarmakingsvereisten]

Art. 12:99

Uiterlijk binnen twee maanden na de bekendmaking van de akten tot vaststelling van de inbreng in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad, kunnen de schuldeisers van iedere vennootschap die aan de verrichting deelneemt wier vordering vaststaand is vóór die bekendmaking maar nog niet opeisbaar is of die voor deze schuldvordering in rechte of via arbitrage een vordering hebben ingesteld vóór de akte houdende vaststelling van de inbreng, niettegenstaande andersluidende bepaling, zekerheid eisen.De verkrijgende vennootschap waaraan deze schuldvordering overeenkomstig het voorstel van inbreng is toegekend en, in voorkomend geval, de vennootschap die de inbreng doet, kunnen elk deze eis afweren door de schuldvordering te voldoen tegen haar waarde, na aftrek van het disconto.Indien geen overeenstemming wordt bereikt of indien de schuldeiser geen voldoening heeft gekregen, legt de meest gerede partij het geschil voor aan de voorzitter van de ondernemingsrechtbank van de zetel van de schuldplichtige vennootschap, die zetelt in kort geding. Onverminderd de rechten in de zaak zelf bepaalt de voorzitter de zekerheid die de vennootschap moet stellen en de termijn waarbinnen zulks moet gebeuren, tenzij hij beslist dat geen zekerheid moet worden gesteld gelet op de waarborgen en de voorrechten waarover de schuldeiser beschikt of gelet op de solvabiliteit van de betrokken verkrijgende vennootschap.Indien de zekerheid niet binnen de bepaalde termijn is gesteld, wordt de schuldvordering onmiddellijk opeisbaar en zijn de verkrijgende vennootschappen hoofdelijk gehouden tot nakoming van deze verbintenis.

Art. 12:100

§ 1. De vennootschap die de inbreng doet, blijft hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden die op de dag van de inbreng zeker en opeisbaar zijn en die worden overgedragen aan een verkrijgende vennootschap en voor de schulden waarvoor een vordering in rechte of via arbitrage werd ingesteld vóór de akte houdende vaststelling van de inbreng.Deze aansprakelijkheid is beperkt tot het nettoactief dat de inbrengende vennootschap behoudt buiten het ingebrachte vermogen.§ 2. (…)

Art. 12:102

Iedere belanghebbende derde kan zich beroepen op de niet-tegenwerpelijkheid van de gevolgen van de inbreng gedaan in strijd met de artikelen 12:93 tot 12:95 en 12:97 tot 12:99.

In artikel 12:103 WVV (hoofdstuk 12, titel 4) is onder meer bepaald dat partijen een overdracht van bedrijfstak kunnen onderwerpen aan de regeling voor inbreng van bedrijfstak van titel 3. Dat artikel luidt voor zover relevant als volgt:

Art. 12:103

In geval van overdracht om niet of onder bezwarende titel van een algemeenheid of van een bedrijfstak (…) kunnen de partijen deze verrichting onderwerpen aan de regeling omschreven in de artikelen 12:93 tot 12:95 en 12:97 tot 12:100 (…).Hiervan wordt uitdrukkelijk melding gemaakt in het voorstel van overdracht opgesteld overeenkomstig artikel 12:93, alsook in de akte van overdracht neergelegd overeenkomstig artikel 12:95. Die akte van overdracht wordt in authentieke vorm opgemaakt.In dat geval heeft de overdracht de gevolgen bedoeld in artikel 12:96 en derden kunnen de bij artikel 12:102 ingestelde niet-tegenwerpelijkheid doen gelden.

Partijen zijn het erover eens dat ‘tot’ in deze teksten moet worden gelezen als ‘tot en met’. De rechtbank zal daar dan ook vanuit gaan.

De hiervoor geciteerde artikelen uit boek 12 van het WVV zullen hierna ook wel worden aangeduid zonder de vermelding ‘WVV’.

Toepasselijkheid van artikel 12:100 WVV

Vaststaat dat bij de herstructurering van de Besix-groep sprake is geweest van een overdracht onder bezwarende titel in de zin van artikel 12:103.

Besix stelt primair dat artikel 12:100 op die overdracht niet van toepassing is, omdat Besix SA en Besix Environment dat samen zo hebben beslist. Volgens Besix hebben zij gebruik gemaakt van de vrijheid die hen als overdragende en verkrijgende partij bij een dergelijke overdracht zou toekomen om zelf te bepalen of zij op die overdracht artikel 12:100 van toepassing laten zijn.

Het Waterschap bepleit dat bij een overdracht met de in artikel 12:96 bedoelde gevolgen - een overdracht onder algemene titel - artikel 12:100 van dwingend recht is. De partijen bij de overdracht kunnen daarvan niet afwijken en dat is in het geval van Besix ook niet gebeurd. Het Waterschap verwijst naar de notities van prof. [C] en mr. [B] . Bij het stuk van mr. [B] zijn als bijlagen gevoegd de overdrachtsdocumenten, zoals de overeenkomst van 23 december 2021, de notariële vaststellingsakte en de publicatiegegevens (prod. W-255).

De rechtbank overweegt het volgende.

Zowel in de overeenkomst van overdracht van 23 december 2021, als in de notariële vaststellingsakte van de overdracht van 31 december 2021, zoals die in het Belgisch Staatsblad is gepubliceerd, staat herhaaldelijk en met zoveel woorden vermeld dat Besix SA en Besix Environment hebben besloten de overdracht te onderwerpen aan de regeling omschreven in artikel 12:93 tot 12:95 en 12:97 tot 12:100, zoals voorzien in artikel 12:103.

Uit deze documenten volgt dat Besix SA en Besix Environment hebben beoogd een overdracht onder algemene titel van alle activa en passiva tot stand te brengen als bedoeld in artikel 12:96. Dit heeft Besix zelf in het kader van haar vorderingen I en XII en als verweer tegen vordering 3 van het Waterschap ook bepleit (ro. I-5.7). Voor het bereiken van zo’n overdracht onder algemene titel is vereist dat de overdracht wordt onderworpen aan onder meer artikel 12:100. Dat volgt uit de tekst van artikel 12:103 en dat is ook wat Besix SA en Besix Environment feitelijk hebben gedaan. Dat zij zouden hebben beslist artikel 12:100 buiten werking te stellen, blijkt niet uit de overdrachtsdocumenten, nog daargelaten of het naar Belgisch recht wel mogelijk is om een dergelijke schuldeisersbeschermingsbepaling buiten werking te stellen. Artikel 12:100 is hier dus van toepassing.

Artikel 12:100 WVV en de verleende bankgarantie

Vaststaat dat in ruil voor de opheffing van gelegde beslagen op 16 maart 2022 door Besix een bankgarantie van ruim € 25,8 miljoen is verleend aan het Waterschap.

Uit een beschikking van de Ondernemingsrechtbank te Brussel van 12 juli 2022 (prod. B-192) blijkt dat het Waterschap heeft verzocht om aanvullende zekerheid van Besix Environment en [D] (dus niet van Besix SA) met een beroep op artikel 12:99. De Ondernemingsrechtbank heeft dat verzoek afgewezen omdat het Waterschap met de bankgarantie van 16 maart 2022 - die werd verleend tot hetzelfde bedrag als waarvoor het Waterschap eerder beslag had laten leggen - op dat moment over voldoende waarborg zou beschikken.

Besix stelt dat het Waterschap met de verstrekte bankgarantie, die zou hebben te gelden als zekerheid onder artikel 12:99, voldoende zekerheid heeft voor zijn vermeende vorderingen op Besix en daarom niet ook artikel 12:100 kan inroepen. De artikelen 12:99 en 12:100 beogen niet dubbele zekerheid te creëren, aldus Besix, die zich hierbij beroept op het memorandum van mr. [O] .

Het Waterschap stelt, met een beroep op prof. [C] en mr. [B] , dat de artikelen 12:99 en 12:100 cumulatieve bescherming beogen te bieden. Volgens het Waterschap heeft hij getracht met een beroep op artikel 12:99 aanvullende zekerheid te verkrijgen omdat Besix SA weigerde te erkennen dat zij hoofdelijk aansprakelijk was.

De rechtbank overweegt het volgende.

De tekst van de artikelen 12:99 en 12:100 biedt geen aanknopingspunt om te oordelen dat deze artikelen niet cumulatief zouden kunnen worden toegepast. In het memorandum van mr. [O] , waar Besix zich op beroept, leest de rechtbank ook niet dat en waarom cumulatie niet zou zijn beoogd. Mr. [B] stelt dat het standpunt van Besix geen steun vindt in de Belgische rechtsleer of rechtspraak. Bij zijn memorandum heeft mr. [B] als bijlage 11 een pagina uit de parlementaire stukken gevoegd (aangeduid als Parl.St. Kamer, Z. 2017-2018, nr. 3119/1, 301-302) waarin onder meer valt te lezen dat beide vormen van schuldeisersbescherming (zekerheidstelling en hoofdelijkheid) bij overdracht van bedrijfstak cumulatief gelden voor de categorie van schuldvorderingen waarvoor in rechte een vordering werd ingesteld (vorderingen ‘sub judice’). Prof. [C] schrijft in haar memo ook dat beide beschermingsmethodes cumulatief toepassing vinden. De rechtbank oordeelt dat de opinies van mr. [B] en prof. [C] meer gezaghebbend zijn dan die van mr. [O] en mede gelet op de tekst van genoemde artikelen oordeelt de rechtbank daarom dat de verleende bankgarantie niet in de weg staat aan het beroep van het Waterschap op artikel 12:100.

Artikel 12:100 WVV en een ‘zekere’ schuld

Besix neemt het standpunt in dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 12:100 enkel kan zien op schuldvorderingen die deel uitmaken van de overgedragen bedrijfstak en die voldoen aan twee cumulatieve eisen, te weten (1) een formele wettelijke kwaliteitseis: er moet een eis in rechte zijn ingesteld vóór de herstructurering, en (2) een inhoudelijke kwaliteitseis: de schuldvordering mag op de datum van overdracht niet voor ernstige betwisting vatbaar zijn, te beoordelen naar Belgisch recht. Volgens Besix betekent dit dat de hoofdelijke aansprakelijkheid enkel kan worden uitgesproken indien de rechter oordeelt dat de schuldvordering van het Waterschap op het ogenblik van de overdracht niet ernstig werd betwist en zonder twijfel gegrond kon worden geacht. Dat op het latere ogenblik dat uitspraak moet worden gedaan die twijfel verdwenen is, of dat de betwisting zou zijn afgewezen, kan naar Belgisch recht niet mee in rekening worden genomen, aldus Besix. Besix beroept zich hiervoor op de expertenopinie van prof. [A] .

Het Waterschap stelt dat de uitleg die Besix geeft aan artikel 12:100 indruist tegen de bewoordingen van dat artikel en tegen de wil van de Belgische wetgever, en ook geen steun vindt in de Belgische rechtsleer of rechtspraak. Het Waterschap bepleit, onder verwijzing naar prof. [C] en mr. [B] , dat Besix SA krachtens artikel 12:100 hoofdelijk aansprakelijk is voor betwiste schuldvorderingen die het Waterschap op het ogenblik van de herstructurering voor de rechter had gebracht. Volgens het Waterschap geldt niet de door Besix genoemde inhoudelijke kwaliteitseis dat die schuldvorderingen op het moment van de overdracht ‘zeker’ moesten zijn, maar volstaat dat de schuldvorderingen niet prima facie ongegrond zijn, hetgeen moet worden beoordeeld op het moment waarop de rechtbank vonnis zal wijzen en derhalve in dit geval geen relevantie heeft omdat de rechtbank zelf de vorderingen ten gronde zal beoordelen.

De rechtbank overweegt het volgende.

De tekst van artikel 12:100 biedt geen steun voor het standpunt van Besix. Het artikel noemt twee afzonderlijke categorieën van schulden waarvoor hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat: ten eerste de schulden die op de dag van inbreng zeker en opeisbaar zijn en worden overgedragen, en ten tweede de schulden waarvoor een vordering in rechte of via arbitrage werd ingesteld vóór de overdrachtsakte. In dit geval gaat het om schulden van de tweede categorie. Dat voor dergelijke schulden die onder de rechter zijn ook het vereiste zou gelden dat deze op het moment van de overdracht ‘zeker’ moeten zijn, volgt niet uit de tekst van artikel 12:100 WVV. Het zou bovendien ongewenst en onlogisch zijn, zoals overigens ook prof. [A] onderkent. Het zou namelijk betekenen dat als de bodemrechter beslist dat de vordering gegrond is, diezelfde bodemrechter tevens zou moeten nagaan of de vordering eerder - op het moment van de overdracht - voldoende serieus werd betwist. Zo ja, dan zou de bodemrechter hoofdelijke aansprakelijkheid voor die schuld moeten afwijzen, terwijl de vordering naar zijn oordeel gegrond is. Met deze uitleg zou artikel 12:100 de schuldeiser bijzonder weinig bescherming bieden.

Over de bedoeling van de Belgische wetgever overweegt de rechtbank het volgende.

Uit de overgelegde notities van de verschillende Belgische juristen begrijpt de rechtbank dat vóór 2013 de beschermingsregeling voor schuldeisers bij overdracht van bedrijfstak bestond uit enerzijds het recht op zekerheidsstelling voor schulden die op de dag van inbreng ‘vaststaand en nog niet opeisbaar’ waren (voorloper van artikel 12:99), en anderzijds hoofdelijke aansprakelijkheid van de overdrager voor schulden die ‘zeker en opeisbaar’ waren op de dag van bekendmaking van de akte van overdracht (voorloper van artikel 12:100). Bij wet van 22 november 2013 (Wet tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen, wat de waarborgen van de schuldeisers bij een kapitaalherschikking betreft, BS 16 december 2013, 98849) is aan die beide artikelen een tweede categorie schulden toegevoegd, te weten schulden waarover op het moment van de overdracht van bedrijfstak een gerechtelijke of arbitrale procedure wordt gevoerd. De Belgische wetgever heeft deze toevoeging gedaan om de schuldeiser met een vordering waarover een procedure wordt gevoerd een sterkere positie te geven, zo blijkt uit het wetsvoorstel van 7 mei 2013 van die wet. Delen uit dat wetsvoorstel zijn als bijlage gevoegd bij het memorandum van mr. [B] (Parl.St. Kamer 2012-2013 (53), NR. 2800/1, 1-13), en door mr. [B] en met name ook door prof. [C] is daar ook uit geciteerd. In dat wetsvoorstel staat onder meer:

“(…)

Volgens de indieners van het wetsvoorstel is het noodzakelijk dat de wetgever optreedt om de rechten te vrijwaren van de schuldeisers die houder zijn van een schuldvordering waarover een rechtsgeding wordt gevoerd (…)

De rechtspraak en de rechtsleer wemelen immers van voorbeelden waarbij die schuldeisers tevergeefs hebben gepoogd hun schuldvorderingen te beschermen door zich te beroepen op de hierboven uiteengezette wettelijke regelingen.

Derhalve moeten een aantal vigerende beschermingsregelingen, met name de vestiging van een zekerheid of de hoofdelijke-aansprakelijkheidsregeling ook toepasbaar worden gemaakt op de schuldeiser wiens titel in rechte wordt betwist (…).

Volgens de indieners van dit wetsvoorstel blijft de bescherming die de overwogen regeling biedt aan de schuldeisers die houder zijn van voor het gerecht betwiste of aan bemiddeling

onderworpen schuldvorderingen, volstrekt redelijk en evenredig. Om op die

beschermingsvormen aanspraak te kunnen maken, wordt immers vereist dat het geschil over

de schuldvordering al werd aangevat vóór de geplande rechtshandeling (…). Aldus zal de rechter of de scheidsrechter al een eerste controle hebben verricht.

Wat de toekenning van een zekerheid aangaat, heeft elke schuldeiser het recht zijn schuldenaar om een zekerheid te verzoeken teneinde de betaling van zijn schuldvordering te waarborgen. (…) Weigert de vennootschap, dan zal de schuldeiser de mogelijkheid hebben die zekerheid te vorderen voor de rechter, die zal oordelen over de schijn van recht waarover hij beschikt, anders gesteld: over de mate waarin zijn aanspraak op de schuldvordering potentieel gegrond is. Slechts in die mate zal de rechter de toekenning van een zekerheid toestaan, en bij twijfel kan hij ze probleemloos weigeren.

(…) Voor de hoofdelijke-aansprakelijkheidsregeling wordt precies dezelfde aanpak gehanteerd: er wordt een wettelijke grondslag verschaft aan de rechter of de scheidsrechter die het geschil over de gegrondheid van de schuld moet beslechten, teneinde in voorkomend geval een hoofdelijke veroordeling uit te spreken ten aanzien van de twee uit een vennootschapssplitsing ontstane entiteiten. Vanzelfsprekend zal de hoofdelijke-aansprakelijkheidsregeling pas haar rol spelen op het ogenblik waarop de veroordeling tot betaling van de schuld wordt uitgesproken.

Wanneer de beslissing over de gegrondheid van de schuld in kracht van gewijsde zal zijn

gegaan, zal ze dus als zeker en opeisbaar worden beschouwd, en zullen de vigerende

bepalingen van het Wetboek van vennootschappen in verband met hoofdelijkheid en

zekerheden erop van toepassing zijn. Tijdens het aan dat tijdstip voorafgaande stadium (dat

jammer genoeg vrij lang kan uitvallen, gelet op de traagheid waarmee het gerecht momenteel werkt), staat de te goeder trouw handelende schuldeiser, wiens schuld geheel of gedeeltelijk wordt betwist, geen enkele regeling ter beschikking om zijn kansen op betaling te vrijwaren. Dit wetsvoorstel strekt ertoe hem twee preventieregelingen aan te reiken, die in fine alleen uitwerking zullen hebben onder controle van de rechter of de scheidsrechter. Het komt erop aan bepaalde garanties in verband met de kredietwaardigheid van de schuldenaar bij te stellen, en te voorkomen dat hij, profiterend van het lopende geschil, een constructie opzet die volledig het vermogen doet wegvloeien waarmee de betwiste schuld moet worden betaald, mocht die schuld door de rechter of de scheidsrechter worden bevestigd. (…)”

In deze toelichting op het wetsvoorstel leest de rechtbank niets wat steun biedt voor het standpunt van Besix dat voor hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van de tweede categorie (schuldvorderingen ‘sub judice’) ook aanvullend de eis zou gelden dat het moet gaan om een op het moment van overdracht ‘zekere’ schuld. De wetgever spreekt slechts over schulden waarvan de titel in rechte wordt betwist. Aan een inhoudelijke kwaliteitseis zoals Besix die voorstaat wordt in de wetsgeschiedenis in relatie tot hoofdelijke aansprakelijkheid niet gerefereerd.

Het beroep van Besix op rechtspraak van vóór 2013 kan niet slagen. Dat daarin een inhoudelijke kwaliteitseis werd gehanteerd ligt voor de hand, omdat in die tijd de eis dat de schuld ten tijde van de overdracht ‘vaststaand’ of ‘zeker’ moest zijn in de wettekst was opgenomen. Een dergelijke vermelding staat niet bij de in 2013 toegevoegde tweede categorie schulden. Bij die tweede categorie schulden is de dag van inbreng of overdracht ook van belang, maar enkel als een formeel vereiste: de vordering in rechte (of via arbitrage) moet voor die dag zijn ingesteld.

In dit licht bezien volgt de rechtbank hetgeen met name prof. [C] op dit punt schriftelijk naar voren heeft gebracht. De rechtbank acht die opinie zeer deugdelijk gemotiveerd en in overeenstemming met de reden voor de wetswijziging en de toelichting als hiervoor aangegeven. De expertenopinie van prof. [A] , die onder meer een analogie bepleit met schulden waarvoor beslag kan worden gelegd, en de verklaringen van mr. [O] , missen op dit punt overtuigingskracht.

De rechtbank concludeert, gelet op de tekst en de geschiedenis van artikel 12:100 en op wat prof. [C] daarover schrijft, dat Besix na de herstructurering in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is gebleven voor schulden waarvoor het Waterschap vóór 31 december 2021 een vordering in rechte heeft ingesteld, voor zover die vorderingen door de rechtbank zullen worden toegewezen. Of die schulden op 31 december 2021 al dan niet serieus werden betwist door Besix, acht de rechtbank hierbij niet relevant.

Artikel 12:100 WVV en het begrip ‘schuld’

Besix voert het verweer dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 12:100 alleen kan zien op numerieke geldschulden, die op het moment van de herstructurering bepaald moeten zijn qua bedrag of althans vatbaar voor voorlopige raming. Volgens Besix volgt dit uit het feit dat de hoofdelijke aansprakelijkheid in artikel 12:100 is beperkt tot het beloop van het netto-actief dat de overdragende partij behoudt na de overdracht. Besix wijst ook op een uitspraak van de (toenmalige) rechtbank van Koophandel te Brugge van 31 maart 1995 (TVR 1996 (510), 512) waaruit dit zou volgen. Volgens Besix strekt de hoofdelijke aansprakelijkheid zich niet uit tot waardeschulden, zoals vorderingen tot schadevergoeding op te maken bij staat en vorderingen tot betaling van een voorschot, en ook niet tot verbintenissen om iets te doen. In verband met dit laatste voert Besix aan dat Besix SA niet meer kan worden aangesproken door het Waterschap tot nakoming van de basisovereenkomst omdat Besix SA geen partij meer is bij die overeenkomst. Omdat de overdracht van bedrijfstak geen invloed heeft op de capaciteit van Besix Environment om deze verbintenis na te komen kan het Waterschap door de overdracht niet worden benadeeld, en hoeft het Waterschap niet te worden beschermd, aldus Besix. Besix verwijst bij dit alles naar wat prof. [A] in zijn expertenopinie daarover schrijft.

Het Waterschap bepleit dat de bescherming van artikel 12:100 zich uitstrekt tot alle schulden, ongeacht hun aard. Ook vorderingen tot nakoming of tot schadevergoeding nader op te maken bij staat worden volgens het Waterschap beschermd. Enige voorwaarde is dat de vordering moet zijn ingesteld vóór de herstructurering. Het Waterschap baseert zich hierbij op de notities van mr. [B] en prof. [C] .

De rechtbank overweegt het volgende.

De verschillende notities van de hand van de vier Belgische juristen die partijen hebben overgelegd bieden geen duidelijkheid over de vraag of naar Belgisch recht de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 12:100 al dan niet beperkt is tot numerieke geldschulden. De vier juristen zijn het niet met elkaar eens. Mr. [O] is stellig van mening dat artikel 12:100 die beperking kent. Prof. [A] schrijft dat binnen het Belgisch recht onzeker is of hoofdelijke aansprakelijkheid kan bestaan voor niet-pecuniaire verbintenissen (zoals een verbintenis om een contract in natura uit te voeren). Mr. [B] en prof. [C] schrijven dat dit laatste wel mogelijk is.

De rechtbank zal op dit punt in beginsel afgaan op wat mr. [B] en prof. [C] hierover schrijven. Aan het standpunt van mr. [B] wordt door beide partijen gewicht toegekend, wat onder meer blijkt uit het feit dat ook in de door Besix overgelegde opinies uit het handboek van mr. [B] wordt geciteerd. Over prof. [C] heeft het Waterschap onweersproken gesteld dat zij als expert op dit gebied betrokken is geweest bij de totstandkoming van het WVV. Van beide juristen kan daarom worden aangenomen dat zij gezaghebbend zijn in België. Beide juristen bepleiten dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 12:100 niet is beperkt tot numerieke geldschulden. De rechtbank zal hen daarin volgen en overweegt daarbij nog het volgende.

De tekst van de wet geeft geen uitsluitsel. Het begrip ‘schuld’ in artikel 12:100 is niet wettelijk nader omschreven. Volgens prof. [C] moet het daarom worden begrepen in de gebruikelijke (ruime) betekenis en ziet het op alle schulden die in geld zijn uitgedrukt of op geld waardeerbaar zijn, waaronder ook schulden tot doen.

Dat hoofdelijke aansprakelijkheid in artikel 12:100 is beperkt tot het beloop van het netto-actief dat de overdragende partij behoudt na de overdracht, brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat deze aansprakelijkheid uitsluitend kan zien op numerieke geldschulden, die bovendien al op het moment van de herstructurering bepaald zouden moeten zijn qua bedrag of althans vatbaar voor voorlopige raming, zoals Besix stelt. Of de overdragende partij hoofdelijk aansprakelijk is, wordt beoordeeld op het moment waarop de rechtbank vonnis zal wijzen en dus tevens op het moment dat de rechtbank de vorderingen ten gronde zal beoordelen en zal vaststellen wat die vorderingen inhouden. Zoals mr. [B] ook aanvoert kan de waarde van niet-numerieke schuldvorderingen waarvoor hoofdelijke aansprakelijkheid wordt aangenomen daarbij door de rechter voorlopig worden geraamd, of kan de rechter in zijn vonnis eenvoudigweg de hoofdelijke aansprakelijkheid beperken tot de omvang van dat netto-actief.

Voor wat betreft de wetsgeschiedenis geldt dat vaststaat dat met artikel 12:100 is beoogd bescherming te bieden aan schuldeisers, en uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met de toevoeging van de tweede categorie schulden in 2013 bedoeld is extra bescherming te bieden voor schuldeisers met een schuld waarvan de titel in rechte wordt betwist (zie citaten in ro. 4.25). Om wat voor schulden het hierbij kan gaan, is in de toelichting niet nader aangeduid. Volgens mr. [B] en prof. [C] was het in 2013 de bedoeling van de wetgever om bescherming te bieden voor alle betwiste vorderingen, ongeacht de aard daarvan.

Uit de door Besix aangehaalde uitspraak van 31 maart 1995 volgt niet dat de bescherming van artikel 12:100 beperkt is tot numerieke schulden. In die uitspraak oordeelde de rechtbank in Brugge destijds dat het recht om zekerheid te eisen op grond van artikel 12:99 alleen ziet op numerieke geldschulden. De reden die de rechtbank daarvoor noemde was gelegen in de specifieke aard van artikel 12:99, waarin de mogelijkheid is gegeven aan de schuldenaar om de schuldvordering onder aftrek van disconto te voldoen (en daarmee te voorkomen dat zekerheid moet worden gesteld), en waarbij de rechter de zekerheid moet kunnen bepalen. Daargelaten of deze uitspraak de heersende leer weergeeft, ook na de wetswijziging van 2013, staat vast dat deze uitspraak niet ging over artikel 12:100 en is er geen reden voor analoge toepassing nu de specifieke aspecten van artikel 12:99 die voor de rechtbank doorslaggevend waren zich bij artikel 12:100 niet voordoen.

Dat schuldeisers geen belang zouden hebben bij bescherming van artikel 12:100 voor zover het gaat om verbintenissen om iets te doen, zoals Besix bepleit, overtuigt de rechtbank niet. Door een overdracht van bedrijfstak onder algemene titel krijgt de schuldeiser te maken met een andere contractuele wederpartij, en er kunnen allerhande redenen zijn waarom die nieuwe wederpartij het werk niet deugdelijk zal (kunnen of willen) uitvoeren. De schuldeiser heeft er belang bij dat hij in dat geval op grond van de wet ook zijn oorspronkelijke wederpartij nog tot nakoming kan aanspreken. Volgens mr. [B] is hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 12:100 tot nakoming van vorderingen om iets te doen perfect mogelijk naast de gehoudenheid van de verkrijgende partij om datzelfde te doen ter nakoming van de (overgedragen) overeenkomst.

Ook in het onderhavige geval, waarin de bedrijfstak door Besix SA is overgedragen aan Besix Environment, heeft het Waterschap belang bij het kunnen aanspreken van Besix SA tot nakoming van de uitvoering van de basisovereenkomst. Besix Environment maakte weliswaar altijd al deel uit van de Combinatie maar had feitelijk geen enkele bemoeienis met de uitvoering van het Werk. De herstructurering hield in dat deze vennootschap eerst is ‘leeg’ gemaakt. Naar eigen zeggen van Besix zijn vervolgens circa 16 personeelsleden, ongeveer 20 projecten, en activa en passiva ter waarde van € 18 miljoen (waaronder een voorziening van € 15 miljoen) aan Besix Environment overgedragen, had Besix Environment eind 2021 een eigen vermogen van € 5,3 miljoen en heeft deze een vordering op Sweco waarin een voorschot van € 11,9 miljoen is gevorderd. Ook als van de juistheid van deze cijfers wordt uitgegaan (deze worden door het Waterschap betwist) dan blijkt hieruit dat de middelen van Besix Environment beperkt zijn in verhouding tot de omvang van het renovatieproject van het Waterschap van bijna € 40 miljoen en de begin 2020 geraamde uitvoeringskosten voor aanpassing van het Werk van bijna € 20 miljoen (voor DB 2.0). Dit terwijl Besix niet betwist dat Besix SA in 2021 € 1,18 miljard aan activa had, en een eigen vermogen van € 389,6 miljoen. Anders dan Besix Environment beschikt Besix SA dus wel ruimschoots over de financiële middelen om zo nodig kostbare aanpassingen uit te voeren om het Werk deugdelijk op te leveren. Daarmee is helder dat het Waterschap er belang bij heeft dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Besix SA zich (ook) uitstrekt tot de verbintenis om de basisovereenkomst na te komen.

Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de bescherming van artikel 12:100 niet beperkt is tot numerieke geldschulden, maar ziet op alle schulden die in geld zijn uitgedrukt of op geld waardeerbaar zijn, waaronder ook schulden waarvan de omvang nog in een schadestaatprocedure moet worden vastgesteld of schulden om iets te dóen.

Artikel 12:100 WVV en de peildatum

De bescherming van artikel 12:100 ziet (onder meer) op schulden waarvoor een vordering in rechte werd ingesteld vóór de akte houdende vaststelling van de inbreng.

In het geval van Besix is deze peildatum 31 december 2021.

Besix voert met het oog hierop aan dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Besix SA hooguit kan zien op de vorderingen van het Waterschap zoals die staan opgenomen in de conclusie van eis in reconventie van 23 december 2020, en niet op de latere eiswijzigingen van het Waterschap. Besix verwijst naar de notitie van mr. [O] .

Het Waterschap stelt dat ook de vorderingen die hij nadien heeft gewijzigd, bijvoorbeeld door het eisen van een (hoger) voorschot, of waarvoor nog een schadestaatprocedure nodig zal zijn, beschermd blijven onder artikel 12:100. Het Waterschap baseert zich hierbij op de notities van mr. [B] en prof. [C] .

De rechtbank overweegt het volgende.

Vordering 4 van het Waterschap is gebaseerd op artikel 12:100 en kan daarom alleen zien op schulden van Besix SA die bij de herstructurering zijn overgedragen aan Besix Environment en waarvoor het Waterschap vóór 31 december 2021 een vordering in rechte heeft ingesteld. Het gaat dus in beginsel uitsluitend om de vorderingen die het Waterschap op 23 december 2020 bij eis in reconventie heeft ingesteld, zoals ook in vordering 4 is benoemd (zie citaat onder ro. 4.5).

Na 31 december 2021 heeft het Waterschap zijn vorderingen nog een aantal keer gewijzigd. Voor zover deze eiswijzigingen betrekking hebben op een beweerdelijke schuld van Besix aan het Waterschap, ligt de vraag voor in hoeverre deze gewijzigde eisen nog beschermd worden onder artikel 12:100.

Op 4 februari 2022 heeft het Waterschap reconventionele vorderingen 1 en 2 ingesteld, ter zake van de verbeurde dwangsommen wegens het niet nakomen van het kort geding-vonnis van 14 oktober 2020. Deze vorderingen diende het Waterschap ook al in op 23 december 2020, maar dan als incidentele vorderingen 3 en 4 (die bij vonnis in incident van 28 april 2021 zijn afgewezen wegens het ontbreken van belang) en niet als eis in reconventie. De op 4 februari 2022 ingestelde reconventionele vorderingen 1 en 2 kunnen dan ook niet anders worden gezien dan als nieuwe vorderingen, die pas na de peildatum van 31 december 2021 zijn ingesteld. Deze vorderingen vallen daarom niet onder de bescherming van artikel 12:100.

Op 4 februari 2022 heeft het Waterschap bij een aantal van zijn vorderingen, vooruitlopend op een schadestaatprocedure, aanvullend een voorschot geëist. Dit geldt voor de vorderingen ter zake geur (vordering 15), legionella (vordering 22), boetes wegens vertraging (vordering 31), restpunten (vordering 34) en overige schadeposten (vordering 39). Hoewel deze voorschotten pas na 23 december 2020 in rechte zijn gevorderd, vallen zij niettemin onder de bescherming van 12:100 aangezien zij als het ware zijn ingesloten door de schadestaatvorderingen die wel al op 23 december 2020 werden ingediend: deze voorschotvorderingen vormen een concretisering van de schade waarop die eerder ingediende schadestaatvorderingen zien.

Op 4 februari 2022 heeft het Waterschap een vergoeding gevorderd voor de kosten die hij heeft moeten maken voor de op 2 februari 2022 gelegde beslagen. Nadien, op 26 oktober 2022 heeft het Waterschap de post beslagkosten onderdeel gemaakt van de vorderingen 37, 38 en 39. De vordering tot vergoeding van beslagkosten is dus niet ingesteld bij eis in reconventie van 23 december 2020 en ook niet vóór de peildatum van 31 december 2021 (het beslag is immers ook pas na de herstructurering gelegd) en valt daarom niet onder de bescherming van artikel 12:100. Dit neemt overigens niet weg dat Besix SA wel op andere gronden (hoofdelijk) aansprakelijk kan zijn voor de beslagkosten (zie ro. 4.324).

Op 26 oktober 2022 heeft het Waterschap zijn vorderingen die verband houden met de ontoereikende capaciteit van de sliblijn aangevuld met een subsidiair onderdeel 23a. Het komt er op neer dat het Waterschap met vordering 23 primair schadevergoeding vordert en met vordering 23a subsidiair nakoming in de vorm van aanpassing van het ontwerp. De grondslag voor beide vorderingen is gelijk (toerekenbaar tekortschieten van Besix in de nakoming van EisID S.3 van de Vraagspecificatie Deel 1) maar de vorderingen zien op verschillende verbintenissen van Besix. Een eventuele verbintenis tot nakoming is weliswaar bij de herstructurering overgedragen maar ter zake van die schuld is door het Waterschap niet vóór 31 december 2021 een vordering in rechte ingesteld. Artikel 12:100 is op de aanvullende (subsidiaire) vordering 23a daarom niet van toepassing.

Op 26 oktober 2022 heeft het Waterschap ook zijn vorderingen 32, 33 en 34 aangepast (en aangevuld met vordering 33b) door hierin ook nieuwe restpunten op te nemen. Een eventuele vergoedingsplicht ter zake van elk van de nieuwe restpunten betreft telkens een afzonderlijke schuld. Voor elk van deze afzonderlijke schulden heeft het Waterschap niet vóór 31 december 2021 een vordering in rechte ingesteld. Artikel 12:100 is hierop daarom niet van toepassing.

Op 26 oktober 2022 heeft het Waterschap tot slot ook een aantal van zijn vorderingen uitgebreid door daarbij tevens wettelijke rente te vorderen (het gaat om de vorderingen 1, 2, 14, 18, 21, 24, 33b en 38). Zoals hiervoor onder 4.45 en 4.49 is overwogen, vallen de vorderingen 1 en 2 (verbeurde dwangsommen) en vordering 33b (nieuwe restpunten) niet onder de bescherming van artikel 12:100 omdat zij na de peildatum zijn ingediend. De nog later gevorderde wettelijke rente over deze posten valt daarom ook niet onder die bescherming. De vorderingen 14 (geur), 18 (influent), 21 (legionella), 24 (slibverwerking) en 38 (overige schadeposten) zijn schadestaatvorderingen die bij eis in reconventie van 23 december 2020, en dus voor de peildatum, zijn ingediend zodat daarop wel artikel 12:100 van toepassing is. Hoewel de vordering tot betaling van wettelijke rente over deze schadeposten na de peildatum is ingediend, is artikel 12:100 daarop eveneens van toepassing, omdat de wettelijke rente onderdeel uitmaakt van de schadeposten die in de schadestaatprocedure nog mogen worden gesteld en geconcretiseerd.

Conclusie inzake hoofdelijke aansprakelijkheid

Het voorgaande onder ro. 4.12 en verder leidt tot de volgende conclusies:

(-) Besix SA is op grond van artikel 12:100 naast Besix Environment hoofdelijk aansprakelijk gebleven voor de schulden die bij de herstructurering zijn overgedragen en waarvoor door het Waterschap bij eis in reconventie van 23 december 2020 een vordering in rechte is ingesteld;

(-) deze hoofdelijke aansprakelijkheid ziet op alle soorten schulden, dus ook op schulden tot betaling van een voorschot, schulden tot betaling van een in een schadestaatprocedure te bepalen bedrag, of schulden om iets te doen (nakoming van de basisovereenkomst);

(-) deze hoofdelijke aansprakelijkheid ziet ook op de eisvermeerderingen die het Waterschap na 31 december 2021 heeft gedaan ter zake van voorschotbetalingen en op de wettelijke rente over vorderingen 14, 18, 21, 24 en 38;

(-) deze hoofdelijke aansprakelijkheid ziet niet op de overige eisvermeerderingen die het Waterschap na 31 december 2021 heeft gedaan.

Van hoofdelijke aansprakelijkheid van Besix kan - uiteraard - slechts sprake zijn voor zover de vorderingen van het Waterschap zullen worden toegewezen, en op grond van artikel 12:100 is de aansprakelijkheid van Besix SA daarbij beperkt tot het nettoactief dat Besix SA na overdracht behield buiten het ingebrachte vermogen. Gelet op het omvangrijke actief van Besix SA lijkt deze laatste beperking hier overigens niet relevant.

Vordering 4 zal daarom worden toegewezen in die zin dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Besix SA naast Besix Environment hoofdelijk aansprakelijk is voor alle schulden die bij de herstructurering zijn overgedragen en waarvoor door het Waterschap bij eis in reconventie van 23 december 2020 een vordering in rechte is ingesteld, daaronder mede begrepen de op 4 februari 2022 gevorderde voorschotten en de wettelijke rente over vorderingen 14, 18, 21, 24 en 38, dit alles slechts voor zover die vorderingen zullen worden toegewezen en tot maximaal het beloop van het nettoactief dat Besix SA na de herstructurering behield buiten het ingebrachte vermogen.

Vorderingen 5, 6 en 7

Omdat vordering 4 zal worden toegewezen, komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van het meer subsidiaire beroep dat het Waterschap heeft gedaan op paulianeus dan wel onzedig handelen door Besix, wanprestatie door Besix en onrechtmatig handelen door Besix, alles in verband met de herstructurering. Aan behandeling van de hierop gerichte vorderingen 5, 6 en 7 komt de rechtbank daarom niet toe.

De EssDe®-problematiek (discussiepunt I)

Verantwoordelijkheid voor de EssDe®-problematiek

De rechtbank heeft vastgesteld dat met de EssDe®-technologie niet kan worden voldaan aan de leidende eisen uit de Vraagspecificatie en dat bij oplevering op basis van deze technologie sprake zal zijn van een gebrek dat moet worden toegerekend aan Besix (ro. I-5.40). De rechtbank heeft ook beslist dat van Besix kan worden verlangd dat zij een nieuw ontwerp maakt waarin zij het probleem van de ongeschiktheid van EssDe® oplost (ro. I-5.44).

Aanpassing van het ontwerp / DB 2.0 of ander alternatief

Met zijn vordering 10 eist het Waterschap een veroordeling van Besix tot nakoming van de basisovereenkomst. Het Waterschap vraagt de rechtbank Besix te veroordelen tot het voorzetten van haar (ontwerp)werkzaamheden uit hoofde van de basisovereenkomst om te komen tot oplevering van het Werk, in overeenstemming met de eisen die de basisovereenkomst (met inbegrip van de Vraagspecificatie) daaraan stelt.

Over deze vordering 10 van het Waterschap heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 het volgende overwogen:

“5.46. Uit het voorgaande volgt dat Besix verplicht was een alternatief ontwerp op te

stellen waarmee (zo veel mogelijk) kon worden voldaan aan het resultaat waartoe zij zich

had verbonden. Maar in de keuze van dat ontwerp was zij in beginsel vrij. [..] Dat betekent dat het Besix vrij staat om DB 2.0 te vervangen door een andere (wellicht goedkopere) oplossing, zolang die oplossing maar zoveel mogelijk zal voldoen aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Overigens merkt de rechtbank hierbij op dat door Besix niet is gesteld en dat ook niet gebleken is dat zo’n alternatief voor DB 2.0. thans voorhanden is. De rechtbank zal Besix daarom in de gelegenheid stellen om op te geven of zij verwacht dat zij een reëel alternatief kan ontwikkelen. Mocht dat niet zo zijn, dan ligt het voor de hand dat wordt voortgegaan met DB 2.0.”.

[..]

“5.48. De vordering 10 van het Waterschap [..] is toewijsbaar, zij het dat de rechtbank de veroordeling concreter zal formuleren. Daarover zal de rechtbank beslissen nadat duidelijk is geworden of Besix in staat is een alternatieve oplossing te ontwikkelen, dan wel DB 2.0 alsnog zal moeten worden uitgevoerd.”

Besix stelt in haar akte van 26 oktober 2022 dat een alternatieve oplossing kan worden gevonden in C-brondosering, waarbij (groene) methanol in de waterlijn en biologische waterzuivering kan worden gedoseerd (uitgewerkt in prod. B-195). De realisatiekosten hiervan worden begroot op € 3.575.000, - en de bouwtijd op 6 maanden. Volgens Besix is de stikstofverwijderingscapaciteit met C-brondosering Ntot =10 mg/l, de wettelijke grenswaarde. Besix stelt dat met C-brondosering zoveel als mogelijk aan de overeengekomen eisen kan worden voldaan, maar dat het Waterschap toch eisen zal moeten loslaten of aanpassen.

Het Waterschap stelt dat C-brondosering geen reëel alternatief is. In zijn algemeenheid betoogt het Waterschap dat Besix de bewoordingen “zo veel mogelijk” uit rechtsoverweging I-5.46 te ruim uitlegt. “Zo veel mogelijk” ziet volgens het Waterschap op ondergeschikte onderwerpen. Verder voert hij een zevental concrete bezwaren aan tegen de toepassing van C-brondosering, waaronder het bezwaar dat daarmee de overeengekomen effluentkwaliteit voor stikstof (N) van N=7 niet wordt gehaald, wat van alle eisen die aan het ontwerp zijn gesteld een van de belangrijkste is.

De rechtbank herhaalt dat het gebrek in het Werk op het vlak van DEMON® en EssDe®-technologie aan Besix is toe te rekenen (ro. I-5.40). Besix is verplicht om dit gebrek weg te nemen (ro. I-5.44) en waar dit niet lukt is zij in beginsel gehouden tot vergoeding van de schade die uit dit gebrek voortvloeit. Met de woorden “(zo veel mogelijk)” in rechtsoverweging I-5.46 heeft de rechtbank willen uitdrukken dat van Besix redelijkerwijs niet kan worden verlangd iets uit te voeren wat onmogelijk is. Het is echter niet bedoeld als vrijbrief om essentiële contractuele eisen als suggesties of streefwaarden te interpreteren en daarvan wezenlijk af te wijken.

De rechtbank overweegt dat de N-waarde van het effluent een van de belangrijkste eisen is uit de Vraagspecificatie en, gelet op de kerntaak waterzuivering, ook de meeste wezenlijke eis. De eis uit de Vraagspecificatie op dit punt is N=7 (EisID 0.1). Besix schreef in de aanbestedingsfase over het oorspronkelijk ontwerp het volgende: “Ons streven naar een ontwerpeis voor N-verwijdering tot 6,2 ppm, omdat we de stikstof als één van de belangrijkste parameters zien (topeis)”. Uit deze bewoordingen blijkt dat het ook voor Besix duidelijk kenbaar was dat deze eis van zeer groot belang is voor het Waterschap. Het Waterschap kan niet worden gedwongen deze wezenlijke en essentiële eis prijs te geven en daarom zal de alternatieve oplossing in ieder geval aan deze eis moeten voldoen. Vaststaat tussen partijen dat met C-brondosering de eis N=7 niet gehaald wordt, ook niet bij benadering.

De rechtbank verwerpt het argument van Besix, dat C-brondosering een reëel alternatief is omdat daarmee zou kunnen worden voldaan aan de (huidige) wettelijke grenswaarde van N=10. Contractueel is de strengere eis van N=7 overeengekomen. Het Waterschap heeft bovendien onweersproken gesteld dat met de invoering van de Kaderrichtlijn Water en de Richtlijn Stedelijk Afvalwater een aanscherping van de wettelijke vereisten naar N=6 in het verschiet ligt. Het Waterschap heeft dus goede gronden om vast te houden aan de eis N=7 . Daar komt bij dat geenszins vaststaat dat met de voorgestelde C-brondosering de (huidige) wettelijke grenswaarde van N=10 wordt gehaald. W+B zegt hier het volgende over (prod. B-195, p.8): “Qua verwijderingsrendement wordt er verwacht dat door C-bron dosering het jaargemiddelde tenminste kan worden teruggebracht tot de Europese norm van 10 mg Ntot/l. Aldus wordt een reductie van de totaal stikstof van 12 mg/l (huidige belasting van de RWZI) naar gelijk aan of kleiner dan 10 mg Ntot/1 beoogd” [onderstreping rechtbank]. Uit die bewoordingen blijkt dat ook (de adviseur van) Besix er niet zonder meer voor kan instaan dat aan de huidige wettelijke eisen kan worden voldaan. Dat wordt nog versterkt door de gemotiveerde stellingen van het Waterschap over de (in)effectiviteit van C-brondosering.

Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat het door Besix aangedragen alternatief van C-brondosering geen reële vervanging is voor het DEMON®/EssDe®-ontwerp.

Het Waterschap heeft op zijn beurt de Nereda-technologie uit het referentieontwerp als alternatief aangedragen. Besix heeft, met haar productie B196 en de verklaring van de heer [N] ter zitting, gemotiveerd weersproken dat het om een reëel alternatief gaat. In het licht van deze betwisting, heeft de rechtbank op basis van de voorhanden gegevens te weinig aanknopingspunten om aan te nemen dat Nereda een reëel alternatief is.

Vervolgens moet worden bezien of DB 2.0, waarvan het Waterschap wil dat Besix het uitvoert, wel voldoet aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Uit de aktes die na het tussenvonnis van 3 augustus 2022 door partijen zijn gewisseld is de rechtbank gebleken dat dit niet het geval is. DB 2.0 houdt in dat de capaciteit van de RWZI in Den Bosch wordt uitgebreid door de bouw van een zesde straat. Besix heeft er terecht op gewezen dat dit leidt tot een zeer hoog energieverbruik, waardoor DB 2.0 niet voldoet aan de Eis 0.51 op het gebied van energieneutrale zuivering, wat ook een belangrijke eis is van het Waterschap. Dat DB 2.0 niet aan deze eis van energieneutraliteit voldoet, blijkt onder meer uit een rapport van 29 november 2019 van [E] , de eigen adviseur van het Waterschap, waarin staat dat voor het accepteren van het ontwerp van de zesde straat het nodig is dat niet langer hoeft te worden voldaan aan Eis 0.51 uit de Vraagspecificatie, te weten de eis van energieneutraliteit (zie prod. B-173, pagina 24). Dat het ontwerp DB 2.0 niet voldoet aan deze eis, heeft het Waterschap ook erkend, gelet op wat hij daarover schrijft in zijn akte na tussenvonnis (onder 2.1.13b): “Een tweede nadeel van DB 2.0 in vergelijking met het ontwerp op basis van de EssDe-technologie is dat een conventionele waterzuivering à la DB 2.0 significant meer energie verbruikt. Het ontwerp DB 2.0 gaat daarmee recht in tegen één van de belangrijkste speerpunten waarmee het Waterschap het project in de markt heeft gezet: de wens om een energiezuinige RWZI op te leveren. […]”. In zijn antwoordakte na tussenvonnis (onder 3.5.3) heeft het Waterschap vervolgens het standpunt ingenomen ‘dat hij niet inziet waarom DB 2.0 uiteindelijk niet energieneutraal zou kunnen werken’. In het licht van de rapportage van zijn eigen adviseur en de eigen eerdere stellingen van het Waterschap, had het Waterschap naar het oordeel van de rechtbank meer uitgebreid moeten motiveren waarom DB 2.0 ondanks het significant hogere energieverbruik toch energieneutraal zou kunnen functioneren. Het Waterschap heeft het echter gelaten bij een algemene verwijzing naar ‘het eventueel toevoegen van voldoende mogelijkheden om groene stroom op te wekken’. De rechtbank acht dat onvoldoende en gaat daaraan voorbij.

De vraag dringt zich nu op wat de gevolgen zijn van het vorenstaande voor de beoordeling van vordering 10, waarmee het Waterschap vraagt om een veroordeling van Besix tot oplevering van het Werk conform de eisen uit de Vraagspecificatie.

Het feitelijk blikveld van de rechtbank werd en wordt in belangrijke mate gestuurd door de stellingen en de vorderingen van partijen. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank zich daarom alleen kunnen richten op DB 2.0 of een ander gedegen alternatief. Daarbij is de rechtbank er op basis van wat haar werd voorgelegd vanuit gegaan dat DB 2.0 in beginsel voldeed aan de wezenlijke eisen uit de Vraagspecificatie. De rechtbank heeft vervolgens vordering 10 van het Waterschap als toewijsbaar beoordeeld, zij het dat nog moest worden bekeken of Besix in staat was een alternatieve (wellicht goedkopere) oplossing te ontwikkelen, dan wel DB 2.0 moest worden uitgevoerd. De rechtbank constateert evenwel in dit vonnis dat ook DB 2.0 niet aan alle wezenlijke vereisten uit de Vraagspecificatie voldoet. Als het Waterschap onverkort blijft vasthouden aan het verdergaan door Besix met (de ontwikkeling van) DB 2.0, kan het Waterschap - op basis van de nu bij de rechtbank bekende informatie - niet blijven vasthouden aan de Eis 0.51 op het gebied van energieneutraliteit. Van Besix kan immers niet worden verlangd het onmogelijke te ontwerpen en/of uit te voeren. Dit neemt echter niet weg dat bij de eventuele (verdere) ontwikkeling van DB 2.0. er wel oog moet zijn voor het (per saldo) redelijkerwijs zoveel mogelijk beperken van het energieverbruik .

De rechtbank geeft het Waterschap gelegenheid om zich bij akte hierover uit te laten. De rechtbank wil weten of het Waterschap wel of niet aan de eis van energieneutraliteit vasthoudt, en wat dit betekent voor vordering 10 van het Waterschap. Voor de duidelijkheid merkt de rechtbank op dat het Waterschap daarbij moet uitgaan van de beslissing van de rechtbank dat de eis van energieneutraliteit bij DB 2.0 niet haalbaar is. Besix mag vervolgens bij antwoordakte reageren.

Het aanbestedingsrecht

Het Waterschap heeft gesteld dat wijziging van de overeenkomst naar een Cbrondosering strijdig is met het aanbestedingsrecht en Besix heeft op haar beurt datzelfde gesteld met betrekking tot DB 2.0. Beiden leggen zij daaraan ten grondslag dat sprake is van een wezenlijke wijziging in het ontwerp.

De rechtbank stelt vast dat de vraag of de ontwerpwijziging naar een Cbrondosering in strijd komt met het aanbestedingsrecht niet meer relevant is omdat Cbrondosering, zoals hiervoor is overwogen, geen reëel alternatief is gebleken. Ook voor DB 2.0 doet die vraag niet ter zake. Het is immers Besix die zich erop beroept dat (de uitvoering door haar van) DB 2.0 strijdig zou zijn met het aanbestedingsrecht, en niet het Waterschap. Het Waterschap wenst immers de uitvoering van DB 2.0. Aan Besix komt echter een dergelijk beroep niet toe. Het aanbestedingsrecht strekt in dit geval immers niet tot bescherming van de belangen van Besix. Het aanbestedingsrecht is er om een eerlijke mededinging te garanderen en op dat vlak is Besix niet benadeeld. Mogelijk zouden andere deelnemers aan de oorspronkelijke aanbesteding wel bezwaren kunnen hebben, maar daarvoor zouden zij dan niet Besix aanspreken, maar het Waterschap. Besix heeft dus geen rechtens relevant belang bij de beantwoording van de vraag of de uitvoering door haar van DB 2.0. in strijd komt met het aanbestedingsrecht, en daarom zal de rechtbank die vraag niet behandelen.

De vergunbaarheid van DB 2.0

Besix heeft in haar akte en antwoordakte na tussenvonnis bij de presentatie van het alternatief van C-brondosering ook aandacht besteed aan de vergunbaarheid van Cbrondosering én van DB 2.0. Concreet stelt Besix dat de verwachting is dat DB 2.0 helemaal niet realiseerbaar is omdat daarvoor nooit een vergunning onder de Wet natuurbescherming kan worden verkregen vanwege de daarmee gepaard gaande toename van de stikstofdepositie. Ter onderbouwing heeft Besix verwezen naar notities van [F] Advocaten en [G] Advocaten van 21 oktober 2022 en 15 november 2022 (prod. B195, bijlage 7, en prod. B-202). Besix wijst erop dat de provincie Noord-Brabant een vergunningstop heeft afgekondigd.

Het Waterschap voert aan dat [F] in de notitie zelf aangeeft niet over voldoende informatie te beschikken om daadwerkelijk conclusies te kunnen trekken over de vergunbaarheid van DB 2.0. Het Waterschap stelt dat voor zover hem bekend, er geen (onoverkomelijke) problemen bestaan voor de vergunbaarheid van DB 2.0 en dat de argumenten die worden genoemd in de notitie waar Besix zich op beroept, niet overtuigen. Het Waterschap beroept zich daarbij op een ‘reactiememo’ van [H] (prod. W246).

De rechtbank overweegt dat als komt vast te staan dat voor DB 2.0 nooit de benodigde vergunningen zullen worden verkregen, Besix niet tot uitvoering van dat ontwerp kan worden veroordeeld. DB 2.0 is dan geen reëel alternatief. De rechtbank ziet in wat door Besix is aangevoerd evenwel te weinig grond om nu al van onvergunbaarheid te kunnen uitgaan. In de notities waar Besix zich op beroept wordt weliswaar aangegeven dat voor de realisatie van DB 2.0 (met een groter ruimtebeslag en een langere bouwfase) meer problemen bij het verkrijgen van een vergunning op grond van de Wet natuurbeheer zijn te verwachten dan voor de realisatie van C-brondosering, maar dat betekent nog niet dat voor DB 2.0 geen vergunning kan worden verkregen. Zoals het Waterschap ook aanvoert, hebben [F] Advocaten en [G] Advocaten in hun notitie van 15 november 2022 ook een belangrijk voorbehoud geplaatst: “Op basis van de berekeningen (…) kan dus niet worden geconcludeerd dat de resultaten van de AERIUS-berekening op voorhand tot uitsluiting van een Natuurvergunning zullen leiden. De beantwoording van de vraag of de Natuurvergunning verleend kan worden, is immers afhankelijk van de resultaten van een ecologische beoordeling (waaronder een voortoets en een passende beoordeling (…)).” In het ‘reactiememo’ van advocatenkantoor [H] dat het Waterschap heeft overgelegd staat onder meer dat zonder deugdelijk (milieu-)technisch onderzoek geen betrouwbare conclusies kunnen worden getrokken over de al dan niet vergunbaarheid van DB 2.0.

De rechtbank ziet dan ook geen grond om als vaststaand aan te nemen dat DB 2.0 geen reëel alternatief is omdat daarvoor nooit de vereiste natuurvergunning zal worden verkregen.

Schadevergoeding in verband met EssDe®

De rechtbank heeft eerder beslist dat de met vordering 8 door het Waterschap gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is omdat het aan Besix toerekenbaar is dat het Werk niet tijdig en in overeenstemming met de eisen uit de Vraagspecificatie is opgeleverd, doordat de toegepaste EssDe®-technologie niet functioneert (ro. I5.66). Partijen mochten zich over het schadedeel van vordering 8 van het Waterschap nader uitlaten (ro. I-5.66).

Het Waterschap heeft in zijn akte na tussenvonnis in dit verband gesteld dat zijn schade bestaat uit de restpunten die hij zelf heeft moeten (laten) uitvoeren en uit de schadeposten ‘extra projectkosten’, ‘extra afzetkosten extern slib’ en ‘kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik’.

Besix heeft in haar antwoordakte gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank overweegt het volgende.

De aangekondigde toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht in vordering 8 biedt geen grondslag voor een toewijzing van de gestelde schade in verband met de restpunten. Vordering 8 is door het Waterschap ingesteld - en door de rechtbank beoordeeld - in het kader van discussiepunt I (ontwerpverantwoordelijkheid en de EssDe®problematiek) en de aangekondigde toewijzing van die vordering is ook enkel gebaseerd op het niet goed functioneren van de toegepaste EssDe®-technologie. De restpunten houden echter geen (relevant) verband met de EssDe®-problematiek. De rechtbank verwijst voor wat betreft de restpunten verder naar ro. 4.194 e.v. (in het bijzonder ro. 4.200).

De drie overige schadeposten die het Waterschap met het oog op zijn vordering 8 heeft genoemd, heeft het Waterschap ook naar voren gebracht in het kader van zijn vorderingen 37, 38 en 39 (overige schade Waterschap, discussiepunt X). De rechtbank zal een en ander hierna onder ro. 4.215 e.v. in samenhang beoordelen.

De rechtbank acht aannemelijk dat het Waterschap mogelijk schade lijdt door het niet goed functioneren van de toegepaste EssDe®-technologie. Meer zekerheid over de schade is voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet vereist. Vordering 8 kan in zoverre worden toegewezen.

Het kort geding-vonnis

De dwangsommen met rente

De rechtbank heeft beslist dat Besix pas op 25 november 2020 heeft voldaan aan het kort geding-vonnis van 14 oktober 2020, dat Besix daarom een dwangsom van € 25.000,- per dag heeft verbeurd over negen dagen en dat de vorderingen 1 en 2 van het Waterschap toewijsbaar zijn tot een bedrag van € 225.000,- (Werk I-5.60).

Het Waterschap heeft zijn vorderingen 1 en 2 bij akte van 26 oktober 2022 vermeerderd door ook wettelijke rente te vorderen over de gevorderde dwangsommen met ingang van het moment waarop Besix deze dwangsommen heeft verbeurd. Door Besix is hiertegen geen verweer gevoerd. De gevorderde wettelijke rente kan daarom worden toegewezen over de dwangsommen die met ingang van 16 november 2020 gedurende negen dagen zijn verbeurd, met ingang van de dag waarop zij zijn verbeurd. Voor de dwangsommen en de daarover verschuldigde wettelijke rente is Besix SA niet hoofdelijk aansprakelijk (zie ro. 4.45 en 4.50).

Onrechtmatige executie

De rechtbank heeft over vordering III van Besix geoordeeld dat het Waterschap in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld door Besix tot uitvoering van het kort geding-vonnis te dwingen: Besix was immers in beginsel vrij in de keuze voor het ontwerp (ro. I-5.63). De definitieve beslissing over deze onrechtmatigheid heeft de rechtbank aangehouden totdat duidelijk is of er een reëel alternatief voor DB 2.0 beschikbaar is (ro. I-5.64).

In reactie op ro. I-5.63 heeft het Waterschap aangevoerd dat hij ook na het kort geding Besix telkens de ruimte heeft gelaten met een ander ontwerp dan DB 2.0 te komen.

De rechtbank stelt vast dat het Waterschap in een brief van 17 november 2020 (prod. W-48) Besix heeft gesommeerd een VTW voor de implementatie van DB 2.0 op te stellen en in te dienen, overeenkomstig het kort geding-vonnis, en daarbij heeft aangekondigd aanspraak te maken op de dwangsom. Dit handelen is in beginsel als onrechtmatig aan te merken, gegeven de keuzevrijheid voor Besix ten aanzien van het ontwerp. De definitieve beslissing over de (on)rechtmatigheid van de executie zal de rechtbank andermaal aanhouden omdat de rechtbank inmiddels heeft vastgesteld dat geen reëel alternatief voor DB 2.0 voorhanden is en dat (ook) DB 2.0 niet aan alle wezenlijke eisen van de Vraagspecificatie voldoet (zie ro. 4.63 tot en met 4.65). Dit kan overigens ook van belang zijn voor de vraag of de rechtbank al dan niet moet terugkomen op haar eerdere beslissing, in ro. I-5.47 van het tussenvonnis van 3 augustus 2022, dat vordering II van Besix (verklaring voor recht dat Besix DB 2.0 ten onrechte heeft ingediend en niet verplicht is om DB 2.0 op te leveren) toewijsbaar is. Partijen kunnen zich over de gevolgen van een en ander voor de vorderingen II en III van Besix desgewenst nog uitlaten.

Schade door onrechtmatige executie

De rechtbank heeft Besix in de gelegenheid gesteld zich over de in haar vordering III opgenomen schadevordering nader uit te laten (ro. I-5.64).

Besix heeft bij akte van 26 oktober 2022 aangegeven dat haar schade als gevolg van de executie van het kort geding-vonnis bestaat uit verschillende werkzaamheden die zij heeft moeten verrichten om DB 2.0 als wijziging in de zin van § 15 UAV-GC 2005 in te dienen. Die werkzaamheden bestaan volgens Besix onder meer uit het opstellen en indienen van VTW’s 147 en 148 alsmede de daarvoor benodigde research. Daarbij gaat het volgens haar hoofdzakelijk om kosten van interne mensen en beperkte externe kosten.

Het Waterschap meent dat Besix geen schade heeft geleden door de executie van het kort geding-vonnis, nu DB 2.0 in gezamenlijkheid is ontwikkeld en Besix dit ongewijzigd heeft ingediend, zonder een begin te maken met de uitvoering. Concrete schade is door Besix niet gesteld of onderbouwd, aldus het Waterschap.

De rechtbank overweegt het volgende.

De schade waar Besix hier op doelt ziet uitdrukkelijk niet op de kosten voor het opstellen van DB 2.0, wat immers al was gebeurd als onderdeel van de Procesafspraken. De schade waar Besix aanspraak op maakt bestaat naar haar eigen zeggen uitsluitend uit de kosten die zij heeft moeten maken om de VTW’s 147 en 148 op te stellen.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Besix met VTW 147 en de eerste versie van VTW 148 niet aan het kort geding-vonnis heeft voldaan (ro. I-5.57). De kosten daarvan kunnen naar het oordeel van de rechtbank daarom hoe dan ook niet als schade voor vergoeding in aanmerking komen. Met de tweede versie van VTW 148 voldeed Besix wel aan het kort geding-vonnis (ro. I-5.59). De kosten voor het opstellen van deze VTW komen daarom eventueel voor vergoeding in aanmerking. Dit geldt ook voor de kosten van de derde versie van VTW 148 die Besix heeft opgesteld. Het opstellen van die derde versie was weliswaar niet nodig, maar Besix heeft dit gedaan omdat het Waterschap (ten onrechte) geen genoegen nam met de tweede versie. Dat deze kosten toewijsbaar zijn staat nog niet vast, omdat de onrechtmatigheid van het tenuitvoerleggen van het kort geding-vonnis nog niet vaststaat, gelet op wat hiervoor in 4.83 daarover is overwogen.

Ook als schadevergoeding wordt gevorderd nader op te maken bij staat, zoals Besix doet in vordering III, staat het de rechtbank vrij de schade te begroten als zij dat mogelijk oordeelt. De rechtbank overweegt dat het voor Besix mogelijk moet zijn om inzichtelijk te maken welke kosten zij heeft moeten maken voor het opstellen van (de tweede en derde versie van) VTW 148. Het gaat om een overzicht van het aantal mensuren dat daaraan is besteed, met een korte toelichting, en een overzicht van de eventuele externe kosten die zijn gemaakt, voorzien van een toelichting. Op basis daarvan zal de rechtbank naar verwachting de schade in deze procedure kunnen begroten, indien tot onrechtmatigheid zal worden geconcludeerd. De rechtbank zal daarom Besix gelegenheid geven een opgave te doen van deze kosten.

Geurklachten (discussiepunt II)

Deskundigenbericht

In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank geoordeeld (ro. I5.136) dat in conventie op Besix de bewijslast rust van haar stelling dat de geurklachten het gevolg waren van onvoorziene omstandigheden (relevant in verband met vordering V en het subsidiaire deel van vordering VIII van Besix (ro. I5.133)), en dat in reconventie op het Waterschap de bewijslast rust van zijn stelling dat het ontwerp en de uitvoering van de geurbehandeling ondeugdelijk waren en dat de uitvoering ook na de aanpassingen door Besix nog ondeugdelijk was (relevant in verband met vorderingen 12 t/m 15 van het Waterschap).

De rechtbank heeft het nodig geoordeeld over deze kwesties een deskundigenbericht in te winnen (ro. I-5.137).

Bij tussenvonnis van 15 februari 2023 heeft de rechtbank een onderzoek door deskundigen bevolen voor de beantwoording van de 39 vragen genoemd in 3.1 van dat tussenvonnis en een aantal instructies gegeven voor wat betreft het voorschot, het onderzoek en het schriftelijk rapport.

Met instemming van partijen heeft de rechtbank de heren A. van Boheemen (Van Boheemen Advies) en J. Boot (SGS Nederland BV) bereid gevonden om in deze zaak als deskundige op te treden en gezamenlijk een rapport uit te brengen.

Partijen hebben op verzoek van de heer Boot schriftelijk bevestigd dat zij weet hebben van het feit dat SGS Nederland BV ook andere werkzaamheden voor beide partijen uitvoert, maar dat dit voor hen geen belemmering is om SGS Nederland BV in de persoon van de heer Boot als deskundige in deze zaak te laten optreden.

Desgevraagd hebben partijen aangegeven ermee akkoord te gaan dat de Regeling van de verhouding tussen opdrachtgever en adviserend ingenieursbureau RVOI-2001 - met daarin onder meer een aansprakelijkheidsbeperking en arbitragebeding - in de relatie tussen partijen en Van Boheemen van toepassing zal zijn.

De heren Van Boheemen en Boot hebben in een bericht aan de rechtbank van 5 december 2023 aangegeven:

De rechtbank heeft partijen op 5 december 2023 gevraagd om een reactie op dit bericht van de deskundigen. Het Waterschap heeft op 8 december 2023 aangegeven geen vragen of opmerkingen te hebben. Van Besix heeft de rechtbank geen reactie ontvangen. In reactie op een vraag daarover van het Waterschap, heeft de rechtbank partijen op 11 januari 2024 laten weten uit te gaan van een akkoord van de zijde van Besix.

De rechtbank zal de heren Van Boheemen en Boot benoemen als deskundigen, en het voorschot vaststellen op een bedrag van € 38.223,90 voor de heer Boheemen en een bedrag van € 36.808,20 voor de heer Boot. Dit betreft de verwachte ureninzet maal het uurtarief, inclusief 21% btw. Voor reiskosten is nog geen voorschotbedrag te begroten. Partijen dienen ieder de helft van het voorschot te deponeren (ro. I-5.139).

Zoals de rechtbank heeft vermeld in het tussenvonnis van 15 februari 2023 (onder 3.5) zullen de deskundigen het onderzoek onmiddellijk moeten staken en contact moeten opnemen met de griffier indien tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn. Daarbij moeten de deskundigen ook rekening houden met de reiskosten. In dat geval zal eventueel een aanvullend voorschot kunnen worden opgelegd.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 15 februari 2023 onder 3.3 bepaald dat Besix binnen twee weken na een verzoek daartoe van de deskundigen een afschrift van haar volledige procesdossier aan de deskundigen moet opsturen. Gelet op wat de deskundigen hebben aangegeven in hun bericht van 5 december 2023 over de te lopen route en de door hen benodigde stukken, zal de rechtbank in aanvulling hierop Besix opdragen om aan elk van de deskundigen een afschrift van het volledige procesdossier toe te sturen, voorzien van een inhoudsopgave waarin alle processtukken en bijlagen waarin relevante informatie staat over de geurkwestie worden aangeduid, zodat het voor de deskundigen duidelijk is waar zij de voor hen relevante informatie kunnen vinden. Een afschrift van die inhoudsopgave dient Besix eveneens te sturen aan het Waterschap.

Schade (geur)

4.100. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank partijen ook gelegenheid geboden zich nader uit te laten over het schadeonderdeel van vordering VIII van Besix en de schadevorderingen 12 t/m 15 van het Waterschap (ro. I-5.142).

Schadeonderdeel van vordering VIII

4.101. Besix stelt in haar akte van 21 december 2022 dat zij in verband met de geurproblematiek - een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in §44 UAV-GC 2005 - recht heeft op een kostenvergoeding van € 136.000,- (exclusief btw) wegens de maatregelen die zij heeft moeten treffen. Welke maatregelen dat waren, heeft Besix vermeld in 6.5 van haar akte van 21 december 2022.

4.102. Het Waterschap heeft hierop nog niet gereageerd.

4.103. De rechtbank houdt een beslissing over de toewijsbaarheid van deze door Besix gevorderde schade, als onderdeel van vordering VIII, aan in afwachting van het deskundigenrapport. In zijn conclusie na deskundigenrapport zal het Waterschap kunnen reageren op het door Besix opgevoerde bedrag van € 136.000,-. Nu de schade die Besix in dit verband vordert door haar concreet is gemaakt, kan die schade in beginsel in deze procedure worden begroot en is een verwijzing naar de schadestaat niet nodig.

Vorderingen 12 t/m 15

4.104. Het Waterschap stelt in zijn akte van 26 oktober 2022 dat de schade die hij lijdt door de maatregelen die hij heeft moeten nemen in verband met de geurproblematiek op hoofdlijnen kan worden geduid aan de hand van vijf thema’s: (a) geurmetingen, (b) tijdelijke maatregelen, (c) testen en pilots, (d) ontwerp en realisatie gaswasser en (e) maatregelen ontvangstwerk. Per thema heeft het Waterschap de gemaakte kosten gespecificeerd in een kostenoverzicht (prod. W-226) en van een korte algemene toelichting voorzien (in 5.2.3 van de akte van 26 oktober 2022). Het Waterschap voert een schadebedrag op van in totaal € 2.735.746,82. Het Waterschap heeft onderliggende facturen en/of orderbonnen overgelegd (prod. W-227).

4.105. Besix voert in haar akte van 21 december 2022 als algemeen verweer aan dat het Waterschap met zijn producties W-226 en 227, en de gebrekkige toelichting daarop, nog altijd volstrekt onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd om de gevorderde schadeposten te kunnen beoordelen, hetgeen nodig is gelet op het door het Waterschap gevorderde voorschot van € 2.000.000,- (vordering 15). In 6.12 van haar akte voert Besix concreet verweer tegen de verschillende schadeposten, aan de hand van de vijf door het Waterschap gehanteerde thema’s.

4.106. De rechtbank houdt een beslissing over de toewijsbaarheid van de vorderingen 12 t/m 15 van het Waterschap aan in afwachting van het deskundigenrapport. De rechtbank overweegt dat hoewel een verwijzing naar de schadestaat en een voorschotbetaling is gevorderd, het erop lijkt dat de schade die het Waterschap heeft geleden in verband met de geurproblematiek mogelijk in deze procedure definitief kan worden begroot, nu het geurprobleem inmiddels is opgelost en het Waterschap een overzicht van de gemaakte kosten heeft overgelegd. Met het oog hierop zal het Waterschap in zijn conclusie na deskundigenbericht kunnen aangeven of nog andere kosten zijn gemaakt of moeten worden gemaakt, dan de kosten vermeld op het overzicht van prod. W-226. In die conclusie zal het Waterschap ook duidelijk moeten maken of sprake is (geweest) van boetes en vorderingen als in zijn vordering 13 genoemd, en zo ja, daarvan een onderbouwing moeten geven.

Influent (discussiepunt III)

Inleidend

4.107. De discussie over het influent ziet op verschillende componenten (N-inert (OON), BZV / CZV en OB/P-tot) die de rechtbank hierna afzonderlijk zal bespreken.

N-inert (OON)

4.108. De rechtbank verwijst vooraleerst terug naar ro. I-5.146 en volgende en dan met name naar ro. I-5.169 en volgende van het tussenvonnis van 3 augustus 2022, waarin de beoordeling is terug te lezen.

4.109. Kort samengevat heeft de rechtbank vastgesteld dat het Waterschap ten onrechte heeft vermeld dat er over N-inert in het effluent geen specifieke gegevens waren voor de RWZI Den Bosch. Besix is bij haar ontwerp daarom uitgegaan van het landelijk gemiddelde dat ligt tussen 0,5 en 1,5 mg/l. Later bleek dat de gegevens er wel waren: in een STOWA-rapport stond voor de RWZI Den Bosch een waarde van 1,7 mg/l vermeld. Het ontwerp is hiermee gestoeld op een onjuist uitgangspunt. Dit komt naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van het Waterschap.

4.110. De rechtbank heeft vervolgens geconstateerd dat nog onduidelijk is wat dit betekent voor vordering V van Besix, waarin Besix de rechtbank vraagt het Waterschap te gebieden om VTW 138 als wijziging op te dragen (waarvan het Waterschap dan de consequenties moet dragen) en voor vordering VI van Besix, waarin Besix vraagt om een voorschot voor de onder VTW 138 uit te voeren werkzaamheden. De rechtbank heeft partijen gelegenheid geboden zich hierover uit te laten, en hen concreet de volgende drie vragen voorgelegd (ro. I-5.172):

Hoe zien partijen dit, mede in het licht van de overige geschilpunten en de vraag tot welke wijziging de EssDe®-problematiek zou moeten leiden?

4.111. Partijen hebben vervolgens hun akten genomen.

4.112. Besix antwoordt op vraag i samengevat dat afhankelijk van enkele uitgangspunten (zoals temperatuur) het actiefslibsysteem 1% groter gedimensioneerd zal moeten worden.

Vraag ii beantwoordt Besix kort gezegd ontkennend. Los van nog te nemen administratieve stappen en mogelijke hordes, komt volgens Besix een procedure uit §45 UAV-GC 2005 pas aan de orde als vast komt te staan dat Besix in verband met N-inert is gehouden een wijziging door te voeren, maar partijen geen overeenstemming bereiken over de prijs- en planningsconsequenties en verdere voorwaarden.

Vraag iii wordt niet (daadwerkelijk) beantwoord door Besix. Heel kort komt het erop neer, stelt zij, dat het mogelijk is om een oplossing te vinden, maar welke oplossing dat is, hangt af van wat partijen willen. Besix verwijst daarbij naar hoofdstuk 11 - alternatieven - van haar akte.

4.113. Het Waterschap begint zijn akte met een meer algemeen betoog, waarin hij opmerkt dat Besix ten onrechte influent en effluent op één hoop veegt. Het Waterschap wijst erop dat STOWA gaat over effluent, terwijl Besix stelt dat zij op basis van verkeerde informatie over de influentsamenstelling geen goed ontwerp heeft kunnen maken en daarom niet kan voldoen aan de effluentvereisten. Dat kan niet één op één worden beweerd. Verder zijn volgens het Waterschap de historische effluentgegevens niet meer relevant bij een volledige herontwikkeling. OON-metingen kennen daarbij een relatief grote mate van onzekerheid. Als 1,5 mg/l de topwaarde is, dan valt 1,7 mg/l binnen het betrouwbaarheidsinterval. Besix is zelfs uitgegaan van een groter betrouwbaarheidsinterval dan 0,2 mg/l. Het Waterschap verwijst naar een passage over robuustheid uit het risicobeheersplan (prod. W-8, §3.1, p.12): “er is rekening gehouden met 6,2 ppm (=mg/l)”. Tot slot stelt het Waterschap dat vordering V van Besix, over het opdragen van VTW 138, onvoldoende bepaald is en daarom moet worden afgewezen.

4.114. Het Waterschap beantwoordt vervolgens de vragen van de rechtbank.

Vraag i beantwoordt het Waterschap ontkennend. Een ontwerpwijziging is volgens het Waterschap niet nodig omdat daarvoor geen noodzaak of rechtvaardiging lijkt te bestaan: ook bij een juist beeld van het effluent (1,7 mg/l) had Besix niet anders gehandeld dan zij nu heeft gedaan. Het verschil is immers maar 0,2 mg/l - dat valt binnen de onzekerheidsmarge - en het ontwerp was afgesteld op 6,2 mg/l, dus ruim onder het maximum van 7,0 mg/l. Het werkelijke probleem van Besix is volgens het Waterschap veel groter: de N in het effluent is nu tussen de 11 en 13 mg/l en dat is veel meer dan de toegestane 7 mg/l of de beoogde 6,2 mg/l. Als het daadwerkelijk was neergekomen op 0,2 mg/l dan zou er maximaal 6,4 of 7,2 mg/l uit moeten komen.

Vraag ii beantwoordt het Waterschap ook ontkennend. Een afwijking van OON ten opzichte van de ontwerpuitgangspunten heeft hoogstens een minieme invloed op de N-waarde in het effluent en geen enkele invloed op enig ander deel van het functioneren van het RWZI.

Op vraag iii antwoordt het Waterschap dat de eis van 7,0 mg/l onverkort gehandhaafd moet blijven. Gezien het voorgaande is een aanpassing niet nodig. Als het al zo zou zijn, dan moet de aanpassing hooguit leiden tot 7,2 mg/l, aldus het Waterschap.

4.115. De rechtbank grijpt vooraleerst terug op ro. I-5.143:

“Partijen hebben een discussie over de samenstelling van het influent (ongezuiverd rioolwater dat de RWZI binnenkomt). Deze discussie wordt gevoerd in het licht van de

parameters waaraan het effluent (het gezuiverde water dat de RWZI verlaat) moet voldoen. De rechtbank stelt het volgende voorop. Het uitgangspunt van de overeenkomst is dat de RWZI het influent zodanig kan verwerken dat het effluent binnen de overeengekomen

kaders blijft. Dit uitgangspunt geldt evenwel niet onverkort. Niet wordt verwacht dat de RWZI ongeacht de samenstelling van het influent aan de effluentvereisten kan voldoen. De

RWZI moet zo zijn ontworpen en gebouwd dat deze raad weet met influent waarvan de samenstelling zich ook weer in bepaalde bandbreedtes bevindt. Concreet: als het effluent

niet voldoet aan de overeengekomen eisen, dan zijn daarvoor in de basis twee mogelijke oorzaken aan te wijzen: de RWZI is niet goed ontworpen / gebouwd of de samenstelling van

de influent ligt dermate ver buiten de bandbreedtes dat de RWZI – ondanks het deugdelijk ontwerp en deugdelijk functioneren – niet kan komen tot effluent dat binnen de

overeengekomen kaders blijft.”.

4.116. Partijen zijn het erover eens dat de Vraagspecificatie destijds geen onjuistheden of onvolledigheden bevatte voor wat betreft de hoeveelheid N-inert in het influent. Anders dan ten aanzien van BZV/CZV en OB en P-tot, heeft Besix over N-inert ook niet gesteld dat na gunning sprake bleek van afwijkingen in de samenstelling van het influent. De stelling van Besix over N-inert houdt kort gezegd in dat het Waterschap destijds ten onrechte heeft vermeld dat over N-inert in het effluent geen historische gegevens beschikbaar waren. De rechtbank heeft vastgesteld dat die stelling juist is, en geoordeeld dat deze onjuiste mededeling voor rekening en risico van het Waterschap komt (ro. I-5.170).

4.117. De rechtbank handhaaft dit oordeel, maar komt tot de conclusie dat dit geen grond biedt voor toewijzing - voor wat betreft N-inert - van de vorderingen V en VI van Besix (die zien op het laten opdragen van VTW 138 op kosten van het Waterschap met betaling van een voorschot). Terecht hebben partijen namelijk benadrukt dat de discussie over 0,5-1,5 mg/l versus 1,7 mg/l primair gaat over het effluent. Zoals de rechtbank in haar omkadering van de discussie in ro. I-5.143 al duidelijk heeft gemaakt kan een overschrijding in het effluent langs twee manieren tot stand komen: 1) een dusdanig hoge waarde in het influent dat een deugdelijk ontworpen en functionerende zuivering niet tot het juiste effluent komt, terwijl deze dat bij normale influentwaarden wel zou hebben gekund 2) een niet deugdelijk ontworpen of gebouwde installatie. Waar het om gaat is dat Besix zich verbonden heeft aan de effluenteis van N=7. N=7 gaat om de maximumwaarde in mg/l die alle vormen van stikstof (Ntot) bij elkaar mogen hebben. N-inert is hier een onderdeel van. Tussen partijen staat vast dat de waarde van N=7 op dit moment ruimschoots wordt overschreden. Vast is komen te staan dat dit in ieder geval te wijten is aan het falen van de EssDe®. Dit valt dus onder de tweede oorzaak (een niet deugdelijk ontworpen installatie), wat in beginsel binnen de risicosfeer van Besix valt. Mede in het licht van de betwisting door het Waterschap, heeft Besix te weinig gesteld om te kunnen aannemen dat de oorzaak voor het niet halen van de overeengekomen eis N=7 (deels) is veroorzaakt door het feit dat Besix door toedoen van het Waterschap bij het ontwerp ten onrechte is uitgegaan van de landelijk gemiddelde waarde van N-inert in het effluent (tussen 0,5-1,5 mg/l) en niet van de waarde die voor de RWZI ’s-Hertogenbosch in een STOWA-rapport stond aangegeven (1,7 mg/l). Met andere woorden: het causaal verband op dit punt is niet vast komen te staan. De rechtbank licht dit hierna toe, maar voor Besix heeft het in ieder geval de consequentie dat zij geen aanspraak kan maken op kostenvergoedingen en/of termijnverlengingen. Voor het opdragen van VTW 138 ziet de rechtbank – nog los van het feit dat haar nog niet duidelijk is geworden wat dit dan concreet zou moeten behelzen – gezien het voorgaande geen aanleiding.

4.118. Dat het causaal verband niet is vast komen te staan, ligt aan de omstandigheid dat Besix onvoldoende heeft toegelicht dat en waarom een effluentwaarde N=1,7 significant is. Die waarde verschilt immers slechts 0,2 van de waarde 1,5 mg/l waarmee Besix wel rekening stelt te hebben gehouden. Temeer als de rechtbank dit verschil plaatst in het kader van de opmerking van Besix dat zij een robuust ontwerp heeft gemaakt dat gericht is op een verwijdering tot de lagere waarde van N=6,2, terwijl vereist is een verwijdering tot N=7. Het ontwerp had dit verschil van 0,2 mg/l moeten kunnen opvangen. Ook W+B geeft in haar rapport (prod. B200) aan:

“Het is inderdaad van belang om een robuust ontwerp te maken. Hierom worden op allerlei wijzen veiligheidsmarges ingebouwd. Wanneer informatie in den beginne echter niet klopt, terwijl deze informatie wel bestond, wordt automatisch een deel van die marge opgevuld. Kortom, als ontwerp op 6,2 mg N-tot/1 wordt gebaseerd geeft dit voldoende zekerheid om niet-voorziene variaties op te vangen zodat met een hogere mate van zekerheid de te behalen effluenteisen kunnen worden gegarandeerd.”.

Hieruit kan de rechtbank niet afleiden dat een afwijking van 0,2 mg/l met betrekking tot de waarde van N-inert in het effluent (ontwerp)wijzigingen met zich mee had moeten brengen en/of zou moeten brengen.

4.119. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het niet aannemelijk geworden dat een historische effluentwaarde OON = 1,7 mg/l in plaats van N = 0,5 tot 1,5 mg/l aanleiding was geweest of moet zijn voor een ontwerpwijziging om te kunnen voldoen aan de eis N=7. De vorderingen V en VI van Besix moeten daarom - voor wat betreft N-inert - worden afgewezen.

4.120. Over vordering VII van Besix heeft de rechtbank eerder beslist dat deze deels toewijsbaar is (ro. I-5.174). De rechtbank ziet reden om daarop terug te komen en deze vordering voor wat betreft N-inert alsnog geheel af te wijzen. Zoals hiervoor ook is overwogen staat immers vast dat de Vraagspecificatie destijds geen onjuistheden of onvolledigheden bevatte over de hoeveelheid N-inert in het influent, en dat er nadien voor wat betreft N-inert ook geen sprake was van een afwijkende influentsamenstelling. De gevraagde verklaring voor recht dat het Waterschap daar verantwoordelijk voor zou zijn, of dat het in zijn risicosfeer zou vallen, heeft daarom voor zover het gaat om N-inert geen betekenis. Over vorderingen 16, 17 en 18 is al beslist (zie ro. I5.175 tot en met 5.177).

BZV/CZV

4.121. CZV staat voor chemisch zuurstofverbruik en BZV voor Biochemisch / Biologisch zuurstofverbruik. BZV is een component van CZV (ontleend aan 6.2.2 antwoordakte Waterschap):

De verhouding tussen BZV en CZV (BZV/CZV-ratio) geeft een indicatie over de biologische afbreekbaarheid en het zuurstofverbruik (nr. 7.39 dagvaarding).

4.122. De rechtbank wijst terug naar ro. I-5.152 tot en met I-5.155 van het tussenvonnis van 3 augustus 2022 en de daarin besproken rapporten. Op het laatstgenoemde rapport had Besix toentertijd nog niet kunnen reageren. Besix is bij tussenvonnis in de gelegenheid gesteld om dit te doen en de rechtbank heeft iedere beslissing aangehouden.

4.123. Besix heeft van de geboden gelegenheid gebruik gemaakt in haar akte van 26 oktober 2022 (H8).

Besix begint met een punt van orde: ze vindt dat zij nu het laatste woord mag hebben ten aanzien van de rapporten en dat het Waterschap nu niet meer mag reageren op dit punt.

Besix merkt vervolgens op dat “de maatvoering van het biologische zuiveringsproces (en bijbehorende operationele parameters) in hoge mate afhankelijk is van de samenstelling van het influent [..]”. Besix c.q. W+B signaleert een trend met steeds meer afwijkingen naar boven ten opzichte van de Vraagspecificatie. Ze vergelijkt een actief-slibsysteem met de gekozen EssDe®. Voor een actief slibsysteem is de stijgende trend gunstig, voor EssDe® niet. Besix herhaalt de eerdere conclusies van W+B: a) de feitelijke BZV-vracht in het influent is groter dan aangegeven in de Vraagspecificatie; b) de spreidingskarakteristiek BZV (berekend met interkwartielafstand) is sinds 2014 sterk toegenomen en wijkt af van de Vraagspecificatie; c) de BZV/CZV-verhouding is groter dan in de Vraagspecificatie.

Besix brengt een notitie (prod. B-194) in het geding van W+B waarin gereageerd wordt op de laatste notities van het Waterschap. Over a) de BZV-vracht stelt Besix kort gezegd dat deze (ook na 2020) 12% hoger is ten opzichte van de Vraagspecificatie. Over b) de spreidingskarakteristiek van de BZV-vracht zegt Besix samengevat dat zowel de interkwartielafstand als de standaardafwijking inzicht geven in de spreiding van de influentvrachten en daarmee relevant zijn voor het bepalen van de ontwerpuitgangspunten. Over de BZV/CZV-verhouding zegt Besix dat de stellingen van het Waterschap feitelijk zelfstandige betekenis missen omdat deze voortbouwen op de stellingen bij punten a) en b). Op de verdere inhoud van dit rapport komt de rechtbank te spreken bij de beoordeling.

Besix benadrukt dat er dus onjuistheden / onvolkomenheden over BZV/CZV in de Vraagspecificatie zijn opgenomen. Dit heeft volgens haar een belangrijke invloed op het ontwerp. De gevolgen dienen voor rekening en risico van het Waterschap te komen, aldus Besix. Besix concludeert dat haar vorderingen V, VI, VII toewijsbaar zijn.

4.124. Het Waterschap reageert in zijn antwoordakte inhoudelijk op de akte van Besix van 26 oktober 2022. Het Waterschap benadrukt dat Besix erkent dat EssDe® niet werkt. Het Waterschap vindt het in dat licht curieus dat Besix stelt schade te hebben geleden ten gevolge van een minieme afwijking van een van de influentparameters. Het Waterschap stelt dat er minder stikstof in het influent zat, dus van een nadelig effect op de EssDe® was geen sprake. Het Waterschap heeft geen innovatief systeem geëist. Over de BZV-vracht stelt het Waterschap dat er geen significante afwijking is ten opzichte van de Vraagspecificatie, te weten tussen de 7 en 12% bij een betrouwbaarheidsinterval van ±11%. Zelfs als er een hogere BZV-vracht zou zijn, dan wordt dit volgens het Waterschap gecompenseerd door een lagere hoeveelheid zwevende stof (met lagere slibproductie tot gevolg). Daarom kan Besix geen schade hebben geleden. Over de spreidingskarakteristiek zegt het Waterschap dat dit gaat over hoe ver verschillende metingen uit elkaar liggen. Hoe verder de punten van elkaar verwijderd zijn, hoe hoger de karakteristiek en hoe dichter bij elkaar, hoe lager. Het Waterschap stelt dat niet kan worden vastgesteld dat er een grotere spreidingskarakteristiek is. Hij betwist dat de door W+B gehanteerde methode van de interkwartielafstand juist is en benadrukt dat de door RHDHV gebruikte methode - ook volgens Besix / W+B - wel juist is. Het Waterschap stelt dat de relatieve standaardafwijking in de periode 2014-2021 minder was dan in de periode 2009-2013. Maar zelfs als de spreidingskarakteristiek groter was dan verwacht, dan had het ontwerp voldoende robuust moeten zijn om dit te ondervangen.

Ten aanzien van de verhouding BZV/CZV blijft het Waterschap bij zijn conclusie dat er te weinig gegevens zijn om een deugdelijke conclusie over dit punt te trekken. Het Waterschap geeft aan dat de verhouding niet in de Vraagspecificatie is opgenomen en ook geen factor is bij de procesgaranties. Het Waterschap ziet de relevantie er niet van in. Wat volgens het Waterschap wel duidelijk is, is dat de BZV/CZV-verhouding wel binnen de bandbreedte van de 95% interval is gebleven. Voor zover er sprake is van een gemiddelde stijging, dan betreft dit de stap tussen 0,415 en 0,461. Dit is geen relevante stijging omdat bijvoorbeeld het afvalwater van huishoudens doorgaans een BZV / CZV van 0,5 heeft.

4.125. De rechtbank verwerpt het verweer van Besix op het punt van de goede procesorde. De rechtbank heeft het Waterschap in staat gesteld om te reageren bij antwoordakte. Besix kon op haar beurt ter zitting daarop reageren.

4.126. In de kern komt de discussie over het influent - en dus ook over BZV/CZV - neer op de vraag of het influent zo anders was dan contractueel aangenomen, dat dit een relevante bijdrage heeft geleverd aan het niet halen van de effluenteis.

4.127. De rechtbank oordeelt dat niet is vast komen te staan dat sprake is van een dermate hoge(re) BZV-vracht in het influent (afgezet tegen de waarden in de Vraagspecificatie) dat dit een relevant negatief effect heeft (gehad) op de uitkomst van het zuiveringsproces. Zelfs niet als er op dit punt een afwijking van 12% zou zijn ten opzichte van de Vraagspecificatie.

Besix heeft onvoldoende weersproken dat het betrouwbaarheidsinterval van ±11% juist is. Besix c.q. W+B stelt in de eerste plaats dat onduidelijk is hoe het Waterschap aan de ±11% komt, maar lijkt vervolgens wel met een vergelijkbaar percentage te rekenen: 15.192 minus 13.573 = 1.619 / 15.192 x 100 = 10,65% (p. 4|8, prod. B-194). Besix stelt dat de waarde uit de Vraagspecificatie van 13.526 onder de ondergrens van het betrouwbaarheidsinterval van 13.573 ligt. Maar daarmee is nog steeds niet gegeven dat dit een relevante invloed heeft (gehad) op het zuiveringsproces. De rechtbank acht het niet aannemelijk geworden dat een verschil van 1% ten opzichte van de hoogste waarde van het betrouwbaarheidsinterval van 11% daartoe zou leiden. Daarnaast heeft Besix de gestelde positieve invloeden van de lagere hoeveelheden zwevende stof onvoldoende weersproken.

4.128. Evenmin is komen vast te staan dat de spreidingskarakteristiek van de BZV-vracht (dermate) afwijkt van de Vraagspecificatie en/of van dusdanige invloed is geweest dat hierdoor de uitkomst van het zuiveringsproces nadelig is beïnvloed. Dit volgt met name uit de tussen partijen gevoerde discussie over de juiste rekenmethode. Besix gaat uit van de interkwartielafstand en het Waterschap van de standaardafwijking. Besix stelt dat beide methoden juist zijn en het Waterschap dat enkel de door hem gehanteerde methode juist is.

Tussen partijen is niet in geschil dat de toepassing van de interkwartielafstand leidt tot het aannemen van een toename in de spreiding, terwijl de toepassing van de standaardafwijking juist leidt tot een afname in de spreiding. Hieruit vloeit voort dat hantering van de (ook voor Besix) acceptabele methode van standaardafwijking tot de vaststelling leidt dat er geen sprake is van een relevante wijziging van de spreidingskarakteristiek van de BZV-vracht ten opzichte van het contract. Daarmee ontvalt de feitelijke grondslag aan het betoog van Besix.

4.129. Tot slot is er ook voor de BZV/CZV-verhouding niet vast komen te staan dat hier sprake is van een relevante toename. Kort gezegd stelt Besix dat een hogere ratio zorgt voor meer zuurstofvraag en -gebruik en dat dit leidt tot meer benodigd reactorvolume en mogelijk zuurstoftekorten met negatieve effecten op de effluentkwaliteit in de vorm van meer stikstof en fosfor. De rechtbank overweegt dat de toegestane stikstofwaarden (N) weliswaar veel hoger zijn dan overeengekomen, maar dat Besix niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit het gevolg is van een afwijkende BZC/CZV-verhouding. In het licht van de betwisting door het Waterschap is niet vast komen te staan dat er een afwijking is ten opzichte van de uit de Vraagspecificatie af te leiden gegevens, en ook niet dat als een dergelijke afwijking moet worden aangenomen, deze significant is. Daarmee is de stelling van het Waterschap dat de verhouding wel binnen de bandbreedte van de 95% betrouwbaarheidsinterval is gebleven, onvoldoende gemotiveerd weerlegd. Bovendien heeft Besix in het licht van de stelling van het Waterschap dat een stijging van 0,415 naar 0,461 niet relevant is voor de werking van de RWZI omdat huisvuil doorgaans een verhouding van 0,5 kent, haar standpunt niet afdoende onderbouwd. Daarnaast zorgen de conclusies over de BZV-vracht en -spreiding ervoor dat het minder aannemelijk is dat de ratio significant afwijkt.

4.130. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de vorderingen V, VI en VII van Besix - voor zover het gaat om BZV/CZV - zullen worden afwezen.

4.131. Vordering 16 van het Waterschap (verklaring voor recht dat geen sprake was van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie) zal voor wat betreft BZV/CZV worden afgewezen. De vaststelling in conventie dat Besix onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake is van relevante onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie op het vlak van BZV/CZV, betekent nog niet dat in reconventie met zekerheid kan worden vastgesteld dat die onjuistheden of onvolledigheden er niet waren. Dat zou nader moeten worden onderzocht, waarbij de bewijslast op het Waterschap zou rusten. Daarbij heeft het Waterschap echter na de afwijzing van de vorderingen van Besix geen belang.

4.132. Vordering 17 van het Waterschap (verklaring voor recht dat Besix aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de (onderzoeken naar de) vermeende afwijkingen in de influentsamenstelling) is voor wat betreft BZV/CZV toewijsbaar. Volgens vaste rechtspraak zijn de (onderzoeks)kosten die het Waterschap gerechtvaardigd heeft moeten maken in het kader van het door hem gevoerde verweer, toewijsbaar. Hoge Raad 18 februari 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR6164, onder 5.3.2). Dit betekent dat ook vordering 18 van het Waterschap (veroordeling van Besix tot betaling van de in vordering 17 bedoelde schade) in beginsel toewijsbaar is voor wat betreft BZV/CZV. De rechtbank heeft echter nog onvoldoende inzicht in de specifieke onderzoekskosten die al dan niet zijn gemaakt ten behoeve van BZV/ CZV. Het Waterschap krijgt de gelegenheid om deze kosten alsnog op te geven en te onderbouwen.

OB en P-tot

4.133. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank beslist dat voor wat betreft OB en P-tot de vorderingen V, VI en VII van Besix en vordering 16 van het Waterschap moeten worden afgewezen (ro. I-5.183.1 en 5.183.2).

4.134. De rechtbank heeft beslist dat vordering 17 van het Waterschap voor wat betreft OB en P-tot zal worden toegewezen, en een beslissing over vordering 18 van het Waterschap aangehouden totdat partijen zich over de schade hebben kunnen uitlaten.

4.135. De rechtbank heeft partijen nog niet in de gelegenheid gesteld zich uit te laten (geen onderdeel van ro. I-5.312) en zal dit alsnog doen in dit vonnis.

Legionella (discussiepunt IV)

4.136. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 de volgende beslissingen genomen.

4.137. De rechtbank heeft de omstandigheid dat legionella een serieus probleem is gebleken voor de RWZI aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van §44 UAV-GC 2005 (ro. I-5.84).

4.138. De rechtbank heeft vastgesteld dat in de Vraagspecificatie helemaal geen specificaties in verband met legionella waren opgenomen, zodat ook geen sprake kan zijn van onjuistheden in die Vraagspecificatie. De rechtbank heeft beslist dat vordering IX van Besix daarom moet worden afgewezen en dat vordering 19 van het Waterschap (verklaring voor recht dat geen sprake was van onjuistheden of onvolledigheid in de Vraagspecificatie) kan worden toegewezen (ro. I5.86 en 5.87).

4.139. De rechtbank heeft ook vastgesteld dat legionella geen onvoorziene omstandigheid is die een ontwerpwijziging nodig maakt. Vordering V van Besix moet daarom - voor wat betreft de legionellaproblematiek - worden afgewezen (ro. I-5.90 en 5.91).

4.140. De rechtbank heeft met het oog op de schadevorderingen 20, 21 en 22 van het Waterschap beslist dat Besix in verband met de legionellaproblematiek hooguit aansprakelijk is in verband met de beheersmaatregelen waarvoor Besix verantwoordelijk was (ro. I-5.93). De rechtbank heeft partijen gelegenheid geboden zich over deze schadevorderingen nader uit te laten (ro. I-5.94). Partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt, waarbij Besix eveneens een verzoek heeft gedaan aan de rechtbank om terug te komen op de eerder genomen beslissingen ter zake van haar vordering IX en vordering 19 van het Waterschap. Voordat de rechtbank de schadevorderingen 20 en 21 zal bespreken, zal zij eerst dit verzoek van Besix beoordelen.

Verzoek om terug te komen op beslissing over vorderingen IX en 19

4.141. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank beslist om vordering IX van Besix af te wijzen, en vordering 19 van het Waterschap toe te wijzen, omdat in de Vraagspecificatie niets was opgenomen over legionella, en er daarin op dit punt dus ook geen onjuistheden stonden vermeld.

4.142. Besix heeft bezwaar tegen deze beslissing en wijst erop dat de rechtbank (ook) heeft geoordeeld dat legionella een onvoorziene omstandigheid is in de zin van §44 UAV-GC 2005, en dat zij daarom de (algehele) afwijzing van vordering IX niet kan volgen. Die vordering luidt immers:

“IX. Voor recht te verklaren dat het Waterschap verantwoordelijk is voor de geconstateerde

onjuistheden c.q. onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de aanwezigheid van

legionella, althans dat de legionellaproblematiek een onvoorziene omstandigheid is als

bedoeld in § 44 UAV-GC, althans in de risicosfeer van het Waterschap valt, en dat het

Waterschap aansprakelijk is voor de door Besix c.s. en de Combinatie daardoor geleden

schade, met veroordeling van het Waterschap tot vergoeding van de door Besix c.s. en de

Combinatie geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.”.

4.143. Besix kan ook de toewijzing van vordering 19 van het Waterschap niet volgen. Die vordering luidt:

“19. Voor recht te verklaren dat geen sprake is of is geweest van onjuistheden of

onvolledigheden in de Overeenkomst (met inbegrip van de Vraagspecificatie) ter zake de

legionellaproblematiek, die zodanig zijn dat zij Besix c.s. ontslaan van de op haar rustende

(ontwerp)verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst om het Werk te realiseren en op te

leveren in overeenstemming met hetgeen in de Overeenkomst is bepaald.”.

Volgens Besix oordeelt de rechtbank weliswaar dat geen sprake is van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie, maar kan de onvoorziene omstandigheid ter zake legionella wel een belemmering vormen voor de (ontwerp)werkzaamheden en het functioneren van de RWZI. Dit betekent volgens Besix dat enkel het eerste deel van vordering 19 toewijsbaar kan zijn en niet het tweede deel.

4.144. Het Waterschap stelt zich op het standpunt dat de rechtbank niet hoeft terug te komen op de toewijzing van zijn vordering 19 omdat legionella weliswaar als onvoorziene omstandigheid wordt aangemerkt, maar niet een omstandigheid is die een ontwerpwijziging nodig maakt. Over vordering IX van Besix stelt het Waterschap dat deze door de rechtbank terecht is afgewezen. Ook hier geeft hij aan dat ontwerpaanpassingen niet nodig zijn.

4.145. De rechtbank komt deels terug op haar beslissing dat vordering IX van Besix volledig moet worden afgewezen. Het is juist, zoals Besix aanvoert, dat legionella moet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van §44 UAV-GC 2005 (zie ro. I-5.84). De met vordering IX gevraagde verklaring voor recht is in zoverre toewijsbaar. Besix meent dat ook toewijsbaar is de door haar gevorderde verklaring voor recht dat het Waterschap aansprakelijk is voor schade die Besix lijdt in verband met noodzakelijke aanpassingen van het ontwerp (nr. 4.5 van haar akte). De rechtbank volgt Besix daarin niet. De rechtbank heeft weliswaar geoordeeld dat eventuele aanpassingen van het ontwerp in verband met legionella voor rekening en risico komen van het Waterschap (ro. I-5.84), maar zij heeft ook geoordeeld (bij de beoordeling van vordering V van Besix) dat de legionellaproblematiek geen ontwerpwijziging nodig maakt en dat het Waterschap ook niet om een wijziging heeft gevraagd (ro. I-5.90). Welke (andere) schade Besix zou lijden in verband met legionella, en waar die schade dan uit bestaat, is door Besix niet naar voren gebracht. Daarbij zij opgemerkt dat door partijen contractuele afspraken zijn gemaakt over het recht dat Besix heeft op vergoeding van eventuele extra kosten die zij moet maken in verband met onvoorziene omstandigheden. Besix kan een dergelijke vergoeding bij het Waterschap claimen via de route van §44 UAV-GC 2005. Dat Besix dit in verband met de legionellaproblematiek heeft gedaan, is niet gesteld of gebleken. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen grond om aan te nemen dat Besix in verband met legionella recht heeft op schadevergoeding. Dat deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.

4.146. De rechtbank zal niet terugkomen op haar beslissing dat vordering 19 van het Waterschap kan worden toegewezen. Aan Besix kan worden toegegeven dat een onvoorziene omstandigheid zoals legionellaproblematiek ertoe kan leiden dat het ontwerp of de overeenkomst moet worden gewijzigd, waarbij denkbaar is dat bepaalde verplichtingen van Besix wijzigen. Dat volgt ook uit onder meer §44 UAV-GC 2005. Vordering 19 van het Waterschap is echter zo geformuleerd dat deze enkel is gebaseerd op het ontbreken van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake van legionella. De rechtbank heeft al geoordeeld dat daarvan geen sprake is omdat er in de Vraagspecificatie helemaal niets is bepaald over legionella. Dit betekent dat vordering 19 van het Waterschap toewijsbaar is, ook het tweede deel daarvan, waarbij de rechtbank wel opmerkt dat toewijzing van vordering 19 het Waterschap niet vrijwaart van de gevolgen van eventuele andere aanspraken die Besix kan hebben omdat sprake is van een onvoorziene omstandigheid.

De schadevorderingen van het Waterschap in verband met legionella

4.147. Na het tussenvonnis van 3 augustus 2022 hebben partijen zich uitgelaten over de schadevorderingen 20, 21 en 22 van het Waterschap. Het debat tussen partijen ziet in de eerste plaats op de vraag op wie (de verantwoordelijkheid voor) het beheer rust. Daarnaast zijn partijen het er niet over eens of de door het Waterschap getroffen maatregelen, waarvoor hij een vergoeding vordert, als beheersmaatregelen kwalificeren.

Op wie rust (de verantwoordelijkheid voor) het beheer?

4.148. Besix stelt zich op het standpunt dat zij voor slechts een beperkte periode en in beperkte mate het beheer heeft gevoerd, te weten alleen over de nieuwe onderdelen, en enkel gedurende de bouw- en renovatiefase. Zij verwijst daarvoor naar wat over het beheer is bepaald in het Algemeen werkplan keuren, testen en opstart, versie 5.0 van 3 mei 2018 (prod. B-176). Concreet stelt Besix dat de DEMON®-installatie op 22 november 2017 in beheer aan het Waterschap is overgedragen (prod. B-177). De problemen met legionella kwamen pas medio 2018 naar voren en pas in december 2018 werd er tot actie gemaand. Toen heeft Besix uit coulance het beheer overgenomen en per oktober 2019 weer teruggegeven (prod. B-177). Besix stelt dat zij ter zake de legionellaproblematiek geen beheersverantwoordelijkheid had.

4.149. Het Waterschap betwist dit. Hij stelt dat de beheersverantwoordelijkheid tot het moment van oplevering van het Werk (en dat is nog niet gebeurd) op Besix rust en heeft daartoe verwezen naar een aantal bepalingen uit de contractdocumentatie. Volgens het Waterschap gaat de door Besix aangehaalde overdracht van het beheer enkel om de feitelijke uitvoering daarvan.

4.150. De rechtbank stelt het Waterschap op dit punt in het gelijk en overweegt daartoe het volgende.

4.151. Zoals de rechtbank eerder heeft vastgesteld (ro. I-5.83) heeft Besix bij de mondelinge behandeling van 22 maart 2022 erkend dat de kosten voor het afdekken van de tank op grond van artikel 3.1 van de basisovereenkomst voor rekening komen van Besix als beheerder. In artikel 3.1 staat dat Besix het Werk zal realiseren overeenkomstig het bepaalde in de daar opgesomde contractdocumenten. Een van de in artikel 3.1 van de basisovereenkomst genoemde documenten is de Vraagspecificatie.

4.152. In Deel 0, par. 4.2 van de Vraagspecificatie staat:

“4.2 Soorten werkzaamheden

De Werkzaamheden binnen het kader van de overeenkomst bestaan op hoofdlijnen uit onderstaande onderdelen.

(…)

 Beheer, onderhoud en instandhouding van rwzi ’s-Hertogenbosch tot aan de (deel)acceptatie(s).

 Beheer, Onderhouden en instandhouding van rwzi ’s-Hertogenbosch in de onderhoudsperiode.”

In deel 2, par. 5.2 van de Vraagspecificatie staat:

“5.2 Uitvoeren

Uitvoeren valt uiteen in de volgende deelprocessen:

 realiseren objecten;

 uitvoeren van beheer en onderhoud;”

In deel 2, par. 5.2.2 van de Vraagspecificatie staat:

“5.2.2 Uitvoeren beheer en onderhoud tijdens de uitvoeringsfase en onderhoudstermijn

Doelstelling

Het onderhouden en beheren van gerealiseerde en in gebruik genomen Objecten

gedurende de uitvoeringsperiode en onderhoudstermijn.

Werkzaamheden

De Opdrachtnemer dient de volgende activiteiten uit te voeren:

• (…);

• (…);

• verzorgen tijdelijk beheer;

• het trainen van het personeel van de Opdrachtgever.

Proceseisen

Opstellen beheer en onderhoudsplan

De Opdrachtnemer dient een beheer- en onderhoudsplan op te stellen voor het beheer

en onderhoud van alle gerealiseerde objecten tijdens de uitvoeringsperiode en

onderhoudstermijn.

(…)

Verzorgen tijdelijk beheer

De Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor tijdelijk beheer (gedurende de

uitvoeringsfase van af het moment dat de Objecten in gebruik worden genomen door de

Opdrachtnemer tot einde onderhouds- en garantieperiode ) van alle Objecten. De

Opdrachtgever kan in goed overleg beheer- en onderhoudstaken doen. Zie bijlage 38 voor meer details.”

4.153. De rechtbank verwijst naar artikel 13 van de basisovereenkomst waarin de onderhouds- en garantietermijnen zijn bepaald. Het uitgangspunt is 12 maanden na oplevering van het Werk als geheel.

4.154. In bijlage 38, bedoeld in het hiervoor aangehaalde artikel 5.2.2 van deel 2 van de Vraagspecificatie, staat:

"Na een succesvolle proefperiode van 45 dagen volgt handover 1. De toekomstige beheerder en onderhouder van de Opdrachtgever ontvangen een onderhoudsinstructie en leren de installatie kennen. De restpunten worden aan het einde van de proefperiode vastgesteld en een datum waarop deze opgelost dienen te zijn.

De opdrachtgever kan in goed overleg beheer en onderhoudstaken doen, maar de verantwoording blijft bij de Opdrachtnemer.

Nadat de restpunten zijn opgelost en de betreffende installatie(-s) goed heeft (hebben) gedraaid volgt handover 2. De Opdrachtgever neemt dan het beheer (en eventueel onderhoud) over van dat deel van het werk.

Nadat de laatste handover 2 is gedaan start pas de onderhoudstermijn en de garantieperiode van het gehele systeem.

Gedurende deze onderhoudstermijn blijft de Opdrachtnemer dus verantwoordelijk voor het beheer en onderhoud in verband met het aantonen van de garantiewaardes.”

4.155. Door Besix is een beroep gedaan op het Algemeen werkplan keuren, testen en opstart, versie 5.0 van 3 mei 2018 (prod. B-176). Hierin wordt in paragraaf 1.4 onder meer verwezen naar de hiervoor aangehaalde Vraagspecificatie deel 2 en bijlage 38 als van toepassing zijnde contractdocumenten. In paragraaf 9 van dit werkplan, met de titel “proefperiode en meetjaar”, staat:

“Nadat alle hoofdobjecten gereed zijn en de restpunten zijn opgelost start de proefperiode. Na een succesvolle proefperiode van 45 dagen start het meetjaar. Gedurende het meetjaar zal het beheer van de zuivering door Beheer worden uitgevoerd, maar blijft ON [rechtbank: Opdrachtnemer] hiervoor verantwoordelijk in verband met het aantonen van de garantiewaardes (EMVI). (…)”

4.156. De rechtbank is van oordeel dat uit de hiervoor aangehaalde passages volgt dat totdat het Werk is opgeleverd en de onderhouds- en garantietermijn is verstreken, de beheersverantwoordelijkheid in beginsel bij Besix ligt. Dit is ook het geval als het beheer feitelijk al door het Waterschap wordt uitgevoerd.

Zijn de door het Waterschap getroffen maatregelen aan te merken als beheersmaatregelen?

4.157. Partijen twisten over de vraag of de maatregelen die het Waterschap heeft getroffen, en waarvoor hij een vergoeding vordert, als beheersmaatregelen zijn aan te merken.

4.158. Het Waterschap stelt dat er geen sluitende juridische definitie is van het begrip beheersmaatregel, maar dat er over het algemeen onder wordt verstaan: de maatregelen die worden genomen om risico's te beheersen. Verder wijst het Waterschap naar de Handreiking legionellapreventie in biologische afvalwaterzuiveringsinstallaties van de KWR (de KWR-handreiking) waarin staat: "beheersmaatregelen zijn gericht op het beheersen van de groei en/of verspreiding van legionellabacteriën vanuit de AWI.”.

4.159. Het Waterschap stelt dat in de KWR-handreiking meerdere maatregelen worden genoemd, die het Waterschap op eigen kosten heeft toegepast:

4.160. Ad a) Het Waterschap stelt dat de drijvende drielaags ballendekking die hij heeft toegepast op het beluchtingsbassin van de DEMON®-installatie noodzakelijk was omdat de hexagonafdekking van Besix niet voldeed. Deze dreef namelijk uiteen door luchtbellen van de beluchtingstank. De kosten bedragen volgens het Waterschap € 33.520,-.

4.161. Ad b) Het Waterschap stelt dat hij onderzoek heeft gedaan naar een chemische afdodingsinstallatie, daartoe een tijdelijke installatie heeft aangebracht, en (bij bewezen effectiviteit) een permanente installatie heeft laten aanbrengen. De installatie past hypochloriet toe om legionella in het effluent vanuit de DEMON®-installatie af te doden. Het Waterschap vordert € 669.532,73 voor de daarmee gepaard gaande kosten.

4.162. Ad c) Het Waterschap merkt eerst op dat rechtsoverweging I-5.95 een onjuistheid bevat - waarover hierna meer bij de beoordeling - en stelt dat het verlagen van de temperatuur middels een warmtewisselaar een effectieve manier is om de groei en verspreiding van legionella te beheersen. Hij geeft aan dat hij met Besix een discussie had over het functioneren van de door Besix aangebrachte centraatkoeler (een warmtewisselaar om het centraat vanuit de slibgisting, dat dient als voeding voor het DEMON®-proces, af te koelen van 52 °C naar maximaal 30 °C). Volgens het Waterschap werkte deze niet naar behoren. Na meerdere sommaties heeft het Waterschap zelf een nieuwe warmtewisselaar laten installeren waarmee de temperatuur in de DEMON®-installatie kan worden beheerst tot maximaal 30 °C en de groei van legionella wordt verminderd. Het Waterschap vordert in verband hiermee een bedrag van € 232.992,35.

4.163. Besix betwist de door het Waterschap gehanteerde uitleg van beheersmaatregelen. Zij betwist ook de validiteit van de KWR-handreiking. Zij wijst erop dat de eerste versie van die handreiking uit 2022 stamt (dus van na het moment waarop maatregelen tegen legionella moesten worden genomen) en nog omgeven is met onzekerheden. Besix stelt dat beheersmaatregelen de maatregelen zijn die zij als beheerder op grond van de basisovereenkomst moet treffen. Beheersmaatregelen moeten volgens Besix onderscheiden worden van ontwerpaanpassingen. Besix verwijst ter onderbouwing naar een notitie van W+B waarin staat:

“[..] Wij zien beheersmaatregelen als tijdelijke aanpassingen die het ontwerp niet beïnvloeden: zoals het tijdelijk leeg zetten en ontsmetten van de DEMON en gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen (PBM's). Ontwerpaanpassingen veranderen het proces langdurig of permanent door bijv. onderdelen toe te voegen. Het afdekken van de DEMON, de afdodingsinstallatie en het permanent verlagen van de temperatuur van de DEMON vallen dan onder deze categorie. Dit zijn immers investeringen die eenmalig getroffen worden en langdurig/permanent effect hebben. Daarnaast hebben ze mogelijk ook invloed op andere onderdelen van het ontwerp: door de DEMON op een lagere temperatuur te bedrijven neemt de verwijdering van stikstof af en moeten ook elders ontwerpaanpassingen gedaan worden.”

4.164. Besix stelt onverplicht verschillende (beheers)maatregelen te hebben getroffen, omdat het Waterschap daarop aandrong en om haar personeel te beschermen. Besix meent dat de maatregelen waarvan het Waterschap nu betaling vordert ontwerpaanpassingen zijn omdat deze het ontwerp en het functioneren van de RWZI raken.

4.165. Over a) de drielaags ballenafdekking stelt Besix dat zij onverplicht, naar aanleiding van sommaties van het Waterschap, een eenlaags hexagonafdekking heeft aangebracht, wat in de KWR-handleiding als valide keuze staat vermeld. Volgens Besix is dit een ontwerpkeuze/-aanpassing omdat de keuze voor een dergelijke afdekking gevolgen heeft voor de (wijze van) operatie van de DEMON®-reactor en daarmee voor de RWZI als geheel. Besix verwijst ter onderbouwing naar de notitie van W+B (prod. B-198). Besix betwist dat de hexagonafdekking niet afdoende zou zijn. Zij betwist de noodzaak van de door het Waterschap aangebrachte drielaags ballenafdekking. Besix meent dat - voor zover de rechtbank een verplichting op dat vlak zou aannemen - zij met de hexagonafdekking aan haar verplichtingen heeft voldaan.

4.166. Over b) de afdodingsinstallatie stelt Besix dat de gekozen afdoding met chemische middelen (waaronder chloor) hoogst ongebruikelijk is in een biologische installatie zoals de DEMON®-reactor. Sterker nog, chloor doodt de nuttige bacteriën in het slib die voor zuivering zorgen en vormt daarmee een risico en gevaar voor de effluentkwaliteit. Het betreft een ontwerpaanpassing, aldus Besix.

4.167. Over c) de nieuwe warmtewisselaar voor temperatuurbeheersing stelt Besix dat het Waterschap bij de aanbesteding geen eisen heeft gesteld aan de (maximum)temperatuur in de DEMON®-reactor. In de ontwerpdocumentatie is uiteindelijk wel een temperatuurmarge opgenomen voor de DEMON®-reactor: tussen de 20 en 30 °C. Dit om te zorgen voor een goede aansluiting op de EssDe®. Het was echter geen eis van het Waterschap dat de DEMON®-reactor tot maximaal 30 °C zou worden bedreven, en primair stelt Besix dat het Waterschap daar dan ook geen rechten aan kan ontlenen, zeker niet nu het Waterschap geen EssDe® meer wil en zonder toepassing van EssDe® de ontwerptemperatuur in de DEMON®-reactor irrelevant is. Subsidiair stelt Besix dat de koelapparatuur die zij had gerealiseerd kon zorgen voor een temperatuur van maximaal 30 °C in de DEMON®-reactor.

Volgens Besix behelst de door het Waterschap toegepaste nieuwe warmtewisselaar een ontwerpaanpassing, waarvan de noodzaak en effectiviteit onduidelijk is. Volgens Besix is het een ontwerpaanpassing omdat met het permanent verlagen van de temperatuur er minder stikstof wordt verwijderd, wat gevolgen heeft voor het (gehele) zuiveringsproces. Ter onderbouwing verwijst zij naar een notitie van W+B (prod. B-198).

4.168. De rechtbank zal eerst stilstaan bij wat zij verstaat onder beheersmaatregelen. Vervolgens zal zij beoordelen of de door het Waterschap getroffen maatregelen hieronder vallen.

4.169. De rechtbank is van oordeel dat het Waterschap de term ‘beheersmaatregel' te ruim interpreteert. Het Waterschap betrekt het aspect van beheersen in het algemeen op de groei en verspreiding van legionella. De strekking van het begrip is echter beperkter, te weten: de maatregelen die Besix als beheerder moet nemen om de groei en verspreiding van legionella te controleren en tegen te gaan. De kern van beheer zit er naar het oordeel van de rechtbank in dat een beheerder als een goed huisvader omspringt met het object dat onder zijn hoede is. Een beheerder verandert de bestemming of inrichting van het object niet. Hij bewaakt wat er is en neemt in geval van calamiteiten noodmaatregelen om de schade te beperken. Alles wat verder gaat, valt binnen het domein van de eigenaar. Vertaald naar de RWZI betekent dit concreet dat alles wat een significante verandering of toevoeging is aan cruciale (zuiverings)onderdelen van het ontwerp en wat invloed heeft op de beoogde werking van de RWZI, geen beheersmaatregel meer is, maar een ontwerpwijziging.

4.170. Voor wat betreft a) de drielaags ballenafdekking is de rechtbank met het Waterschap van oordeel dat dit een beheersmaatregel is, die het Waterschap op kosten van Besix mocht realiseren omdat de door Besix gekozen ballenafdekking niet effectief was. De rechtbank licht dit als volgt toe.

4.171. De redenering van Besix onder 4.24 en 4.25 van haar antwoordakte, dat de afdekking een ontwerpaanpassing is en geen beheersmaatregel, overtuigt niet. Dat de keuze voor de afdekking afhing van de operationele condities maakt het nog geen ontwerpkeuze. Het is eerder andersom: de afdekking moest worden afgestemd op het ontwerp. Terecht merkt het Waterschap op dat Besix ook nalaat te concretiseren welke invloed de afdekking heeft op het functioneren van de RWZI.

Daarbij heeft Besix tot twee keer toe erkend dat het verzorgen van de afdekking een beheersmaatregel is. De eerste keer ter zitting van 22 maart 2022 (pagina 32-33 van het proces-verbaal) en de tweede keer in haar antwoordakte. Daarin somt Besix onder 4.20 een aantal maatregelen op die zij heeft getroffen. Zij noemt onder andere de afdekking met hexagons. In 4.21 zegt zij daar vervolgens over:

“Voornoemde maatregelen betreft allemaal maatregelen die Besix c.s. heeft getroffen om personeel in de directe omgeving te beschermen. In die zin kan Besix c.s. als 'beheerder' worden bestempeld. De overige maatregelen die het Waterschap uiteindelijk heeft getroffen (en waarvan zij thans de kosten vordert) zijn vele malen ingrijpender en raken het ontwerp (en functioneren) van de rioolwaterzuiveringsinstallatie.”.

Hiermee boet de betwisting van Besix, dat het hier zou gaan om een beheersmaatregel, op doorslaggevende wijze aan overtuigingskracht in. De rechtbank neemt daarom aan dat hier sprake is van een beheersmaatregel.

4.172. Dat de door Besix gekozen afdekking niet effectief is, wordt geïllustreerd door de foto die is afgedrukt onder 7.1.20 van de akte na tussenvonnis van het Waterschap:

De bedoeling van de afdekking is het voorkomen van het verspreiden van legionella via aerosolen. Om effectief te zijn, moet de afdekking het wateroppervlak ook daadwerkelijk bedekken. Dat is hier niet het geval. Gelet op de foto komt het relaas van het Waterschap dat de hexagons uit elkaar worden geduwd door de beluchting van de tank aannemelijk voor. Besix heeft onvoldoende weersproken dat deze foto correct en representatief is. Het enkele feit dat de KWR-handreiking een hexagonafdekking als optie geeft, is onvoldoende om aan te nemen dat deze afdekking zonder meer effectief is. Zoals Besix zelf ook al aanstipte, zijn de operationele condities van belang. In dit geval maken de operationele condities van de beluchtingstank de hexagonafdekking ineffectief.

4.173. Omdat Besix gehouden was beheersmaatregelen te treffen en omdat de door haar gekozen aanpak niet effectief bleek, was het aan haar om andere maatregelen, zoals de drielaags ballenafdekking, aan te brengen. Zij heeft dit echter niet gedaan, ook niet na sommaties door het Waterschap. Besix is voldoende in de gelegenheid gesteld om de aanpassingen door te voeren. Toen zij van deze gelegenheid geen gebruik maakte, was het Waterschap gerechtigd om op kosten van Besix de drielaags ballenafdekking aan te brengen. Besix heeft onvoldoende weersproken dat de drielaags ballenafdekking effectief is. Dat die afdekking effectief is volgt in de eerste plaats uit het rapport van RHDHV (prod. W202) en in de tweede plaats heeft Besix het zelf als een effectieve maatregel op grond van de KWR-handleiding bestempeld. De kosten van deze maatregel zijn in beginsel toewijsbaar.

4.174. Voor wat betreft b) de afdodingsinstallatie oordeelt de rechtbank dat het toevoegen van een afdodingsinstallatie een aanpassing van het ontwerp is en verder gaat dan beheer. Immers wordt er een extra component toegevoegd aan het ontwerp c.q. een extra (zuiverings)proces toegevoegd aan de RWZI. Zoals eerder al is geoordeeld was legionella geen omstandigheid waarmee Besix bij het maken van het ontwerp rekening had hoeven te houden. Evenwel wordt de samenstelling van het effluent wel gewijzigd door de toevoeging van de afdodingsinstallatie c.q. de chemicaliën. De kosten van deze maatregel zijn niet toewijsbaar.

4.175. Voor wat betreft c) de nieuwe warmtewisselaar voor temperatuurbeheersing oordeelt de rechtbank dat ook deze niet is aan te merken als een beheersmaatregel. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

4.176. In rechtsoverweging I-595 overwoog de rechtbank:

“- dat [E] in die notitie ook opmerkt dat het verlagen van de temperatuur van de DEMON®-installatie geen passende maatregel was; dat lijkt vooralsnog fataal voor het verwijt van het Waterschap dat Besix de DEMON®-installatie op een lagere temperatuur dan de ideale temperatuur volgens het STOWA had moeten laten functioneren omdat het ontwerp van Besix uitging van een temperatuur tussen 20 en 30 °C.”.

Deze overweging van de rechtbank blijkt bij nader inzien niet juist te zijn. Terecht wijst het Waterschap erop dat RHDHV die uitlating heeft gedaan in het kader van het functioneren van de RWZI als geheel. Het verlagen van de temperatuur tot onder het gebied waar legionella zich prettig voelt (32-42 °C), is op zichzelf een goede manier om legionella tegen te gaan, maar deze verlaging heeft een dusdanig negatief effect op het functioneren van de RWZI, dat dat daarom niet als een passende beheersmaatregel kan worden gezien.

4.177. Tussen partijen is niet in geschil dat in het ontwerp van Besix een koelinstallatie (c.q. een warmtewisselaar) was opgenomen. Deze had als functie om het zogeheten centraat dat kwam vanuit de slibgisting af te koelen van 52 °C naar 20-30 °C. De rechtbank stelt vast Besix in dit opzicht het overeengekomen ontwerp heeft uitgevoerd. Daarnaast staat tussen partijen vast dat het Waterschap vervolgens een nieuwe koelinstallatie heeft laten ontwerpen en uitvoeren en deze heeft geïnstalleerd om de koelinstallatie van Besix te vervangen.

4.178. Partijen twisten over de noodzaak tot vervangen van de koelinstallatie. Het Waterschap stelt dat de installatie van Besix niet voldoende koelde en dat Besix ondanks aanmaningen daar zelf niets aan heeft gedaan. Doordat er niet voldoende werd gekoeld, liep de temperatuur te hoog op en ontstond er legionella. Volgens het Waterschap heeft de nieuwe koelinstallatie er weer voor gezorgd dat de DEMON®-reactor kon worden bedreven op de temperatuur van het uitvoeringsontwerp (20-30 °C). Besix betwist dat haar installatie niet goed werkte. Zij stelt dat het Waterschap zelf de temperatuur regelde en deze heeft laten oplopen tot waardes waarop de koelinstallatie niet berekend was en ook niet hoefde te zijn. Het Waterschap reageert daarop met de stelling dat niet hij, maar juist Besix de temperatuur heeft verhoogd om een verhoogd stikstofverwijderingsrendement te verkrijgen om het gebrek aan verwijderingsrendement elders in de RWZI te compenseren. Besix, op haar beurt, handhaaft haar stelling dat de temperatuurverhoging door het Waterschap is bewerkstelligd, maar erkent dat de reden is gelegen in de wens om meer stikstof te verwijderen.

4.179. Naar het oordeel van de rechtbank gaat deze discussie in feite over het al dan niet functioneren van EssDe® / DEMON® op het punt van de zuivering. Het is met andere woorden een discussie over de deugdelijkheid van het ontwerp van Besix. Deze discussie hoort niet thuis bij het vraagstuk over de verantwoordelijkheid voor het treffen van beheersmaatregelen ter voorkoming van legionella. Weliswaar zal het verlagen van de temperatuur in de DEMON®-reactor tot onder de waardes waarbij legionella zich prettig voelt, zorgen voor minder legionella, maar dat maakt het vervangen van een deel van de installatie nog niet tot een maatregel die een beheerder moet nemen. Een en ander wordt goed geïllustreerd door het verhandelde ter zitting op dit punt:

“ [I] : de slibgisting wordt afgekoeld met deze koeling. De koeling zit in het deel van het proces dat de voeding naar de demon gereguleerd wordt. Dat is de centraatkoeler. Die is vervangen.

Mr. Bik: heeft dat iets te maken met legionella, dat koelen, of gewoon met de zuivering?

Mr. Klijn: Dat is denk ik de kernvraag van de discussie. Er heeft legionella kunnen ontstaan omdat de Demon op de te hoge temperatuur werd gedreven. Dat is een tekortschieten. De koeler moest dat risico beperken.

Mr. Bik: de Demon werd op een hogere temperatuur gestookt om voldoende stikstof te verwijderen, omdat de EssDe niet goed functioneerde?

Mr. Steeghs: correct.

Mr. Klijn: er wordt vanwege het falen van de EssDe aan knoppen gedraaid waardoor er legionellaproblemen ontstaan. Dat is het wrange. En als we maatregelen opdragen als Waterschap, zegt Besix niet meer te kunnen voldoen. [..].”.

4.180. Omdat het plaatsen van een nieuwe warmtewisselaar niet is aan te merken als een beheersmaatregel, komt de gestelde grondslag aan de vordering te ontvallen. Dat de bestaande koeler (die is vervangen) niet voldeed, staat nog geenszins vast, gelet op de discussie die partijen daar nog over voeren. Ook als deze niet voldeed, heeft het Waterschap dat niet aan haar schadevordering ten grondslag gelegd. De kosten van deze maatregel zijn niet toewijsbaar.

Conclusie ten aanzien van de schadevorderingen 20, 21 en 22

4.181. De rechtbank concludeert dat alleen de kosten in verband met de drielaags ballenafdekking zijn aan te merken als kosten voor een beheersmaatregel waarvoor Besix verantwoordelijk was. Vordering 20 van het Waterschap is in zoverre toewijsbaar: de rechtbank zal voor recht verklaren dat Besix aansprakelijk is voor de schade van het Waterschap die verband houdt met het aanbrengen van de drielaags ballenafdekking in verband met de legionellaproblematiek op de RWZI Den Bosch. Ook vordering 21 zal in die beperkte zin worden toegewezen. De gevraagde verwijzing naar de schadestaat is in beginsel toewijsbaar, omdat de mogelijkheid van schade - eventuele kosten van onderzoek, voorbereiding en beheer verband houdend met het aanschaffen en aanbrengen van de afdekking - voldoende aannemelijk is. Niet helemaal duidelijk is echter of het Waterschap daarop wel aanspraak maakt in dit verband. Het Waterschap mag zich daarover nog uitlaten. Vordering 22 tot betaling van een voorschot van € 700.000,‑ zal worden afgewezen, omdat alleen de kosten in verband met de drielaags ballenafdekking onder de schade vallen en het Waterschap de (aanschaf)kosten daarvan à € 33.520,‑ al heeft verrekend (zie hierna onder ro. Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.). Over de hoogte van eventuele andere kosten in verband met die afdekking is door het Waterschap niets gesteld of onderbouwd, zodat er geen grond is voor toewijzing van een voorschot.

Slibverwerking factor 1,3 (discussiepunt V)

4.182. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 overwoog de rechtbank als volgt:

“5.203. De rechtbank constateert dat eis S.3 niet inhoudt dat de sliblijn in staat moet zijn 130% van de gemiddelde aanvoer van extern slib te verwerken, maar dat het ontwerp van de sliblijn moet zijn gebaseerd op die 130%. Het staat vast dat één onderdeel van het ontwerp niet aan die eis voldoet. Het Waterschap kan daarom van Besix verlangen dat zij haar ontwerp zodanig aanpast dat ook bij de toevoer van het extern slib naar de twee weegtrechters rekening wordt gehouden met de piekfactor 1,3. Dat vordert het Waterschap echter niet.

5.204. De vorderingen van het Waterschap betreffen alleen de aansprakelijkheid van Besix voor de schade van het Waterschap. Bij de mondelinge behandeling zijn de schadevorderingen nog niet extensief behandeld, zodat de rechtbank partijen in de gelegenheid zal stellen zich daarover nader uit te laten.”.

4.183. Partijen hebben gebruik gemaakt van deze gelegenheid om zich uit te laten.

4.184. Het Waterschap heeft in zijn akte van 26 oktober 2022 zijn eis gewijzigd. Het Waterschap heeft aan zijn vordering 23 een subsidiair deel toegevoegd, en vordering 24 uitgebreid met een vordering van wettelijke rente, waardoor die vorderingen nu als volgt luiden:

“ 23. Primair: voor recht te verklaren dat Besix c.s. jegens het Waterschap toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van EisID S.3 van de Vraagspecificatie Deel 1 en dat zij dientengevolge aansprakelijk is voor de schade die het Waterschap hierdoor heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, in de vorm van gederfde inkomsten door de ontoereikende capaciteit van de sliblijn, nader op te maken bij staat.

a. Subsidiair: Besix c.s. te veroordelen tot het aanpassen van haar ontwerp zodanig dat de aanvoer van de sliblijn (en specifiek de weegtrechters) voldoen aan EisIS S.3 van Vraagspecificatie 1 en daarmee zullen zijn gedimensioneerd op 130% van de gemiddelde aanvoer van extern slib.

24. Besix en Besix Sanotec hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade die het Waterschap heeft geleden, lijdt en nog zal lijden als gevolg van het tekortschieten in de nakoming van EisID S.3 van de Vraagspecificatie, vermeerderd met wettelijke rente, nader op te maken bij staat.”.

4.185. Het Waterschap schat zijn schade op dit moment in op € 667.920,-. Dit zijn de kosten die volgens het Waterschap naar verwachting nodig zijn om - kort gezegd - de trechters juist te dimensioneren. Ter onderbouwing verwijst hij naar productie W-234. Subsidiair vordert het Waterschap dat Besix de benodigde aanpassing van het ontwerp zal doen, en deze vervolgens zal uitvoeren.

4.186. Besix stelt voorop dat het Waterschap geen daadwerkelijke herstelkosten heeft gemaakt. Voor het door het Waterschap genoemde schadebedrag ontbreekt volgens haar iedere onderbouwing. Besix stelt dat het Waterschap geen schade zal lijden omdat de gerealiseerde sliblijn - ondanks de lichte onderdimensionering van de weegtrechters – feitelijk aan de capaciteitseis voldoet. Zij verwijst daartoe naar de as-builtdocumentatie, die dit aantoont. Volgens Besix toont alleen het Technologisch ontwerp UO niet expliciet aan dat bij de toevoer van het extern slib naar de twee weegtrechters rekening wordt gehouden met de piekfactor 1,3. Volgens Besix kan dit worden opgelost door de bewoordingen in het Technologisch ontwerp UO aan te passen. Ter onderbouwing heeft Besix een notitie overgelegd van W+B van 15 december 2022 (prod. B-204) met daarin een voorstel voor deze ontwerpaanpassing. Besix geeft aan daarvoor VTW 149 te gaan indienen met een wijzigingsvoorstel ex § 15 UAV-GC 2005. Daarmee wordt volgens Besix voldaan aan wat de rechtbank overwoog in ro. I-5.203. Besix stelt dat er geen herstelwerkzaamheden aan de weegtrechters hoeven te worden uitgevoerd, en concludeert daarom tot afwijzing van de vorderingen 23 en 24 van het Waterschap.

De rechtbank overweegt het volgende.

4.187. Vaststaat dat de weegtrechters - op zichzelf beschouwd - niet voldoen aan de EisID S.3. In zoverre is sprake van een toerekenbare tekortkoming van Besix en is de door het Waterschap gevorderde verklaring voor recht (het eerste deel van vordering 23) toewijsbaar.

4.188. Met het tweede deel van vordering 23 vraagt het Waterschap in verband met die tekortkoming om voor recht te verklaren dat hij recht heeft op vergoeding van zijn schade in de vorm van gederfde inkomsten door de ontoereikende capaciteit van de sliblijn. Het Waterschap heeft zich na het tussenvonnis niet nader uitgelaten over deze schade wegens gederfde inkomsten, zoals bedoeld in zijn vordering 23. De rechtbank begrijpt uit wat het Waterschap in verband met onderdeel (b) van zijn vorderingen 37 t/m 39 (discussiepunt X) aanvoert in zijn akte van 26 oktober 2022 (onder 11.3.1 en verder), dat het gaat om inkomsten uit de productie van biogas die het Waterschap is misgelopen doordat er gedurende langere tijd minder extern slib kon worden verwerkt. Dat deze verminderde slibverwerking het gevolg was van de onderdimensionering van de weegtrechters, is door het Waterschap echter niet gesteld of onderbouwd. In 11.3.3 van zijn akte van 26 oktober 2022 erkent het Waterschap dat de sliblijn vanaf november 2021 voor wat betreft de capaciteit voldoet aan de Vraagspecificatie. Dat de weegtrechters tussentijds zijn aangepast, is niet gesteld of gebleken. De rechtbank ziet dan ook geen grond om aan te nemen dat de schade die het Waterschap stelt te hebben geleden, in de vorm van gederfde inkomsten, het gevolg is geweest van een tekortkoming ter zake van de weegtrechters, als bedoeld in het eerste deel van vordering 23. Het tweede deel van vordering 23 moet daarom worden afgewezen. Voor zover het Waterschap op andere gronden schadevergoeding vordert wegens een verminderde capaciteit van de sliblijn gedurende een bepaalde periode, verwijst de rechtbank naar ro. 4.212 en verder over onderdeel (b) van de vorderingen 37 t/m 39 van het Waterschap.

4.189. In zijn akte van 26 oktober 2022 stelt het Waterschap - naar de rechtbank aanneemt in verband met zijn subsidiaire vordering 23a en zijn vordering 24 - dat de weegtrechters moeten worden aangepast. Hoewel vaststaat dat de weegtrechters niet voldoen aan de EisID S.3 wegens onderdimensionering, is de rechtbank van oordeel dat in redelijkheid van Besix niet kan worden verlangd dat zij de kosten voor een aanpassing van de weegtrechters voor haar rekening neemt, of dat Besix de aanpassing zelf uitvoert, zoals het Waterschap eist. Niet gesteld is welk redelijk belang het Waterschap heeft bij een dergelijke aanpassing. Van het Waterschap had wel mogen worden verwacht dat hij dit duidelijk zou maken, nu tussen partijen immers vaststaat dat de sliblijn als geheel voor wat betreft de capaciteit voldoet aan de Vraagspecificatie. Het Waterschap erkent dat onder meer in 11.3.3 van zijn akte van 26 oktober 2022. Het Waterschap betwist ook niet het met een notitie van W+B (prod. B-204) onderbouwde standpunt van Besix, dat de weegtrechters ruim voldoende capaciteit hebben om ook de extern-slibaanvoer met piekfactor 1,3 te verwerken, en dat voor wat betreft de door de rechtbank bedoelde ontwerpaanpassing (ro. I-5.203) kan worden volstaan met een tekstuele correctie van het Technologisch ontwerp UO. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van dit standpunt van Besix. Van schade voor het Waterschap door de onderdimensionering van de weegtrechters en/of van een belang van het Waterschap bij aanpassing van de weegtrechters is geen sprake, en de subsidiaire vordering 23a en vordering 24 van het Waterschap moeten daarom worden afgewezen.

4.190. De conclusie luidt dat het eerste deel van vordering 23 van het Waterschap (de verklaring voor recht dat Besix toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van EisID S.3) toewijsbaar is, maar dat het tweede deel van die vordering 23 en ook de vorderingen 23a en 24 van het Waterschap moeten worden afgewezen.

4.191. De rechtbank stelt in dit verband nog vast dat Besix heeft aangekondigd een wijzigingsvoorstel te zullen voorleggen aan het Waterschap middels VTW 149, voor een correctie van het Technologisch ontwerp UO op haar initiatief ex § 15 UAV-GC 2005. De kosten van deze correctie zullen naar het oordeel van de rechtbank voor rekening van Besix moeten komen, omdat deze correctie noodzakelijk is in verband met een tekortkoming van Besix.

De korting van artikel 18.1 van de basisovereenkomst (discussiepunt VI)

4.192. Dit discussiepunt ziet op de vorderingen 25, 26 en 27 van het Waterschap waarover de rechtbank al een oordeel heeft gegeven in het tussenvonnis van 3 augustus 2022. Zie hierna bij de samenvatting onder 4.345.

De boetes op grond van artikel 16 basisovereenkomst (discussiepunt VII)

4.193. Dit discussiepunt ziet op de vorderingen 28 t/m 31 van het Waterschap waarover de rechtbank eveneens al een oordeel heeft gegeven in het tussenvonnis van 3 augustus 2022. Zie hierna bij de samenvatting onder 4.346 en 4.347.

De uitvoering van restpunten (discussiepunt VIII)

4.194. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank beslist dat de vorderingen 32, 33 en 34 van het Waterschap moeten worden afgewezen, kort gezegd omdat het Waterschap niet aan zijn stelplicht heeft voldaan ten aanzien van welke restpunten Besix is tekortgeschoten, en omdat uit een door het Waterschap overgelegd Excelbestand niet volgt dat het als gevolg daarvan werkzaamheden tot een bedrag van € 905.525,46 aan derden heeft uitbesteed (ro. I-5.243).

Verzoek om terug te komen op bindende eindbeslissing

4.195. Het Waterschap heeft in de akte na tussenvonnis de rechtbank verzocht van deze (voorgenomen) beslissing terug te komen.

4.196. Het Waterschap vermoedt dat de rechtbank abusievelijk prod. W-192 niet bij haar beschouwing heeft betrokken, waarin het Waterschap nauwkeurig heeft vermeld welke derde partij voor welk bedrag de resterende werkzaamheden heeft uitgevoerd. Het oordeel van de rechtbank is volgens hem daarom gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag.

Het Waterschap voert ook aan dat met de toewijzing van vordering 8 (ro. I5.66) vaststaat dat Besix toerekenbaar tekort is geschoten en de schade zal moeten vergoeden die daar het gevolg van is. Daaronder valt volgens het Waterschap ook de schade die is ontstaan doordat hij resterende werkzaamheden door derden heeft moeten laten uitvoeren. Het Waterschap meent voldoende te hebben gesteld gelet op de lage drempel die geldt voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het Waterschap meent dat de rechtbank niet zo resoluut mocht beslissen de vorderingen 32, 33 en 34 af te wijzen wegens het niet voldoen aan de stelplicht, en dat de rechtbank zijn bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd.

4.197. Besix heeft in haar antwoordakte aangevoerd dat en waarom de rechtbank de vorderingen terecht heeft afgewezen en daar niet op terug kan komen.

De rechtbank overweegt het volgende.

4.198. De beslissing van de rechtbank om de vorderingen 32, 33 en 34 af te wijzen, is een bindende eindbeslissing. De rechtbank kan daar enkel op terugkomen als deze beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.

4.199. Het is juist, zoals het Waterschap heeft opgemerkt, dat de rechtbank in haar overwegingen abusievelijk heeft gerefereerd aan de lijst met uitbesteed werk die was overgelegd als prod. W-166 en niet (ook) aan de geactualiseerde lijst die was overgelegd als prod. W-192. Naar het oordeel van de rechtbank doet dit uiteindelijk evenwel niets af aan de feitelijke en juridische juistheid van haar eerdere beslissing en de rechtbank zal daar dan ook niet op terugkomen. De rechtbank licht dat als volgt toe.

4.200. Vaststaat dat de restpunten waar de vorderingen 32, 33 en 34 van het Waterschap op zien, geen (relevant) verband houden met de EssDe®-problematiek (ro. I-5.240). Zoals ook Besix bepleit, is de aangekondigde toewijzing van vordering 8 van het Waterschap hier dan ook niet relevant: die toewijzing ziet enkel op de toerekenbare tekortkoming van Besix ter zake de ongeschiktheid van EssDe® (ro. I-5.66 en ro. 4.76). Het is aan het Waterschap om duidelijk aan te geven ten aanzien van welke restpunten schadevergoeding wordt gevorderd en voor elk van die restpunten te stellen en onderbouwen waaruit de toerekenbare tekortkoming van Besix heeft bestaan.

4.201. Zoals de rechtbank eerder al heeft beslist, is het Waterschap daar niet in geslaagd. Uit de overgelegde versies van de restpuntenlijst en de daarover gevoerde correspondentie blijkt niet ten aanzien van welke restpunten Besix nu precies zou zijn tekortgeschoten en waar die tekortkomingen uit zouden hebben bestaan. Uit de overgelegde versies van de lijst met uitbestede werkzaamheden blijkt bovendien ook niet in hoeverre de daarop vermelde werkzaamheden een gevolg zijn van de beweerdelijke - maar niet concreet omschreven - tekortkomingen van Besix. Een koppeling tussen de restpuntenlijst en de lijst met uitbestede werkzaamheden is door het Waterschap niet gemaakt. Dat geldt niet alleen voor de lijst met uitbestede werkzaamheden die als prod. W-166 is overgelegd, waar de rechtbank in het tussenvonnis aan heeft gerefereerd, maar ook voor de als prod. W-192 overgelegde geactualiseerde lijst met uitbestede werkzaamheden. Hierin staan weliswaar allerhande werkzaamheden opgesomd die in opdracht van het Waterschap door derden zouden zijn uitgevoerd, maar door het Waterschap is niet gesteld of onderbouwd waarom de kosten daarvan voor rekening van Besix moeten komen. Net als prod. W-166 roept ook prod. W192 bovendien de nodige vragen op. Zo zijn onder meer enkele grote posten ten aanzien van de kwesties geur, legionella en influent van deze lijst verdwenen maar is het eindbedrag slechts bijgesteld van € 748.368,- naar € 743.345,- (beide bedragen ex btw) en is het aantal posten toegenomen van 26 naar 37, waaruit volgt dat er nieuwe posten zijn toegevoegd. Door het Waterschap is hier in de akte eiswijziging van 4 februari 2022 geen toelichting op gegeven. Ook als rekening wordt gehouden met prod. W-192 kan de rechtbank daarom niet anders dan oordelen dat het Waterschap niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Aan een bewijsopdracht wordt daarom niet toegekomen. Omdat het Waterschap niet of onvoldoende heeft gesteld hoe de restpunten zich verhouden tot een tekortschieten van Besix in dat opzicht, komt de rechtbank ook niet toe aan de vraag of over de mogelijkheid van schade voldoende is gesteld voor een verwijzing naar de schadestaat.

4.202. De rechtbank ziet gelet op het voorgaande geen grond om terug te komen op haar beslissing om de vorderingen 32, 33 en 34 van het Waterschap af te wijzen.

4.203. De rechtbank stelt vast dat het Waterschap bij zijn akte na tussenvonnis opnieuw een geactualiseerde lijst met uitbestede werkzaamheden heeft overgelegd (prod. W235), met daarop dezelfde 37 punten, nu sluitend op een bedrag van € 828.116,53 (ex btw), voorzien van facturen en/of orderbonnen (prod. W-236). Het Waterschap heeft bovendien bij elk van deze 37 punten alsnog een korte toelichting gegeven. De rechtbank ziet gelet op de eerder gegeven beslissing, waarop zij niet zal terugkomen, geen ruimte om nog rekening te houden met deze aanvullende stukken en stellingen van het Waterschap. Zoals de rechtbank ter zitting al heeft aangegeven, diende zij prod. W-192 alsnog in haar oordeel te betrekken, maar geeft de omstandigheid dat de rechtbank dat eerder niet had gedaan, aan het Waterschap niet het recht zijn stellingen met betrekking tot de restpunten van een nadere toelichting en onderbouwing te voorzien.

Eisvermeerdering

4.204. Het Waterschap heeft in zijn akte na tussenvonnis niet alleen de rechtbank gevraagd om terug te komen op haar beslissing over de vorderingen 32, 33 en 34, maar deze vorderingen ook anders geformuleerd en uitgebreid middels een eisvermeerdering.

4.205. De vorderingen 32, 33(a en b) en 34 van het Waterschap luiden thans als volgt:

32. Voor recht te verklaren dat Besix ten aanzien van de werkzaamheden op de Lijst Uitbestede Werkzaamheden en de Nieuwe Lijst Uitbestede Werkzaamheden is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, ondanks dat het Waterschap haar deswege op rechtsgeldige wijze schriftelijk in gebreke heeft gesteld op de voet van paragraaf 43 lid 2 UAV-GC 2005, zodat het Waterschap gerechtigd was en is de betreffende werkzaamheden, voor zover die onderdeel vormen van het overeengekomen Werk, in eigen beheer te voltooien of te doen voltooien, onverminderd de instandhouding van de overige rechten en plichten volgend uit de Overeenkomst en onverminderd het recht van het Waterschap op aanvullende en/of vervangende schadevergoeding.

33a. Besix hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de kosten voor de werkzaamheden op de Lijst Uitbestede Werkzaamheden die het Waterschap aan derden heeft uitbesteed, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop het Waterschap de verschillende kosten voor de werkzaamheden op de Lijst Uitbestede Werkzaamheden heeft voldaan, nader op te maken bij staat;

33b. Besix hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de kosten voor de werkzaamheden op de Nieuwe Lijst Uitbestede Werkzaamheden die het Waterschap aan derden heeft uitbesteed, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop het Waterschap de verschillende kosten voor de werkzaamheden op de Lijst Uitbestede Werkzaamheden heeft voldaan, nader op te maken bij staat;

34. Besix hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 600.000,- althans van een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag, bij wijze van voorschot op de vergoeding van de kosten voor de werkzaamheden op de Lijst Uitbestede Werkzaamheden en/of de Nieuwe Lijst Uitbestede Werkzaamheden die het Waterschap aan derden heeft uitbesteed, nader op te maken bij staat.

4.206. Voor zover deze vorderingen zijn geherformuleerd doordat de aanduiding ‘Restpuntenlijst’ is vervangen door ‘Lijst Uitbestede Werkzaamheden’ is dit niet meer relevant, aangezien de rechtbank daarover al heeft beslist en op die beslissing niet zal terugkomen (zie ro. 4.202).

4.207. Het Waterschap heeft deze vorderingen niet alleen anders geformuleerd maar ook uitgebreid. De vorderingen zien nu ook op de ‘Nieuwe Lijst Uitbestede Werkzaamheden’ en omvatten tevens een vordering tot vergoeding van wettelijke rente. Deze nieuwe lijst is overgelegd als prod. W-237 met de onderliggende facturen en/of orderbonnen als prod. W238. De nieuwe lijst omvat 18 punten en sluit op een bedrag van € 615.357,- (ex btw). Volgens het Waterschap gaat het om restpunten die niet eerder in het geding zijn gebracht en waarvan sommige pas na de mondelinge behandeling in maart 2022 aan derden zijn uitbesteed. Het Waterschap heeft in zijn akte voor elk nieuw restpunt een korte omschrijving gegeven van de werkzaamheden die zijn uitgevoerd en daarbij vermeld waarom deze volgens hem voor rekening van Besix moeten komen.

4.208. Besix meent dat deze eisvermeerdering buiten beschouwing moet worden gelaten omdat de restpuntendiscussie al in het tussenvonnis is afgedaan. Mocht de rechtbank

de eisvermeerdering wel toestaan, dan vraagt Besix om zich nog over de nieuwe restpunten

te mogen uitlaten. Besix heeft alvast wel enkele kanttekeningen geplaatst: volgens Besix werkten de betreffende onderdelen naar behoren toen ze aan het Waterschap werden overgedragen, is zij niet verantwoordelijk voor vervanging van slijtage-onderdelen, en is zij ter zake de 18 punten nooit in gebreke gesteld en dus ook niet in verzuim komen te verkeren.

De rechtbank overweegt het volgende.

4.209. De eisvermeerdering in de vorderingen 32, 33b en 34 die ziet op de 18 nieuwe restpunten wordt toegestaan, nu - zoals ook Besix bepleit - in feite sprake is van afzonderlijke geschilpunten en over deze nieuwe restpunten nog niet is beslist.

4.210. Vaststaat dat Besix ten aanzien van de 18 nieuwe restpunten niet in gebreke is gesteld. Volgens het Waterschap was dat niet nodig en verkeerde Besix al in verzuim omdat uit het handelen en mededelingen van Besix kon en mocht worden afgeleid dat Besix alle openstaande verplichtingen niet meer zou nakomen. Op welk handelen of welke mededelingen van Besix het Waterschap hier doelt, heeft hij niet toegelicht. De rechtbank acht evenwel niet relevant of hier sprake zou kunnen zijn van een situatie als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW waar het Waterschap op doelt. In § 43 lid 2 UAV-GC 2005 is immers een schriftelijke ingebrekestelling voorgeschreven en dat een dergelijke ingebrekestelling heeft plaatsgevonden maakt ook uitdrukkelijk onderdeel uit van de door het Waterschap gevorderde verklaring voor recht (zie diens vordering 32). Aangezien vaststaat dat een dergelijke ingebrekestelling niet heeft plaatsgevonden, moet deze vordering worden afgewezen. De daarop voortbordurende vorderingen 33b en 34 moeten daarom ook ten aanzien van de 18 nieuwe restpunten worden afgewezen.

Biogas (discussiepunt IX)

4.211. Dit discussiepunt ziet op de vorderingen 35 en 36 van het Waterschap waarover de rechtbank al een oordeel heeft gegeven in het tussenvonnis van 3 augustus 2022. Zie hierna bij de samenvatting onder 4.350.

Overige schade Waterschap (discussiepunt X)

4.212. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank partijen gelegenheid gegeven zich uit te laten over de vorderingen 37, 38 en 39 van het Waterschap, en het daartegen door Besix gevoerde verweer, omdat deze vorderingen bij de mondelinge behandeling in maart 2022 niet aan de orde waren gekomen (ro. I-5.256).

4.213. Het Waterschap heeft in de akte na tussenvonnis de drie in vordering 37 genoemde schadeposten (a) extra projectkosten, (b) extra afzetkosten extern slib en (c) kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik nader toegelicht en onderbouwd. Daarnaast heeft het Waterschap middels een eiswijziging zijn vorderingen 37, 38 en 39 aangevuld door daarin onder (d) ook op te nemen de beslagkosten, die eerder onderdeel waren van vordering 40. Ook heeft het Waterschap zijn eis vermeerderd door in vordering 38 wettelijke rente te vorderen over de posten van vordering 37.

4.214. Besix heeft in haar antwoordakte gemotiveerd verweer gevoerd. Besix beroept zich onder meer op haar recht op bouwtijdverlenging, op het ontbreken van een voldoende concrete onderbouwing van de schadeposten, op het ontbreken van causaal verband met de te late oplevering, en op het feit dat het Waterschap slechts recht heeft op een vergoeding van schade voor zover die hoger is dan de boete wegens te late oplevering. Besix betwist de schadeposten ook inhoudelijk.

De rechtbank overweegt het volgende.

4.215. Vorderingen 37, 38 en 39 van het Waterschap zien op de schade die het Waterschap stelt te hebben geleden wegens (a) extra projectkosten, (b) extra afzetkosten extern slib, en (c) kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik. Het betreft dezelfde drie schadeposten die het Waterschap ook opvoert bij zijn vordering 8 (zie ook hiervoor onder ro. 4.73 e.v.) en overigens ook als verrekenpost (zie hierna onder ro. 4.301). Het Waterschap voert in vordering 37 en 38 onder (d) ook de beslagkosten op, daar komt de rechtbank verderop in dit vonnis nog op terug (zie ro. 4.223 en 4.318 e.v.).

4.216. Tijdens de mondelinge behandeling op 20 juni 2023 heeft het Waterschap, in reactie op vragen daarover van de rechtbank, toegelicht dat hij de aansprakelijkheid van Besix voor deze drie schadeposten (a), (b) en (c) op twee juridische grondslagen baseert: op artikel 16.2 van de basisovereenkomst, dat het Waterschap recht geeft op vergoeding van schade bij te laat opleveren van het Werk door Besix, en op de toerekenbare tekortkoming van Besix wegens ondeugdelijk nakomen van de basisovereenkomst, die de rechtbank reeds heeft vastgesteld (ro. I-5.65). Een uitsplitsing van de verschillende (onderdelen van de) gestelde schadeposten naar hun grondslag is door het Waterschap (nog) niet gemaakt, terwijl dit - zoals de rechtbank op de zitting ook heeft aangegeven - wel relevant is om de hoogte van een eventueel toe te wijzen voorschot te kunnen bepalen. Duidelijkheid over de grondslag van de verschillende schadeposten is onder meer van belang omdat vertragingsschade op grond van artikel 16.2 van de basisovereenkomst slechts toewijsbaar is voor zover die schade hoger is dan het boetebedrag wegens te late oplevering.

4.217. Uit procestechnische overwegingen heeft het Waterschap er vervolgens tijdens de mondelinge behandeling voor gekozen om zijn vordering ter verkrijging van een voorschot - vordering 39 - in te trekken. Het Waterschap heeft zijn vorderingen 37 en 38 gehandhaafd. Het Waterschap heeft aangegeven graag een oordeel van de rechtbank te verkrijgen over de grondslagen voor aansprakelijkheid van Besix, waarna het Waterschap de in vorderingen 37 en 38 genoemde schadeposten nader wil onderbouwen in een schadestaatprocedure.

4.218. De rechtbank overweegt dat het Waterschap op de twee door hem genoemde grondslagen recht heeft op schadevergoeding. Het staat immers vast dat Besix te laat is met het opleveren van het Werk, zodat het Waterschap een beroep kan doen op artikel 16.2 van de basisovereenkomst. En zoals de rechtbank eerder al heeft beslist, bij de beoordeling van (het eerste deel van) vordering 8 van het Waterschap, heeft het Waterschap ook recht op vergoeding van de schade die is veroorzaakt doordat EssDe® niet functioneert, wat aan Besix moet worden toegerekend (ro. I-5.66 en ro. 4.78).

4.219. Wat de schade is die het Waterschap op deze twee grondslagen kan vorderen staat nog niet vast. Dat het Waterschap recht heeft op vergoeding voor de door hem genoemde schadeposten (a), (b) en (c) is door Besix gemotiveerd betwist en staat daarom nog niet vast. Vordering 37 (verklaring voor recht dat Besix verplicht is tot vergoeding van deze drie schadeposten) zal om die reden worden afgewezen, maar dat betekent niet dat deze posten in de schadestaatprocedure niet meer aan de orde kunnen komen, zoals hierna wordt overwogen.

4.220. Hoewel dus nog niet duidelijk is of de door het Waterschap gestelde schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen, en zo ja, tot welk bedrag, is wel aannemelijk dat het Waterschap mogelijk schade lijdt door de (veel) te late oplevering en door het niet goed functioneren van de toegepaste EssDe®-technologie. Het is bovendien voldoende aannemelijk dat die schade, voor zover het vertragingsschade betreft, mogelijk uitstijgt boven het boetebedrag van € 3.650.000,-. Meer zekerheid over de schade is voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet vereist.

4.221. Zoals op de zitting met partijen is besproken, zal vordering 38 worden toegewezen in die zin dat Besix zal worden veroordeeld om aan het Waterschap te vergoeden alle schade die het Waterschap heeft geleden en nog zal lijden (-) wegens de te late oplevering van het Werk, voor zover die schade uitstijgt boven de toe te kennen boete van € 3.650.000,-, en (-) wegens het niet functioneren van EssDe®, alle schade op te maken bij staat. De rechtbank zal, zoals met partijen is afgestemd op de zitting, bij de toewijzing van vordering 38 opnemen dat de schade volgens het Waterschap bestaat uit de posten ‘extra projectkosten’, ‘extra afzetkosten extern slib’ en ‘kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik’. Daarmee overlapt deze toewijzing van vordering 38 overigens de toewijzing van het schadeonderdeel van vordering 8 voor zover het gaat om schade die verband houdt met het niet functioneren van de EssDe®-technologie (ro. I5.65 en I-5.66 en ro. 4.78).

4.222. In de schadestaatprocedure kan per toewijsbare schadepost tevens een oordeel worden gegeven over de ingangsdatum van de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW, waar het Waterschap naar het oordeel van de rechtbank tevens aanspraak op kan maken.

4.223. Over de beslagkosten overweegt de rechtbank het volgende. Het Waterschap heeft de beslagkosten opgenomen als vierde schadepost in zijn vorderingen 37, 38 en 39, terwijl die beslagkosten ook onderdeel uitmaakten - en nog altijd uitmaken - van zijn vordering 40. Aangezien de grondslag voor het vorderen van de beslagkosten (artikel 706 Rv) een andere is dan de twee hiervoor besproken grondslagen, en een verwijzing naar de schadestaat zoals gevorderd in vordering 38 voor de beslagkosten niet voor de hand ligt omdat die kosten kunnen worden begroot, zal de rechtbank de beslagkosten beoordelen bij vordering 40 van het Waterschap.

Bouwtermijnen en bankgarantie

4.224. Besix vordert van het Waterschap betaling van de nog niet betaalde bouwtermijnen, vermeerderd met rente. Besix vordert een hoofdsom van € 6.928.609,- (vordering X) met verwijzing naar nr.11.3 van de dagvaarding met daarin een overzicht van alle bouwtermijnen, alle door het Waterschap betaalbaar gestelde bedragen en, in de rechterkolom, de door het Waterschap ten onrechte ingehouden bedragen. Het Waterschap heeft opgemerkt dat een optelling van alle bedragen in de rechterkolom niet het gevorderde bedrag van € 6.928.609,- oplevert, maar het bedrag van € 6.908.609,-. Besix heeft dit niet betwist en de rechtbank zal dan ook uitgaan van dit lagere bedrag.

4.225. Besix vordert van het Waterschap ook betaling van het ten onrechte onder de bankgarantie getrokken bedrag van € 1.993.500,-, vermeerderd met rente (vordering XI).

4.226. Het Waterschap heeft als verweer tegen de vorderingen X en XI aangevoerd dat de bouwtermijnen 57a, b en c nog niet opeisbaar zijn, en dat hij de wel opeisbare bouwtermijnen en de getrokken bankgarantie terecht heeft verrekend (of alsnog kan verrekenen) met zijn tegenvorderingen. Het Waterschap heeft zich ook beroepen op een opschortingsrecht.

4.227. Hierna zal de rechtbank deze verweren beoordelen, in welk verband ook het beroep dat door Besix is gedaan op bouwtijdverlenging relevant is en zal worden beoordeeld.

Bouwtermijnen 57a, b en e

4.228. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank Besix in de gelegenheid gesteld te reageren op het verweer van het Waterschap dat de bouwtermijnen 57a, b en e nog niet opeisbaar zijn geworden omdat (nog) niet aan de voorwaarden voor betaling is voldaan (ro. I-5.195).

4.229. Besix stelde in de dagvaarding dat termijn 57a (€ 888.304,-) ziet op een deel van de laatste termijn. Volgens Besix weigerde het Waterschap ten onrechte een prestatieverklaring af te geven voor termijn 57a, nu het Waterschap de betreffende onderdelen volledig in gebruik heeft genomen. In de akte van 26 oktober 2022 heeft Besix aangevoerd dat aan bouwtermijn 57a werkzaamheden ten grondslag liggen (terreinafwerking zoals het aanleggen van bestrating en het aanvullen van grond) die daadwerkelijk zijn uitgevoerd conform het ontwerp.

Besix stelt dat de bouwtermijnen 57b (€ 422.649,-) en 57e (€ 299.851,-) bestaan uit het saldo van de overeengekomen totale aanneemsom minus de al in rekening gebrachte termijnen. Voor de termijnen 57b en 57e heeft Besix geen prestatieverklaring ingediend, maar het Waterschap is deze termijnen volgens Besix wel verschuldigd omdat alle werkzaamheden zijn afgerond, het as-builtdossier aan het Waterschap is overhandigd en het Waterschap het volledige gebruik en beheer van de installatie heeft overgenomen.

4.230. Het Waterschap stelt over bouwtermijn 57a dat hij die niet verschuldigd is omdat deze termijn ziet op 50% van de oplevertermijn en er niet is opgeleverd. Ook de termijnen 57b en 57e zijn volgens het Waterschap niet opeisbaar omdat geen oplevering heeft plaatsgevonden. Voor die laatste twee termijnen zijn bovendien geen prestatieverklaringen aangevraagd.

De rechtbank overweegt het volgende.

4.231. Voor wat betreft termijn 57a heeft Besix in de dagvaarding verwezen naar haar aanvraag om een prestatieverklaring en naar de afwijzing daarvan door het Waterschap (prod. B-150 en B-151). Beide stukken sluiten evenwel niet op elkaar aan. De aanvraag van Besix betreft termijnstaat 57a versienummer 1.0 en op de laatste pagina daarvan staat dat het gaat om de betaalposten BP051 (werkzaamheden aan de infrastructuur) en BP063 (het aanvullen van grond). In de afwijzing van het Waterschap wordt gereageerd op termijnstaat 57a versie 20.pdf waarin de helft van de laatste 5% van alle betaalposten wordt opgevoerd. De aanvraag en de afwijzing lijken dus betrekking te hebben op verschillende betaalposten. De stellingen van Besix in de dagvaarding en in de akte van 26 oktober 2022 sluiten op dezelfde manier niet goed op elkaar aan. Besix heeft aldus niet goed onderbouwd waarop termijn 57a nu precies ziet en waarom deze termijn opeisbaar is. Hoe dan ook moet dit beroep van Besix op de opeisbaarheid van deze termijn worden afgewezen. Indien termijn 57a ziet op uitgevoerde werkzaamheden op het gebied van terreinafwerking, zoals Besix in haar akte stelt, dan ontbreekt een prestatieverklaring van het Waterschap die nodig is om aanspraak te kunnen maken op betaling (§ 33 UAV-GC 2005). Indien met termijn 57a een deel van de oplevertermijn in rekening is gebracht, zoals het Waterschap stelt, dan is die termijn niet opeisbaar geworden omdat vaststaat dat een formele oplevering nog niet heeft plaatsgevonden (ro. I2.1).

4.232. Voor de termijnen 57b en 57e geldt dat zij onderdeel zijn van de oplevertermijn, en ook hiervoor geldt dat door Besix onvoldoende is onderbouwd waarom zij recht heeft op betaling van (delen van) de oplevertermijn, terwijl er nog niet formeel is opgeleverd.

4.233. Van vordering X van Besix kan daarom een bedrag van € 1.610.804,- (het totaal van de bouwtermijnen 57a, b en e) niet worden toegewezen.

4.234. Zoals hierna onder ro. 4.271 nog aan de orde zal komen, kan van vordering X van Besix ook een bedrag van € 180.655,- (onderdeel van bouwtermijn 54) niet worden toegewezen, omdat dit bedrag door het Waterschap is voldaan als onderdeel van bouwtermijn 57c.

Bouwtijdverlenging

4.235. De rechtbank heeft eerder, in het kader van de vraag welk bedrag aan boetes Besix verschuldigd is wegens overschrijding van de contractuele oplevertermijn (discussiepunt VII inzake artikel 18.1 basisovereenkomst), geoordeeld dat het vanwege de maximering van het boetebedrag niet nodig was om vast te stellen over welke periodes Besix die boete precies verschuldigd was, en dat een bewijsopdracht aan Besix ter zake haar stellingen omtrent haar recht op bouwtijdverlenging daarom achterwege kon blijven (ro. I-5.236).

4.236. Zoals de rechtbank ook op de zitting van 20 juni 2023 met partijen heeft besproken, heeft Besix in haar akte van 26 oktober 2022 terecht opgemerkt dat voor een aantal andere geschilpunten dat nog ter beoordeling voorligt, onder meer verband houdend met de bevoegdheid van het Waterschap tot opschorting en/of verrekening met bepaalde schadeposten, wel relevant is in hoeverre Besix recht had op bouwtijdverlenging. Dit geschilpunt komt hier daarom alsnog aan de orde.

4.237. Besix heeft in haar akte van 26 oktober 2022 aangegeven dat zij haar beroep op bouwtijdverlenging handhaaft. Volgens Besix zijn er gaandeweg het project verschillende omstandigheden geweest die hebben geleid tot een aanzienlijke vertraging in de uitvoering van het Werk, en die Besix recht geven op bouwtijdverlenging. Zo heeft het Waterschap veel wijzigingen in het Werk opgedragen aan Besix. Die wijzigingen konden niet altijd tegelijk met de geplande werkzaamheden worden uitgevoerd, en leidden er dan toe dat andere activiteiten later dan gepland konden aanvangen. Die wijzigingen hadden aldus impact op het kritieke pad en resulteerden in een vertraging in het hele Werk die recht geeft op bouwtijdverlenging, zo stelt Besix.

4.238. Besix heeft op 4 september 2018 - enkele weken voor de overeengekomen opleverdatum van 1 oktober 2018 - een aanspraak op 49 weken bouwtijdverlenging voorgelegd aan het Waterschap middels VTW 59 (VTW staat voor ‘verzoek tot wijziging’). Besix heeft VTW 59 voorzien van een memo waarin de aanspraak is toegelicht met verwijzing naar vele andere VTW’s over wijzigingen in het Werk en (andere) vertragende omstandigheden van voor en na 1 mei 2017. Volgens Besix hadden partijen tijdens een stuurgroepvergadering op 23 maart 2017 afgesproken om de termijnverlengingen uit de verschillende VTW’s op deze wijze (op een later moment en gebundeld in VTW 59 ) af te handelen. Besix heeft in aanvulling op VTW 59 nog aanspraak gemaakt op extra bouwtijdverlenging met de indiening van VTW 70 van 11 september 2018 (23 weken), VTW 93 van 26 september 2018 (5 weken) en VTW 91 van 4 oktober 2018 (30 weken).

4.239. Besix meent dat het Waterschap deze aanspraken op bouwtijdverlenging ten onrechte heeft afgewezen en stelt thans dat zij recht heeft op minimaal 49 weken bouwtijdverlenging, te weten tot 9 september 2019. Ter onderbouwing heeft Besix een uitvoerige notitie van 7 februari 2022 overgelegd, waarin de tien VTW’s waarin de vertraging op het kritieke pad hoofdzakelijk zou zijn gelegen (waaronder VTW’s 70 en 91) worden toegelicht, met als bijlage een 19 pagina’s tellende impactanalyse (prod. B178 en B-197).

4.240. Het Waterschap meent dat Besix slechts recht had op drie weken bouwtijdverlenging en wijst daarbij op § 44 en 45 van de UAV-GC 2005, waarin onder meer is bepaald in welke situaties aanspraak kan worden gemaakt op termijnverlenging. Volgens het Waterschap heeft Besix onvoldoende onderbouwd dat aan de gestelde voorwaarden is voldaan. In een uitvoerige notitie heeft het Waterschap de door Besix geclaimde termijnverlenging per VTW betwist (prod. W-150). Het Waterschap meent onder andere dat in veel gevallen de vertragende wijzigingen of omstandigheden voor rekening en risico komen van Besix en/of hooguit hebben geleid tot een verschuiving in de planning van een deelactiviteit, en niet tot een vertraging in het gehele Werk.

4.241. Het Waterschap beroept zich er ook op dat de claims op termijnverlenging door Besix niet tijdig en op de juiste wijze aan het Waterschap zijn voorgelegd, zoals voorgeschreven in § 44 en 45 van de UAV-GC 2005. Het Waterschap betwist dat met Besix op 23 maart 2017 de afspraak zou zijn gemaakt om alle aanspraken op termijnverlenging op een later moment gebundeld af te handelen met een separate VTW 59. Het Waterschap erkent enkel een recht op bouwtijdverlenging van drie weken, zoals vastgesteld in de door hem op 17 mei 2016 goedgekeurde VTW 26.

De rechtbank overweegt als volgt.

4.242. In de eerste plaats stelt de rechtbank vast dat uit de stellingen van Besix, en de door haar overgelegde stukken, niet duidelijk wordt hoe Besix komt tot het aantal van 49 weken, en door welke wijzigingen in het Werk of andere vertragende omstandigheden die vertraging van 49 weken zou zijn veroorzaakt. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.

4.243. In september/oktober 2018 heeft Besix tegenover het Waterschap in totaal aanspraak gemaakt op 107 weken bouwtijdverlenging, middels de VTW’s 59, 70, 93 en 91. VTW 59 was een verzamel-VTW waarin door Besix verlenging werd gevraagd in verband met 23 VTW’s van vóór 1 mei 2017 (25 weken), 16 VTW’s van ná 1 mei 2017 (18 weken) en als compensatie voor niet werkbare periodes wegens feestdagen en weersomstandigheden (6 weken), derhalve in totaal 49 weken. Met de VTW’s 70, 93 en 91 vroeg Besix bovendien verlenging van respectievelijk 23, 5 en 30 weken. In totaal maakt dat 107 weken.

4.244. In deze procedure, meest recent in haar akte van 26 oktober 2022, stelt Besix dat zij recht heeft op minimaal 49 weken bouwtijdverlenging. Besix verwijst daarvoor naar de conclusie van antwoord, waarin zij heeft aangegeven dat de vertragingen die op het kritieke pad lagen - en de oplevering van het Werk met minimaal 49 weken hebben vertraagd - hoofdzakelijk zijn gelegen in een tiental VTW’s, te weten de VTW’s 26, 36, 37, 70, 76, 77, 81, 91, 92 en 102. De meeste van deze VTW’s (met uitzondering van VTW’s 70 en 91) maken onderdeel uit van VTW 59. Besix heeft de tien VTW’s waar zij zich op beroept afzonderlijk toegelicht en per VTW aangegeven om hoeveel weken verlenging het daarbij zou gaan. De acht VTW’s die onderdeel uitmaakten van VTW 59 zouden volgens die toelichting samen hebben geleid tot een vertraging van 35,4 weken. VTW 70 zou hebben geleid tot een vertraging van 23 weken, en VTW 91 tot een vertraging van 27 weken. Als de rechtbank deze weken bij elkaar optelt, komt zij tot een veel hoger aantal weken (85,4) dan de 49 weken die Besix claimt.

4.245. Een andere discrepantie is te zien tussen het memo bij VTW 59 (onder 4.6) waarin Besix voor de VTW’s 76, 77, 81, 92 en 102 samen 14,5 weken verlenging claimt, terwijl zij voor diezelfde vijf VTW’s in de conclusie van antwoord opgeteld 16,4 weken claimt. Ook over het aantal weken verlenging dat gemoeid zou zijn met VTW 91 is Besix niet eenduidig in haar stellingen: in die VTW staat dat het zou gaan om 30 weken, in de dagvaarding noemt Besix een aantal van 12 weken, en in de conclusie van antwoord in reconventie 27 weken. En van welke aantallen weken de rechtbank ook uitgaat, in geen enkel geval levert de optelsom daarvan met de overige weken het aantal van 49 weken op waar Besix aanspraak op maakt. Het is daarom niet helder hoe Besix komt tot 49 weken en in verband met welke wijzigingen in het Werk of andere vertragende omstandigheden Besix nu precies dat recht op 49 weken bouwtijdverlenging claimt.

4.246. In de tweede plaats stelt de rechtbank vast dat Besix de VTW’s waarin zij aanspraak heeft gemaakt op bouwtijdverlenging pas kort voor de overeengekomen opleverdatum (en deels ook nog daarna) heeft ingediend. In verband daarmee overweegt de rechtbank het volgende.

4.247. In § 44 en 45 van de UAV-GC 2005 (deels geciteerd in 3.21 en 3.22 van het tussenvonnis van 3 augustus 2022), die op de overeenkomst van partijen van toepassing zijn, zijn regels gesteld over het recht van de opdrachtnemer op kostenvergoeding en bouwtijdverlenging bij wijzigingen in het Werk en bij andere omstandigheden die leiden tot vertraging. Daarin is niet alleen limitatief bepaald in welke gevallen de opdrachtnemer recht heeft op kostenvergoeding en/of termijnverlenging, maar zijn ook procedurevoorschriften gegeven voor de wijze waarop dat recht moet worden vastgesteld.

4.248. Die procedurevoorschriften houden kort samengevat en op hoofdlijnen het volgende in. Als zich een van de vertragende situaties voordoet als bedoeld in § 44 lid 1 UAV-GC 2005, dan moet Besix, als zij van mening is dat zij recht heeft op kostenvergoeding en/of termijnverlenging, dit met bekwame spoed schriftelijk en gemotiveerd aan het Waterschap mededelen, en daarbij aangeven wat de impact daarvan is op onder meer de overeengekomen datum van oplevering. Besix heeft recht op kostenvergoeding en/of termijnverlenging als dit door het Waterschap wordt erkend (eventueel na overleg), of als het Waterschap na ontvangst van de mededeling van Besix niet met bekwame spoed van zich laat horen, ook niet nadat Besix daartoe een nadere termijn heeft gesteld. In dat geval wordt de aanspraak van Besix geacht door het Waterschap te zijn erkend.

Als sprake is van een wijziging in het Werk op initiatief van het Waterschap, dan rust ingevolge § 45 UAV-GC 2005 op Besix de plicht om zodra zij aan het Waterschap heeft meegedeeld dat zij de wijziging zal uitvoeren, of zodra zij daartoe verplicht wordt, het Waterschap met bekwame spoed schriftelijk een prijsaanbieding te sturen met daarin een opgave van de prijs én van de consequenties voor onder meer de overeengekomen datum van oplevering. Van een aanpassing van de overeenkomst, en van de daarin opgenomen datum van oplevering, is sprake als dit door het Waterschap wordt aanvaard (eventueel na overleg), of als het Waterschap na ontvangst van de prijsaanbieding niet met bekwame spoed van zich laat horen, ook niet nadat Besix daartoe een nadere termijn heeft gesteld. In dat geval wordt de prijsaanbieding geacht door het Waterschap te zijn aanvaard.

4.249. Deze procedurevoorschriften, die meebrengen dat Besix het met spoed aan het Waterschap moet laten weten als zij aanspraak maakt op bouwtijdverlenging (en kostenvergoeding), dienen onder meer ter bescherming van het Waterschap als opdrachtgever, die hierdoor tijdig weet wat de consequenties zijn van bepaalde vertragende omstandigheden die zich voordoen, of van een door hem opgedragen wijziging in het Werk, voor wat betreft extra bouwtijd en extra kosten. Het Waterschap kan hierdoor eventueel kiezen voor een aanpassing van de werkzaamheden. Het nakomen van deze voorschriften behoedt partijen ook voor ingewikkelde discussies achteraf over de invloed van vertragende omstandigheden en extra werk op het verloop van de werkzaamheden.

4.250. VTW 59 is aan het Waterschap voorgelegd op 4 september 2018 maar ziet op vertragingen in het Werk die ruim daarvoor zouden zijn opgetreden. De in VTW 59 verwerkte acht VTW’s waar Besix zich blijkens haar conclusie van antwoord hoofdzakelijk op beroept, hebben betrekking op vertragende omstandigheden die zich voordeden tussen april 2016 en januari 2018. Volgens het Waterschap heeft Besix daarmee gehandeld in strijd met § 44 en 45 van de UAV-GC 2005. Besix betwist niet dat zij door deze laattijdige indiening van haar claim niet heeft gehandeld in overeenstemming met de bedoelde voorschriften uit de UAV-GC 2005, maar volgens Besix was in afwijking van deze voorschriften tussen partijen op 23 maart 2017 de afspraak gemaakt om termijnverlengingen in verband met verschillende VTW’s gebundeld en op een later moment af te handelen middels een afzonderlijke VTW 59. Het Waterschap betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt.

4.251. Over deze afspraak, de aanleiding daarvoor en de uitvoering daarvan, heeft Besix in de dagvaarding het volgende gesteld (waarbij met ‘ON’ wordt bedoeld opdrachtnemer, met ‘OG’ opdrachtgever en met ‘Combinatie’ Besix):

“6.13 Op 22 december 2016 heeft het Waterschap VTW 49 inzake de gascompressor voor [J] (Productie 28) ondertekend. In deze VTW heeft de Combinatie aangegeven dat als gevolg van de procesverstoring door deze VTW een termijnverlening van 6 tot 8 weken nodig is (…).

Bij het ondertekenen van deze VTW heeft het Waterschap een voorbehoud gemaakt bij het akkoord op de planning en toegevoegd dat "termijnverlenging nader te bepalen" is (…).

In het 'Petit Comité Overleg' (het stuurgroepoverleg tussen beslissingsbevoegden van beide partijen, hierna: PC-overleg) van 23 maart 2017 is vervolgens afgesproken dat termijnverlengingen worden afgehandeld middels een separate VTW. In de notulen van het PC-overleg d.d. 23 maart 2017 staat opgetekend (…):

VTW-049 Gascompressor

[J] ; akkoord.ON doet

voorstel voor nieuwe VTW

inzake termijnsverlenging.

Ook eventuele overige aanspraken op termijnverlenging zouden worden toegevoegd aan c.q. worden samengevoegd in deze separate VTW.

VTW 59 inzake termijnverlenging

De Combinatie heeft in lijn met deze afspraak op 16 juni 2017 voor het eerst VTW 59 'Termijnverlenging' ingediend. In deze VTW wordt onder meer aanspraak gemaakt op termijnverlenging in verband met VTW 49 en voorts ook in verband met andere VTW's.

De reden en aanleiding voor VTW 59 wordt door de Combinatie in VTW 59 als volgt verwoord:

"OG heeft een groot aantal VTW's opgedragen aan ON die capaciteit vergen bij ON waardoor de werkzaamheden van de initiële scope vertraging hebben opgelopen. OG en ON hebben afgesproken om de termijnverlenging die hierdoor nodig is af te handelen in voorliggende VTW."

VTW 59 is vervolgens herhaaldelijk aangevuld en aangepast in lijn met de voortgang van het Werk en nieuwe wijzigingen die zich voordeden. De Combinatie heeft haar aanspraak op termijnverlenging ook onderbouwd in een memo 'Termijnverlenging t.b.v. VTW-059' dat als bijlage aan de laatste versie van VTW 59 is toegevoegd (…).”

4.252. De rechtbank stelt vast dat uit het door Besix in 6.15 van haar dagvaarding gegeven citaat uit het verslag van 23 maart 2017 lijkt te volgen dat de afspraak beperkt was tot het voorleggen van een nieuwe VTW door Besix voor de termijnverlenging van VTW 49 (met betrekking tot de gascompressor voor [J] ) die nog nader moest worden bepaald. Volgens het Waterschap was die afspraak ook daartoe beperkt. Voor de stelling van Besix dat tijdens dat overleg een bredere afspraak is gemaakt, die ook zag op andere termijnverlengingen dan die van VTW 49, is in het citaat en ook in de volledige tekst van het verslag van dat overleg, dat door Besix is overgelegd, geen aanknopingspunt te vinden.

4.253. Bij de mondelinge behandeling van 22 maart 2022 is van de zijde van Besix aangegeven dat het overleg van 23 maart 2017 ging over eerdere VTW’s waaraan het Waterschap goedkeuring gaf om het werk uit te voeren met daarbij het voorbehoud: ‘termijnsverlenging nader te bepalen’. Dat liep volgens Besix op. De rechtbank stelt echter vast dat niet is gesteld of gebleken dat er ten tijde van het overleg van 23 maart 2017 naast VTW 49 nog meer VTW’s waren waar het Waterschap dit voorbehoud bij zijn goedkeuring had gemaakt. Anders dan Besix in 6.16 van de dagvaarding stelt, had de eerste versie van VTW 59 van 1 mei 2017 ook uitsluitend betrekking op VTW 49.

4.254. Bij de mondelinge behandeling van 22 maart 2022 heeft Besix erkend dat er maar twee versies van VTW 59 aan het Waterschap zijn voorgelegd. De eerste van 1 mei 2017 en vervolgens een tweede van 4 september 2018. Zoals hiervoor is overwogen, zag die eerste versie alleen op VTW 49. Zoals door het Waterschap is opgemerkt, stond in die eerste versie ook niet vermeld dat er nog actualisaties zouden gaan volgen. Pas in de tweede versie, van 4 september 2018, is door Besix een groot aantal VTW’s opgevoerd, waaronder ook nog een aantal van vóór 1 mei 2017, in verband waarmee Besix recht zou hebben op in totaal 49 weken verlenging. Van een herhaaldelijk aanvullen en aanpassen van VTW 59 in lijn met de voortgang van het Werk en nieuwe wijzigingen die zich voordeden, zoals Besix stelt in 6.18 van de dagvaarding, is dan ook geen sprake geweest. In de versie van 4 september 2018 beroept Besix zich bovendien onder meer op bouwtijdverlenging in verband met VTW’s 36 en 37 die dateren van vóór 23 maart 2017 en waarin helemaal niets stond over vertraging in het Werk, en in verband met VTW’s waarin al wel een aanspraak op bouwtijdverlenging was gedaan door Besix, maar deze was afgewezen door het Waterschap.

4.255. Bij de mondelinge behandeling van 20 juni 2023 heeft Besix aangegeven dat de complexe discussie over de bouwtijdverlenging zou zijn geparkeerd. Ook voor zover eerdere verzoeken om verlenging door het Waterschap waren afgewezen wilde Besix daar naar eigen zeggen nog op terugkomen, omdat zij het daar niet mee eens was. Dat het ‘parkeren’ van de hele bouwtijdverleningsdiscussie is gebeurd in onderlinge samenspraak tussen partijen, met instemming van het Waterschap, is echter door het Waterschap betwist en blijkt ook nergens uit.

4.256. De rechtbank is gelet op dit alles van oordeel dat Besix haar stelling, dat zij op 23 maart 2017 met het Waterschap de afspraak maakte om, in afwijking van de voorschriften van de UAV-GC 2005, de aanspraken op bouwtijdverlenging te bundelen en op een later moment voor te leggen, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Wat Besix over het bestaan van een dergelijke afspraak heeft gesteld, is op essentiële punten onjuist gebleken, en voor het overige niet met stukken of anderszins onderbouwd. Aan de stelplicht is niet voldaan en aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. De rechtbank stelt dan ook vast dat de indiening van VTW 59 heeft plaatsgevonden in strijd met de voorschriften zoals partijen die zijn overeengekomen in de UAV-GC 2005. Besix kan aan de indiening van VTW 59 reeds hierom geen recht op termijnverlenging ontlenen. Aan een inhoudelijke beoordeling van de claim wordt daarom niet toegekomen.

4.257. VTW 26 maakt onderdeel uit van VTW 59 maar was door Besix al eerder aan het Waterschap voorgelegd. Besix heeft hierin aanspraak gemaakt op een termijnverlenging in verband met het aantreffen van NGE-verdachte objecten op verschillende locaties (NGE staat voor ‘niet gesprongen explosieven’). Besix heeft direct bij de indiening van VTW 26 op 25 april 2016 aangegeven dat dit zal leiden tot drie weken vertraging in het Werk. Dat is door het Waterschap geaccordeerd op 17 mei 2016.

Deze bouwtijdverlenging van drie weken wordt door het Waterschap dan ook erkend.

4.258. VTW 70 is door Besix voorgelegd op 11 september 2018 en hierin vermeldt Besix een (extra) vertraging op het kritieke pad van 23 weken omdat door (herhaalde) herstelwerkzaamheden aan geconstateerde lekkages in de beide slibvergistingstanks, de vervolgwerkzaamheden die op 20 april 2017 zouden starten werden vertraagd tot 29 september 2017. Het Waterschap heeft deze VTW niet goedgekeurd.

4.259. De rechtbank stelt vast dat VTW 70 pas geruime tijd nadat de vertraging zich had voorgedaan aan het Waterschap is voorgelegd, waarmee niet is voldaan aan de voorschriften van § 44 en 45 van de UAV-GC 2005. Aan de indiening van VTW 70 kan Besix daarom geen recht op termijnverlenging ontlenen.

4.260. VTW 91 is door Besix voorgelegd op 4 oktober 2018 en hierin vermeldt Besix een (extra) vertraging van 30 weken omdat in verband met een overschrijding van de vergunde stikstofnorm voor effluent alle vijf waterstraten gebruikt moesten worden (om effluentkwaliteit te verbeteren) en de renovatie aan waterlijn 2 zodoende kwam stil te liggen van 27 februari 2018 t/m 3 september 2018. Het Waterschap heeft deze VTW niet goedgekeurd.

4.261. De rechtbank stelt vast dat ook VTW 91 niet met bekwame spoed is voorgelegd, zoals voorgeschreven in § 44 en 45 van de UAV-GC 2005. Ook aan de indiening van VTW 91 kan Besix daarom geen recht op termijnverlenging ontlenen. Daar komt bij dat Besix voor wat betreft VTW 91 de impact op het kritieke pad ook niet helder heeft gemaakt, zoals ook al is overwogen hiervoor onder ro 4.245.

4.262. De rechtbank concludeert dat Besix recht heeft op een termijnverlenging van in totaal drie weken, derhalve tot 21 oktober 2018. Het beroep van Besix op langere termijnverlenging slaagt niet.

Verrekening en opschorting

4.263. Het Waterschap heeft inmiddels verduidelijkt dat het zich primair beroept op verrekening en subsidiair op opschorting. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen of het Waterschap de vorderingen van Besix in verband met de bouwtermijnen en het bedrag van de bankgarantie al dan niet terecht heeft verrekend met zijn tegenvorderingen.

De in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 genoemde verrekenposten uit het verleden

4.264. Het Waterschap heeft per saldo € 440.000,‑ aan kortingen op grond van artikel 18.1 van de basisovereenkomst (discussiepunt VI) verrekend met de bouwtermijnen 41 tot en met 43. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 al beslist dat het Waterschap die korting ten onrechte heeft verrekend (I-5.257), omdat die korting niet verschuldigd is bij de enkele overschrijding van de stikstofnorm maar alleen als Besix concrete beheersmaatregelen uit het risicobeheersplan niet tijdig of ondeugdelijk uitvoert, wat door het Waterschap onvoldoende is onderbouwd (ro. I-5.211).

4.265. De rechtbank blijkt in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 (ro. I5.220) ten onrechte te hebben vermeld dat het Waterschap de korting op grond van hetzelfde artikel 18.1 vanwege de overschrijding van de fosfaatnorm niet heeft verrekend. Het Waterschap heeft immers in de tabel in randnummer 5.3.1 van zijn conclusie van antwoord in conventie vermeld dat het in verband hiermee (€ 50.000,‑ plus € 140.000,‑ plus € 55.000,‑ is totaal) € 245.000,‑ heeft verrekend met de bouwtermijnen 55, 56 en 57c. Dat beroep op verrekening moet worden verworpen, omdat het Waterschap ook in het kader van de fosfaatnorm onvoldoende heeft onderbouwd dat Besix concrete beheersmaatregelen uit het risicobeheersplan niet tijdig of ondeugdelijk heeft uitgevoerd, zodat de korting van artikel 18.1 ook in verband met de overschrijding van de fosfaatnorm niet verschuldigd is.

4.266. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 (ro. I-5.258) melding gemaakt van de volgende verrekeningen met de bouwtermijnen 47 en volgende door het Waterschap via zijn toetsverslagen:

1) de boetes in verband met de late oplevering (discussiepunt VII);

2) schade in verband met de vertraging van het biogas van totaal € 2.483.556,‑ (discussiepunt IX);

3) € 51.714,06 in verband met eerder te veel betaalde kosten werkzaamheden glasinjectie voor verhelpen lekkages vergistingstanks (bouwtermijn 50);

4) € 180.655,‑ in verband met schade wegens schuimvorming op de DEMON®-installatie (bouwtermijn 54);

5) € 99.426,‑ in verband met door Besix veroorzaakte schade aan stoomketels van [J] als gevolg van gebreken aan het geleverde biogas (bouwtermijn 55).

4.267. Wat betreft de onder 1 genoemde boetes op grond van artikel 16.1b van de basisovereenkomst in verband met te late oplevering van het Werk (discussiepunt VII) heeft de rechtbank beslist dat het Waterschap in ieder geval de boetes over de eerste drie weken in verband met de door het Waterschap erkende bouwtijdverlenging ten onrechte heeft verrekend (ro. I5.260 en I-5.234). De overige boetes heeft de rechtbank gemaximeerd tot € 3.650.000,‑ (ro. I-5.238). In ro. 4.262 van dit vonnis is het beroep van Besix op verdere bouwtijdverlenging verworpen. Een en ander betekent voor het beroep op verrekening dat het Waterschap over de periode vanaf 22 oktober 2018 (1 oktober 2018 plus drie weken) terecht de boete van € 5.000,‑ per dag heeft verrekend met de bouwtermijnen. Die terechte verrekening eindigde op 21 augustus 2020, toen partijen in de Procesafspraken overeenkwamen dat Besix tijdens de duur van die Procesafspraken geen boetes verschuldigd zou zijn (ro. I-5.234). De Procesafspraken golden tot en met 31 januari 2021, zodat het Waterschap vanaf 1 februari 2021 de boete van € 5.000, weer mocht verrekenen, tot het moment waarop het maximumbedrag van de boete van € 3.650.000,‑ was bereikt. Voor het overige moet het beroep op verrekening met boetes op grond van artikel 16.1b van de basisovereenkomst worden verworpen.

4.268. De rechtbank heeft al beslist dat de vorderingen van het Waterschap in verband met de onder 2 vermelde vertraging van het biogas niet toewijsbaar zijn (ro. I-5.251), zodat het Waterschap het bedrag van € 2.483.556,‑ ten onrechte met de bouwtermijnen heeft verrekend (ro. I-5.260).

4.269. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de verrekenposten 3 tot en met 5 (ro. I-259). Besix heeft dat gedaan in randnummers 14.4 e.v. van haar akte van 26 oktober 2022 en het Waterschap heeft daarop gereageerd in randnummers 10.4.1 e.v. van zijn antwoordakte van 21 december 2022.

4.270. De onder 3 genoemde verrekenpost van € 51.714,06 betreft de kosten van herstel in mei 2016 door Besix van lekkages in de twee slibvergistingstanks door middel van glasinjectie. Het Waterschap heeft voor dat herstel € 51.714,06 aan Besix vergoed via een stelpost, maar het Waterschap heeft zich later op het standpunt gesteld dat deze kosten voor rekening van Besix kwamen en daarom het bedrag van € 51.714,06 verrekend met bouwtermijn 50.

Besix gaat er in haar akte vanuit dat het standpunt van het Waterschap was gebaseerd op de omstandigheid dat in september 2018 nieuwe lekkages optraden doordat Besix het eerste herstel niet op een juiste manier had uitgevoerd. Besix wijst erop dat zij de kosten van het tweede herstel niet volledig in rekening heeft gebracht, maar alleen de additionele kosten.

Het Waterschap neemt in zijn antwoordakte dat standpunt niet in, maar stelt zich juist op het standpunt dat Besix alle kosten van zowel het eerste als het tweede herstel voor haar rekening moet nemen, omdat later bleek dat de slibvergistingstanks niet lek waren op het moment dat deze aan Besix werden overgedragen en het gebrek daarom in de risicosfeer van Besix lag.

Besix heeft op de zitting van 20 juni 2023 niet gereageerd op dit standpunt van het Waterschap. Daarmee staat als niet langer betwist vast dat de beide lekkages in de risicosfeer van Besix lagen, zodat de kosten van herstel van beide lekkages volledig voor rekening van Besix komen. Het Waterschap heeft daarom het bedrag van € 51.714,06 terecht verrekend met bouwtermijn 50.

4.271. De onder 4 genoemde verrekenpost van € 180.655,‑ is door het Waterschap in zijn toetsverslag (prod. W-183) in mindering gebracht op bouwtermijn 54 van € 726.410,‑. Er was door overmatige schuimvorming schade ontstaan aan onderdelen van de DEMON®-installatie die al door het Waterschap waren betaald. Het Waterschap hield daarom de geschatte herstelkosten van € 180.655,‑ in op deze bouwtermijn.

Besix voert in haar akte als verweer dat zij niet in enige verplichting is tekortgeschoten, dat het Waterschap geen kans op herstel heeft gegeven, en dat het Waterschap Besix nooit in gebreke heeft gesteld, zodat geen sprake is van verzuim.

Het Waterschap reageert in zijn antwoordakte dat deze schade is opgetreden tijdens de periode dat Besix het beheer voerde. Maar hoe dan ook heeft Besix volgens het Waterschap deze schade zelf verholpen en het ingehouden bedrag nogmaals ingediend als onderdeel van bouwtermijn 57c, waarna het Waterschap dat bedrag betaalbaar heeft gesteld (zij het grotendeels verrekend met andere vorderingen). Dat betekent volgens het Waterschap dat Besix dubbel betaald zou worden.

De rechtbank constateert dat het Waterschap zich niet langer beroept op verrekening met bouwtermijn 54 met een tegenvordering van € 180.655,‑, maar nu van bouwtermijn 54 een deel van € 180.655,‑ betwist omdat Besix dat bedrag ook heeft opgevoerd als onderdeel van bouwtermijn 57c. Op de zitting van 20 juni 2023 is Besix alleen ingegaan op het vervallen beroep op verrekening. Zij heeft niet gereageerd op het nieuwe standpunt van het Waterschap, ook niet nadat de rechtbank haar gelegenheid had geboden om daarover informatie op te zoeken. Daarom staat als niet langer betwist vast dat het Waterschap het bedrag van € 180.655,‑ al aan Besix heeft betaald als onderdeel van bouwtermijn 57c, zodat Besix dat bedrag niet ook nog als onderdeel van bouwtermijn 54 kan vorderen. Vordering X van Besix kan in zoverre niet worden toegewezen (zie ook ro. 4.234).

4.272. De onder 5 genoemde verrekenpost betreft de schade aan stoomketels van [J] als gevolg van een te hoog siloxaangehalte in het door het Waterschap aan [J] geleverde biogas. Het Waterschap heeft in verband daarmee een bedrag van € 99.426,‑ verrekend met bouwtermijn 55.

Deze verrekenpost betreft de periode nadat de door Besix geïnstalleerde biogasinstallatie in de zomer van 2018 door het Waterschap in gebruik was genomen en het Waterschap het met die installatie geproduceerde biogas aan [J] was gaan verkopen en leveren. Eind maart 2019 raakten de stoomketels van [J] beschadigd, waardoor ze in de periode van 24 maart 2019 tot 3 mei 2019 buiten gebruik zijn geweest (prod. B-147). [J] heeft in verband hiermee een schadeclaim bij het Waterschap ingediend van aanvankelijk het verrekende bedrag van € 99.426,02, maar dat heeft zij later met € 8.000,‑ verminderd tot € 91.426,02 (prod. W-253). Volgens het Waterschap is dat bedrag van € 91.426,02 ook aan [J] betaald, maar Besix betwist dat. Het Waterschap meldde het probleem op 4 april 2019 aan Besix en stelde bij brief van 23 april 2019 Besix aansprakelijk voor de schade (prod. W-184). Het Waterschap stelde in die brief dat er bij KIWA-testen in het biogas een onacceptabele hoeveelheid siloxanen was aangetroffen en dat dit was veroorzaakt door verzadiging van de actief koolfilters. Het Waterschap verweet Besix in deze brief dat zij het Waterschap niet deugdelijk had geïnstrueerd over het onderhoud van de koolfilters in de vorm van het tijdig vervangen van de koolfilters en/of controle op de verwijdering van siloxanen, zodat het Waterschap de koolfilters niet tijdig had vervangen.

4.273. Besix betwist in haar akte dat zij aansprakelijk is voor de schade aan de stoomketels van [J] , omdat:

4.274. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 (ro. I-5.244 e.v.) heeft de rechtbank definitief beslist over de vorderingen 35 en 36 van het Waterschap, die strekten tot vergoeding van de schade als gevolg van de omstandigheid dat het Waterschap nog niet kon beginnen met de productie van biogas op de data die daarvoor waren opgenomen in de aanbiedingsplanning van Besix. De rechtbank besliste (ro. I-5.250) dat de data in de aanbiedingsplanning geen fatale termijnen waren, en dat het Waterschap zich daarom hooguit kon beroepen op de contractuele procesgarantie voor een minimum biogasopbrengst, die pas gold tijdens de onderhoudstermijn die nooit is gaan lopen. De rechtbank heeft de vorderingen 35 en 36 van het Waterschap daarom niet toewijsbaar geacht (ro. I-5.251) en het beroep van het Waterschap op verrekening met deze vertragingsschade verworpen (ro. I-5.260).

Het beroep van Besix op die beslissing gaat niet op, omdat het bij verrekenpost 5 niet gaat om inkomsten die het Waterschap heeft misgelopen doordat de biogasinstallatie pas later dan verwacht in gebruik kon worden genomen, maar om schade die is ontstaan nadat Besix haar werk aan die installatie had afgerond en die installatie aan het Waterschap in gebruik had gegeven. Het Waterschap baseert zijn beroep op verrekening met die schade niet op de aanbiedingsplanning of op de contractuele procesgarantie voor een minimum biogasopbrengst, maar op het tekortschieten door Besix in het geven van gebruiksinstructies bij het in gebruik geven van de installatie aan het Waterschap. Besix betwist in het algemeen dat zij in enige verplichting is tekortgeschoten, maar zij betwist niet concreet dat zij verplicht was deugdelijke gebruiksinstructies te geven. Evenmin betwist Besix concreet dat zij het Waterschap niet heeft geïnstrueerd over het tijdstip van vervanging van de actief koolfilters en/of het moeten controleren van de hoeveelheid siloxaan in het biogas. De betwisting door Besix van haar tekortschieten moet daarom als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd.

4.275. De rechtbank verwerpt het beroep van Besix op de klachtplicht. De stoomketels zijn buiten gebruik geraakt op 24 maart 2019, waarna het Waterschap dat op 4 april 2019 aan Besix heeft gemeld, dus minder dan twee weken later. Dat was binnen de bekwame tijd die artikel 6:89 BW verlangt. Besix heeft niet gesteld dat zij na die melding of na de brief van 23 april 2019 aan het Waterschap heeft verzocht om de stoomketels, het gehalte siloxaan en/of de actief koolfilters zelf te mogen inspecteren, laat staan dat het Waterschap dat heeft geweigerd.

4.276. Door aan [J] biogas te leveren met daarin te veel siloxaan, is het Waterschap als verkoper van dat biogas tekortgeschoten in zijn verplichtingen jegens [J] , waardoor het Waterschap verplicht was de schade van [J] te vergoeden. Het Waterschap kan die schade ook zonder ingebrekestelling op Besix verhalen, omdat het hier gaat om een tekortkoming van Besix die niet voor herstel vatbaar was, waardoor de nakoming door Besix blijvend onmogelijk was (zie het arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2000 (Kinheim/Pelders) ECLI:NL:HR:2000:AA4732). Het Waterschap heeft zich daarom in beginsel terecht beroepen op verrekening met het bedrag van de uiteindelijke schadeclaim van [J] van € 91.426,02, voor zover dit bedrag door het Waterschap ook daadwerkelijk is voldaan. Het beroep op verrekening moet worden verworpen voor wat betreft de extra € 8.000,‑ waarop [J] in eerste instantie ook nog aanspraak had gemaakt. De datum van de betaling door het Waterschap van de schadevergoeding aan [J] is van belang voor het tijdstip waarop de bevoegdheid van het Waterschap tot verrekening is ontstaan.

4.277. Met het oog op het voorgaande zal de rechtbank het Waterschap in de gelegenheid stellen om een betalingsbewijs in het geding te brengen. Het Waterschap heeft dat betalingsbewijs overigens na de zitting van 20 juni 2023 opgestuurd, maar daarmee kan de rechtbank geen rekening houden omdat de rechtbank geen gelegenheid heeft gegeven voor nieuwe proceshandelingen maar heeft bepaald dat vonnis zal worden gewezen (waardoor de zaak “in staat van wijzen” was).

De overige verrekenposten uit het verleden

4.278. Het Waterschap heeft in de tabel in randnummer 5.3.1 van zijn conclusie van antwoord in conventie bedragen opgenomen voor “verrekening met gederfde inkomsten, kosten en schade”. Die bedragen blijken niet alleen betrekking te hebben op de in het tussenvonnis genoemde verrekenposten, maar ook op verrekenposten die het Waterschap in die conclusie niet concreet heeft besproken maar pas in zijn akte van 26 oktober 2022 (randnummer 10.3.9 e.v.). Het Waterschap meent dat de rechtbank deze verrekenposten als niet betwist kan aanvaarden, omdat Besix deze posten niet heeft genoemd bij haar betwisting van verrekenposten in de dagvaarding (randnummer 11.7 e.v.). Voor alle zekerheid heeft het Waterschap deze posten in zijn akte alsnog toegelicht, waarna Besix ze in haar antwoordakte heeft betwist (randnummer 14.2 e.v.).

4.279. De rechtbank verwerpt het standpunt van het Waterschap. Besix was op grond van artikel 111 lid 3 Rv verplicht om in de dagvaarding de bij haar bekende verweren van het Waterschap en de gronden daarvan te vermelden, en dus ook het beroep op verrekening dat het Waterschap voorafgaand aan de dagvaarding had gedaan. Deze bepaling verplicht een eisende partij echter niet om in de dagvaarding tot in detail te reageren op het verweer. Besix was pas verplicht om tot in detail verweer te voeren tegen het beroep van het Waterschap op verrekening nadat het Waterschap dat beroep had gedaan in zijn conclusie van antwoord in conventie. Het Waterschap had daarom in die conclusie al zijn verrekenposten moeten onderbouwen en daarmee aan Besix gelegenheid moeten geven om gericht verweer te voeren tegen elke verrekenpost. Die onderbouwing heeft het Waterschap in zijn akte alsnog opgenomen, zodat Besix daartegen alsnog verweer heeft kunnen voeren en de rechtbank alsnog kan beslissen over de eerder niet vermelde verrekenposten.

4.280. Deze verrekenposten betreffen:

4.281. Wat betreft de onder a genoemde verrekenpost van € 6.131,78 zijn partijen het eens dat Besix aan het Waterschap heeft verzocht om analyses door [K] te laten uitvoeren en dat Besix daarbij heeft aangegeven dat het Waterschap de kosten daarvan van € 5.455,32 bij Besix in rekening kon brengen door ze in een VTW te verrekenen (email Besix prod. W243). Het Waterschap heeft echter het hogere bedrag van € 6.131,78 verrekend, dat door Besix wordt betwist. De rechtbank ontleent aan het toetsverslag voor bouwtermijn 48 (prod. B-134, waarnaar het Waterschap in zijn akte heeft verwezen) dat het Waterschap een toeslag van 12,4% heeft toegepast. Daarvoor wordt verwezen naar een bijlage, die bij de productie ontbreekt. Omdat het Waterschap in zijn akte niet heeft toegelicht waarom de toeslag is toegepast en evenmin alsnog de bijlage heeft overgelegd, zal de rechtbank het beroep op verrekening voor die toeslag als onvoldoende onderbouwd afwijzen. Besix meent dat ook de verrekening met het bedrag van € 5.455,32 niet terecht is, omdat zij de VTW nooit heeft ontvangen. De omstandigheid dat het Waterschap niet de VTW heeft gestuurd waarom Besix had gevraagd, doet echter niet af aan de toezegging door Besix dat het Waterschap het bedrag van € 5.455,32 mocht verrekenen. De rechtbank honoreert daarom het beroep van het Waterschap op verrekening tot dat bedrag.

4.282. De onder b genoemde verrekenpost van € 130,‑ en € 135,42 betreft volgens het Waterschap extra kosten van transportbedrijf [L] , de transporteur van slib, die bij de verlading enkele malen heeft moeten wachten omdat dit onder begeleiding van iemand van Besix diende te geschieden. Besix betwist dat die extra kosten voor haar rekening komen, omdat zij met [L] en het Waterschap was overeengekomen dat Besix door [L] tijdig over transporten zou worden ingelicht. Volgens Besix had [L] dat in de betreffende gevallen niet gedaan, zodat Besix de begeleiding niet tijdig had kunnen organiseren. Het Waterschap heeft op de zitting van 20 juni 2023 niet op dat verweer gereageerd, maar volstaan met verwijzing naar de producties B-135, B-136, B-140 en B-141. In die producties is echter niets vermeld dat relevant is voor het verweer van Besix. De rechtbank verwerpt dit beroep op verrekening, omdat het Waterschap onvoldoende heeft onderbouwd waarom Besix verplicht zou zijn de extra kosten van [L] te vergoeden.

4.283. De onder c genoemde verrekenpost van € 37.141,‑ betreft volgens het Waterschap de kosten van DMT voor de periode van onderhoud voorafgaand aan ingebruikname, die door het Waterschap zijn gemaakt om de installatie veilig te kunnen blijven bedrijven. Het Waterschap verwijst naar de producties B-140 en B-141.

Besix betwist deze verrekenpost omdat onderhoud en service voor rekening van het Waterschap als opdrachtgever komen en het Waterschap ook geen contractuele grondslag voor deze verrekenpost opvoert. Het Waterschap heeft op de zitting van 20 juni 2023 verwezen naar de contractstukken die het Waterschap heeft genoemd ter onderbouwing van zijn stelling dat Besix verantwoordelijk was voor het beheer in het kader van de legionellaproblematiek.

De rechtbank verwerpt deze verrekenpost als onvoldoende onderbouwd. In productie B-141 zijn de “onderhoudskosten DMT in 2018” gespecificeerd, maar de aangekondigde bijlage ontbreekt en in deze productie is niet uitgelegd wat “onderhoudskosten DMT” zijn en waarom het Waterschap deze onderhoudskosten op Besix zou kunnen verhalen. Die uitleg is ook op de zitting niet gegeven. De enkele verwijzing naar de contractstukken die in het kader van de verantwoordelijkheid van het beheer zijn besproken, is daarvoor ontoereikend. In die stukken ontbreekt de memo ‘onderhoud’, waarnaar is verwezen op pagina 14 van het Algemeen werkplan keuren, testen en opstart, versie 5.0 (prod. B-176).

Uit een eigen citaat van het Waterschap uit het Voorlopig Ontwerp (randnummer 4.11.4 van de conclusie van antwoord in conventie) volgt dat het Waterschap in ieder geval verantwoordelijk was voor het onderhoud van onderdelen van de bestaande installatie tot het moment waarop die door Besix zouden worden gerenoveerd. Het had daarom op de weg van het Waterschap gelegen om toe te lichten waarom het onderhoud van “DMT” feitelijk is uitgevoerd door het Waterschap en niet door Besix, waarom Besix in de visie van het Waterschap verantwoordelijk was voor het onderhoud van “DMT”, en waarom die verantwoordelijkheid meebracht dat Besix ook verplicht was tot vergoeding van de kosten van onderhoud dat feitelijk is uitgevoerd door het Waterschap. Omdat het Waterschap die toelichting niet heeft gegeven, is deze vordering onvoldoende onderbouwd.

4.284. De onder d genoemde verrekenpost betreft schoonmaakkosten die volgens het Waterschap noodzakelijk waren omdat de trommelindikkers geregeld in storing waren of verstopt raakten, waardoor er slib op de vloer terecht kwam. Dit betrof volgens het Waterschap een structureel probleem, dat het Waterschap heeft opgelost door [M] telkens de opdracht te geven om deze ruimte schoon te maken. Besix betwist dat de door [M] schoongemaakte verontreinigingen waren toe te rekenen aan Besix, die steeds eigenhandig alle verontreinigingen heeft opgeruimd en afgevoerd die aan haar waren toe te rekenen. Bovendien ontbreekt volgens Besix verzuim. Het Waterschap heeft op de zitting van 20 juni 2023 niet op dat verweer gereageerd, maar volstaan met verwijzing naar de producties B-140 tot en met B-149. In die producties ontbreekt echter een toelichting op de schoonmaakkosten. Dit beroep op verrekening moet worden verworpen, omdat het Waterschap onvoldoende heeft onderbouwd waarom Besix verplicht zou zijn deze schoonmaakkosten aan het Waterschap te vergoeden.

4.285. De onder e genoemde verrekenpost van € 78.035,88 betreft dezelfde kwestie als de verrekenpost 5 die hiervoor onder ro. 4.272 e.v. is besproken. Bij verrekenpost 5 ging het om de schadevergoeding die het Waterschap aan [J] moest betalen vanwege de schade aan de stoomketels van [J] . Bij deze verrekenpost e gaat het om de inkomsten die het Waterschap heeft gederfd doordat het Waterschap tijdens de periode van 40 dagen waarin de stoomketels werden gerepareerd, geen biogas aan [J] heeft kunnen leveren. Besix voert als verweer dat deze verrekenpost in het tussenvonnis al door de rechtbank is beoordeeld en afgewezen (ro. I-5.251). Bovendien meent Besix dat het Waterschap deze verrekenpost niet met onderliggende stukken heeft onderbouwd.

De rechtbank verwijst naar ro. 4.274 in verband met verrekenpost 5. Ook bij verrekenpost e gaat het niet om inkomsten die het Waterschap is misgelopen doordat het Waterschap de biogasinstallatie pas later dan verwacht in gebruik kon nemen, maar om inkomsten die het Waterschap heeft gederfd nadat Besix haar werk aan die installatie had afgerond en die installatie aan het Waterschap in gebruik had gegeven. Het Waterschap baseert zijn beroep op verrekening met die gederfde inkomsten niet op de aanbiedingsplanning of op de contractuele procesgarantie voor een minimum biogasopbrengst, maar op het tekortschieten door Besix in het geven van gebruiksinstructies bij het in gebruik geven van de installatie aan het Waterschap. De rechtbank heeft bij verrekenpost 5 al vastgesteld dat Besix daarin inderdaad toerekenbaar is tekortgeschoten. Besix is verplicht de schade te vergoeden die het Waterschap als gevolg van dat tekortschieten heeft geleden. Dat betreft niet alleen de schade van [J] die het Waterschap moest vergoeden, maar ook de schade die het Waterschap zelf heeft geleden doordat het Waterschap 40 dagen lang geen biogas aan [J] heeft kunnen leveren. In het toetsverslag voor bouwtermijn 55 (prod. B-147, waarnaar het Waterschap verwijst) heeft het Waterschap toegelicht dat zijn schade per dag is berekend op basis van de gemiddelde methaanproductie in de twee weken voorafgaand aan de uitgebruikname (“6869,36 m3/dag op basis van 100% methaan en € 0,284 per m3 CH4”), waarna de schade per dag is vermenigvuldigd met 40. Daarmee heeft het Waterschap voldoende inzicht gegeven in zijn manier van schadebegroting. Die begroting is niet gebaseerd op de hoeveelheid die was vermeld in de contractuele procesgarantie, maar op de hoeveelheid biogas die het Waterschap feitelijk aan [J] had geleverd. Besix heeft niet op deze wijze van schadebegroting gereageerd, ook niet op de zitting van 20 juni 2023. Zij heeft alleen bewijsstukken verlangd. De rechtbank acht die bewijsstukken echter niet nodig, omdat Besix niet heeft aangevoerd dat de opgegeven methaanproductie hoger is dan in redelijkheid mocht worden verwacht. De rechtbank neemt daarom de schadebegroting van het Waterschap over. Dit beroep van het Waterschap op verrekening moet dus worden gehonoreerd.

4.286. De onder f genoemde verrekenpost van € 27.643,- en € 29.707,- betreft twee inhoudingen voor niet uitgevoerde werkzaamheden, en wel € 27.643,- voor het UO (Uitvoeringsontwerp, BP005) en € 29.707,- voor de infrastructuur (BP051). De werkzaamheden met betrekking tot deze activiteiten zijn volgens het Waterschap niet of niet compleet uitgevoerd. Het Waterschap verwijst naar de producties B-148 en B-149.

Volgens Besix heeft zij het UO volledig afgerond en ook alle werkzaamheden betreffende de infrastructuur uitgevoerd conform het DO. Besix sluit ook niet uit dat deze posten onderdeel uitmaken van de al afgedane discussie over de restpunten.

De rechtbank constateert dat het hier feitelijk niet gaat om een beroep op verrekening, maar om een betwisting door het Waterschap van de hoogte van bouwtermijn 56. Die betwisting moet worden verworpen. De inhouding voor het UO vond volgens productie B-149 plaats totdat de ingebrekestelling op de eisen W.4.1 en W.4.4 zou worden opgeheven. Dat zijn de referentie-eisen, op grond waarvan het Waterschap zijn goedkeuring aan het Definitief Ontwerp (DO) heeft onthouden, en kennelijk ook aan het UO. De rechtbank heeft in het vonnis van 3 augustus 2022 beslist dat de door het Waterschap gevolgde tussenweg moet worden aangemerkt als acceptatie van het DO (ro. I-5.227). Dat geldt ook voor het UO. Deze inhouding was daarom ten onrechte.

Het lag op de weg van het Waterschap om op de zitting van 20 juni 2023 gemotiveerd te reageren op het verweer van Besix tegen de inhouding voor de infrastructuur, door op te geven welk deel van de infrastructuur op het moment van de inhouding had moeten zijn uitgevoerd maar nog niet was uitgevoerd. Ook had het Waterschap moeten opgeven welke werkzaamheden Besix daarvan ook later nooit heeft uitgevoerd. Het Waterschap heeft echter op de zitting volstaan met verwijzing naar de producties. Hiermee heeft hij onvoldoende onderbouwd dat deze inhouding terecht was, niet alleen op het moment van de inhouding maar ook nu nog. Het beroep op verrekening met deze twee bedragen moet daarom worden verworpen.

4.287. De onder g genoemde verrekenpost van € 3.894,82 betreft de kosten van vervanging door het Waterschap van een Desotec filter (een actief koolfilter ten behoeve van geur). Het Waterschap verwijst naar de producties B-148 en B-149. Besix voert als verweer dat het hier gaat om een verbruiksproduct dat (ook volgens het Werkplan Testen en Keuren) voor rekening van het Waterschap komt. Het Waterschap heeft op de zitting van 20 juni 2023 niet op dit verweer gereageerd, maar volstaan met verwijzing naar de producties. Deze verrekenpost moet daarom als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

De verrekenposten genoemd in de conclusie van antwoord in conventie

4.288. Voor het geval de verrekenposten uit het verleden geheel of gedeeltelijk worden afgewezen, heeft het Waterschap zich in randnummer 5.3.11 e.v. van zijn conclusie van antwoord in conventie beroepen op verrekening met zijn overige vorderingen:

4.289. Voor de onder a genoemde boetes vanwege het niet behalen van de effluentkwaliteit (discussiepunt VI) verwijst de rechtbank naar ro. 4.264 en 4.265, waarin het beroep op verrekening met € 440.000,‑ in verband met de stikstofnorm, en met € 245.000,‑ in verband met de fosfaatnorm is afgewezen. Datzelfde lot treft het hier opgevoerde hogere bedrag van € 310.000,‑ in verband met de fosfaatnorm.

4.290. De rechtbank verwerpt het beroep op verrekening met de onder b genoemde boetes vanwege de vertraging bij de acceptatie van het Definitief Ontwerp. In het vonnis van 3 augustus 2022 is beslist dat de door het Waterschap gevolgde tussenweg moet worden aangemerkt als acceptatie van het DO (ro. I-5.227), zodat de opgevoerde boete niet is verschuldigd.

4.291. Voor het beroep op verrekening met de onder c genoemde boetes vanwege de vertraging in de oplevering van het Werk (discussiepunt VII) verwijst de rechtbank naar hetgeen zij daarover heeft overwogen in ro. 4.267. Hier is de verrekenpost hoger. Daarvoor is met name van belang dat de rechtbank deze boetes heeft gemaximeerd op € 3.650.000,‑.

4.292. De onder d genoemde kosten betreffen de door het Waterschap aan derden uitbestede werkzaamheden in verband met de restpuntenlijst (discussiepunt VIII). De rechtbank heeft die vordering in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 afgewezen (ro. I5.243). In dit vonnis is het verzoek van het Waterschap afgewezen om op die bindende eindbeslissing terug te komen (ro. 4.202). Dit beroep op verrekening moet daarom worden afgewezen.

4.293. De onder e genoemde gederfde inkomsten, geleden schade en kosten betreffen de schade in verband met vertraging van het biogas (discussiepunt IX). In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 is al beslist dat de vorderingen van het Waterschap in verband daarmee niet toewijsbaar zijn, waaronder de vordering te verklaren voor recht dat het Waterschap gerechtigd is tot verrekening van deze schade (ro. I-5.251).

4.294. De onder f genoemde overige schadevorderingen betreffen discussiepunt X. Het Waterschap heeft het beroep op verrekening met deze schadevorderingen in zijn akte van 26 oktober 2022 herhaald en nader toegelicht. Deze verrekenpost zal de rechtbank daarom hierna bespreken bij de verrekenposten uit die akte.

De verrekenposten genoemd in de akte van 26 oktober 2022

4.295. Het Waterschap heeft zich in randnummer 10.3.14 e.v. van zijn akte van 26 oktober 2022 ook nog beroepen op verrekening met:

4.296. Besix heeft hiertegen verweer gevoerd in randnummer 14.4 e.v. van haar antwoordakte van 21 december 2022.

4.297. De onder 1 genoemde verrekenpost in verband met de te late oplevering heeft de rechtbank al besproken in ro. 4.267 en 4.291.

4.298. De onder 2 genoemde verrekenpost betreft de legionellaproblematiek (discussiepunt IV). In productie W-231 heeft het Waterschap in verband daarmee de volgende kosten opgevoerd:

4.299. In ro. 4.181 heeft de rechtbank alleen de kosten van de drielaags ballenafdekking aangemerkt als kosten voor een beheersmaatregel waarvoor Besix verantwoordelijk was. Het beroep op verrekening is daarom alleen terecht wat betreft het bedrag van € 33.520,‑ en zal voor het overige worden verworpen. In verband met het tijdstip van verrekening zal de rechtbank het Waterschap in de gelegenheid stellen een bewijs van betaling van het bedrag van € 33.520,‑ over te leggen.

4.300. De onder 3 genoemde verrekenpost betreft de kosten van door het Waterschap genomen (beheers)maatregelen en andere schade in het kader van de geurproblematiek (discussiepunt II).

De rechtbank constateert dat de kosten van de geurmaatregelen hier niet zijn opgevoerd als onderdeel van vordering 12 van het Waterschap (betaling van een schadevergoeding waarvan de hoogte in een schadestaatprocedure moet worden vastgesteld), maar als een verrekenpost waarover nog in deze procedure moet worden beslist. Het gaat in beide gevallen om de kosten die het Waterschap heeft gespecificeerd in productie W-226. De rechtbank houdt de beslissing over verrekening van deze post aan tot na het deskundigenonderzoek dat in het tussenvonnis van 15 februari 2023 is bevolen in verband met de verantwoordelijkheid voor de geurproblematiek (zie ook ro. 4.106). Daarna zal de rechtbank zo nodig beslissen over de hoogte van de kosten die het Waterschap ter verrekening heeft opgevoerd.

4.301. De onder 4 genoemde verrekenpost van € 4.375.038,80 betreft de overige schade en kosten van discussiepunt X. Deze verrekenpost betreft:

Deze drie schadeposten zijn ook aan de orde in het kader van de vorderingen 37 en 38 van het Waterschap, die zijn toegelicht in hoofdstuk 11 van zijn akte van 26 oktober 2022 (vordering 39 is inmiddels ingetrokken).

4.302. Besix betwist verrekenpost 4 in randnummer 14.13 van haar antwoordakte van 21 december 2022, waarbij zij verwijst naar het verweer in hoofdstuk 16 van die antwoordakte tegen de vorderingen 37 en 38.

4.303. Het Waterschap baseert deze drie schadeposten op twee grondslagen: de te late oplevering van het Werk en het niet functioneren van de EssDe®-technologie. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij eerder in dit vonnis heeft beslist over de vorderingen 37 en 38 van het Waterschap (ro. 4.215 e.v.): Besix zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade van het Waterschap als gevolg van beide grondslagen, maar pas in de schadestaatprocedure zal worden beslist of deze drie schadeposten op grond van (een van) die grondslagen voor vergoeding in aanmerking komen en zo ja, tot welk bedrag. Bovendien geldt voor de schade als gevolg van de te late oplevering dat die alleen toewijsbaar is voor zover die uitstijgt boven het maximale boetebedrag van € 3.650.000,. Dat betekent dat de gegrondheid van het beroep van het Waterschap op verrekening met deze drie schadeposten niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. De rechtbank passeert dit beroep op verrekening daarom op grond van artikel 6:136 BW.

Het beroep op opschorting

4.304. Het Waterschap heeft zich in randnummer 6.3.13 e.v. van zijn conclusie van antwoord in conventie beroepen op zijn bevoegdheid om de nakoming van zijn betalingsverplichtingen op te schorten vanwege de twijfels die al ver vóór 2018 bestonden over de werkbaarheid van de EssDe®-technologie en daarmee de geschiktheid van het ontwerp om aan de overeengekomen prestatie-eisen te voldoen. Het Waterschap baseert haar opschortingsbevoegdheid op hetzij artikel 6:52 BW (voor niet wederkerige verbintenissen) hetzij artikelen 6:262 en 6:263 BW (voor wederkerige verbintenissen). Het Waterschap meent dat opschorting ook gerechtvaardigd is omdat Besix tekortschiet in haar belangrijkste verplichting: het bouwen en renoveren van een energiezuinige en goed functionerende RWZI die aan de overeengekomen eisen voldoet en binnen de overeengekomen termijnen wordt opgeleverd.

4.305. Besix is door de rechtbank in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 in de gelegenheid gesteld te reageren op dit beroep op opschorting. Besix reageert in randnummer 13.1 e.v. van haar akte van 26 oktober 2022 als volgt.

Voor opschorting in de zin van zowel artikel 6:52 BW als artikel 6:262 BW is vereist dat Besix een opeisbare verplichting niet is nagekomen. Aan die eis is niet voldaan, omdat het Waterschap al op 24 april 2018 niet voldeed aan zijn betalingsverplichtingen, terwijl de opleveringsverplichting van Besix pas opeisbaar werd op de overeengekomen datum van uiterste oplevering van 1 oktober 2018, verlengd met de bouwtermijnverlenging waarop Besix aanspraak maakt.

Ook het beroep van het Waterschap op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:253 BW slaagt niet, omdat er op 24 april 2018 voor het Waterschap nog geen goede grond was te vrezen dat Besix haar verplichtingen niet zou nakomen. Besix verwijst naar de vaststelling in het tussenvonnis dat de ongeschiktheid van EssDe® pas omstreeks mei 2019 is gebleken. De discussie over de geldigheid van de opgegeven referenties zegt helemaal niets over het functioneren van die technologie.

Zelfs al zou het Waterschap terechte twijfels hebben gehad bij dat functioneren, dan nog betekent dit niet dat het Werk niet zal voldoen aan de Vraagspecificatie, omdat maatregelen mogelijk zijn die het mindere functioneren van EssDe® kunnen opvangen, zoals een Cbrondosering waarvan de kosten ca. € 3.575.000, excl. btw bedragen. Dat bedrag rechtvaardigt niet de substantiële bedragen waarvan het Waterschap de betaling ten onrechte opschort.

4.306. Het Waterschap reageert in randnummer 10.1.1 e.v. van zijn antwoordakte van 21 december 2022 en voert daar het volgende aan.

Het is niet juist dat niet-nakoming van een opeisbare vordering een harde eis zou zijn voor gebruikmaking van een opschortingsrecht. Van een opeisbare vordering hoeft immers geen sprake te zijn indien de partij die zich op opschorting beroept, goede grond heeft te vrezen dat de wederpartij tekort zal schieten in de nakoming van haar verplichtingen. Bovendien schermt Besix met verkeerde data. Met haar standpunt dat het Waterschap met de betaling van de bouwtermijnen als eerste moest presteren voordat Besix moest opleveren, miskent Besix dat oplevering niet de enige verplichting van Besix was waaraan een tegenprestatie in de vorm van betaling door het Waterschap was gekoppeld. In artikel 2.5 van de overeenkomst is immers bepaald dat het Werk uitgevoerd moet worden met inachtneming van de overeengekomen planning en in artikel 15.5 van de overeenkomst dat betaling “achteraf naar de stand van het Werk” plaatsvindt. Uit de overeenkomst volgt daarom dat juist Besix de partij is die éérst moet presteren. De UAV-GC 2005 (§ 33) bepaalt niet voor niets dat de opdrachtnemer éérst een door opdrachtgever goedgekeurde prestatieverklaring moet hebben voordat de termijn betaalbaar wordt gesteld. De verplichting om het Werk uit te voeren gaat dus vooraf aan de verplichting om de bouwtermijnen te betalen. Ook uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het in bouwzaken juist wél mogelijk is om betalingsverplichtingen op te schorten bij tekortschietend werk vóór oplevering (HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:95, ro. 3.5.). Het Waterschap had dus wel degelijk opeisbare vorderingen op Besix. Voor het beroep van Besix op bouwtijdverlenging verwijst het Waterschap naar zijn verweer daartegen.

In ieder geval kan het Waterschap een beroep doen op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:80 BW dan wel artikel 6:263 BW, ook achteraf in een juridische procedure met terugwerkende kracht (HR 8 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7343, NJ 2002/199, ro. 3.5). Maar ook als het standpunt van Besix juist zou zijn dat alleen de kennis van het Waterschap van mei 2018 relevant zou zijn, geldt dat het Waterschap al ruim vóór dat moment goede grond had te vrezen dat Besix tekort zou schieten. Het Waterschap verwijst naar randnummer 2.1.17 tot en met 2.1.21 van zijn akte van 26 oktober 2022, waarin is uiteengezet dat het Waterschap al eind 2016 aangaf geen vertrouwen te hebben in de EssDe®-technologie en al eind 2016 Besix formeel in gebreke heeft gesteld ter zake de deugdelijke nakoming van haar contractuele verplichtingen.

Het Waterschap betwist dat de opschorting niet proportioneel zou zijn geweest. Besix draagt de vermeende oplossing van de C-brondosering pas vier jaar na de contractuele opleverdatum aan, zodat dit niet afdoet aan haar tekortschieten in 2018 en het opschortingsrecht van het Waterschap. Het door het Waterschap verrekende bedrag, waarvoor het subsidiaire beroep op opschorting geldt, is aanzienlijk lager dan de kosten van nakoming door Besix van ca. € 24.750.000,‑, en ook lager dan de kosten van de C-bron dosering. Bovendien is bij de proportionaliteitsbeoordeling een marge toegestaan, aldus het Waterschap.

4.307. Besix reageert als volgt (randnummer 6.1 e.v. spreekaantekeningen).

Het Waterschap is als eerste in verzuim komen te verkeren met de betaling van de bouwtermijnen door die ten onrechte te verrekenen. Op het moment van de verrekeningsverklaringen was er alleen discussie over de referenties van EssDe® en was nog onbekend en onduidelijk dat EssDe® (helaas) in de praktijk niet zou werken. Dat bleek pas bij de opstart van het EssDe®-proces op het moment dat het Werk al nagenoeg volledig was uitgevoerd.

4.308. De rechtbank oordeelt als volgt. Het gaat hier om wederkerige verbintenissen, zodat de artikelen 6:262 en 6:263 BW van toepassing zijn. Het Waterschap heeft in de prestatieverklaringen erkend dat Besix het deel van het Werk had uitgevoerd waarvoor de betreffende bouwtermijnen als tegenprestatie golden, zodat het Waterschap verplicht was die bouwtermijnen aan Besix te betalen. Het Waterschap is voor het eerst gestopt met de betaling van de bouwtermijnen toen hij rond mei 2018 per saldo € 440.000,‑ daarmee verrekende aan kortingen op grond van artikel 18.1 van de basisovereenkomst (discussiepunt VI). De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 al beslist dat Besix die kortingen niet verschuldigd is (ro. I-5.211) en dat het Waterschap die kortingen daarom ten onrechte heeft verrekend (ro. I-5.257). Op basis van de in mei 2018 geclaimde kortingen komt aan het Waterschap daarom evenmin een beroep op opschorting toe. Nadat het bedrag van € 440.000,‑ was verrekend, is het Waterschap de bouwtermijnen weer gaan betalen, maar vanaf oktober 2018 heeft het Waterschap niets meer betaald en alle bouwtermijnen verrekend met onder andere de boetes vanwege de te late oplevering van het Werk. De rechtbank heeft eerder in dit vonnis beslist dat het Waterschap die boetes, voor zover die inderdaad door Besix verschuldigd zijn, terecht heeft verrekend (ro. 4.267). Omdat de boetes al voldaan zijn door verrekening, heeft het Waterschap vanwege de te late oplevering van het Werk geen vordering meer op Besix op grond waarvan de betaling van de bouwtermijnen voor het overige zou kunnen worden opgeschort. Dat geldt ook voor de andere tegenvorderingen die door de rechtbank zijn aanvaard en daarom door het Waterschap terecht zijn verrekend. Alleen de ongeschiktheid van de EssDe®-technologie (discussiepunt I) zou daarom het beroep op een opschortingsrecht kunnen rechtvaardigen.

4.309. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 al beslist dat Besix toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de basisovereenkomst, omdat het aan Besix toerekenbaar is dat niet is voldaan aan de eisen uit de Vraagspecificatie (ro. I-5.66). Artikel 6:262 BW bepaalt dat, als een van partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Dat opschortingsrecht kwam aan het Waterschap toe vanaf het moment dat duidelijk werd dat met de EssDe®-technologie niet aan de eisen uit de Vraagspecificatie kon worden voldaan. Daarmee kwam vast te staan dat het voor Besix blijvend onmogelijk was om te voldoen aan haar verbintenis tot oplevering van een RWZI die aan die eisen voldeed. De kritische vragen die het Waterschap volgens zijn akte over de referenties voor de EssDe®-technologie heeft gesteld in de periode tot en met december 2016 (nog voordat Besix met de uitvoering van het Werk begon), zijn daarvoor onvoldoende. Pas tijdens het directieoverleg op 29 mei 2019, waarbij Besix toegaf dat zij de EssDe®-technologie niet werkbaar kreeg (ro. I-3.37), kwam vast te staan dat Besix niet aan haar verbintenis kon voldoen. Dat betekent dat het Waterschap zich met ingang van 29 mei 2019 op die grond kan beroepen op het opschortingsrecht van artikel 6:262 BW. De opschorting vanaf die datum was ook proportioneel vanwege de te verwachten hoge kosten van een alternatief voor de EssDe®-technologie. In februari 2020 begrootte Besix de kosten van DB 2.0 immers op € 20.035.580,‑ (ro. I-3.39), veel meer dan het totaalbedrag dat het Waterschap na de terechte verrekeningen onbetaald heeft gelaten. De opschorting is nu nog steeds proportioneel, omdat de rechtbank het door Besix aangedragen alternatief van de Cbrondosering in dit vonnis heeft verworpen (ro. 4.60).

4.310. De volgende vraag is of de eerdere twijfels van het Waterschap over de referenties voor de EssDe®-technologie wél een beroep rechtvaardigen op het opschortingsrecht van artikel 6:263 BW (de zogenaamde onzekerheidsexceptie). Dat artikel geeft de partij die verplicht is het eerst te presteren, de bevoegdheid om de nakoming van haar verbintenis op te schorten als zij goede grond heeft te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. De rechtbank verwerpt het beroep van het Waterschap op dat opschortingsrecht omdat dit beroep pas in deze procedure is gedaan en niet al in mei/oktober 2018 of althans voor 29 mei 2019. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad hoeft de partij die haar prestatie opschort, dat in zijn algemeenheid niet expliciet aan de wederpartij kenbaar te maken, maar kan dat wel uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (o.a. HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088). Daarvan is in beginsel sprake bij opschorting op grond van de onzekerheidsexceptie, omdat daardoor de volgorde van de wederzijdse prestaties wordt omgedraaid. De wederpartij moet in dat geval daarom op de hoogte worden gesteld van de opschorting, en de reden daarvan, zodat zij maatregelen kan treffen om het gevaar voor niet-nakoming te doen eindigen. Dat kan anders zijn als de wederpartij ten tijde van de opschorting vanwege de omstandigheden van het geval wist of had behoren te begrijpen dat sprake was van opschorting en om welke reden. Die situatie doet zich hier niet voor. Het Waterschap heeft immers als reden voor de niet-betaling van de bouwtermijnen alleen opgegeven dat die bouwtermijnen werden verrekend met tegenvorderingen, die niets te maken hadden met de ongeschiktheid van de EssDe®-technologie. De kritische vragen van het Waterschap over de referenties uit de periode tot en met december 2016 zijn hiervoor onvoldoende. Gesteld noch gebleken is dat het Waterschap in of voor de periode mei/oktober 2018 of in ieder geval voor 29 mei 2019 aan Besix kenbaar heeft gemaakt dat het haar betalingen opschortte omdat het Waterschap inmiddels goede grond had om te vrezen dat de EssDe®-technologie ongeschikt was.

4.311. De rechtbank concludeert dat het Waterschap in de periode vóór 29 mei 2019 toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichting tot betaling van de bouwtermijnen, voor zover die niet door een terecht beroep op verrekening zijn voldaan. Dat betekent dat het Waterschap over die periode rente verschuldigd is over het deel van de bouwtermijnen dat na de verrekening resteert. Daarbij moeten de verrekende bedragen op grond van artikel 6:44 lid 1 BW eerst worden toegerekend aan kosten, vervolgens aan verschenen rente en pas daarna aan de hoofdsom en de lopende rente. Vanaf 29 mei 2019 kon het Waterschap ook de betaling van de tot die datum verschuldigde rente opschorten en was het Waterschap vanwege de terechte opschorting geen verdere rente meer verschuldigd.

Conclusie ten aanzien van het beroep op verrekening en het beroep op opschorting

4.312. Het Waterschap heeft een bedrag van € 180.655,‑ verrekend met bouwtermijn 54 in verband met schade wegens schuimvorming op de DEMON®-installatie. Die verrekening is niet meer aan de orde, omdat het Waterschap dat bedrag al aan Besix heeft betaald als onderdeel van bouwtermijn 57c (ro. 4.271).

4.313. Het beroep van het Waterschap op verrekening is terecht wat betreft:

4.314. De rechtbank moet nog beslissen over het beroep op verrekening met de kosten van de door het Waterschap genomen beheersmaatregelen in het kader van de geurproblematiek van € 2.735.746,82. De rechtbank houdt die beslissing aan tot na het deskundigenbericht over die geurproblematiek.

4.315. Het beroep van het Waterschap op verrekening moet voor het overige worden afgewezen.

4.316. De rechtbank heeft het beroep van het Waterschap op de opschorting van artikel 6:263 BW verworpen (ro. 4.310). Het beroep op de opschorting van artikel 6:262 BW is wel aanvaard, maar pas vanaf 29 mei 2019 (ro. 4.309).

4.317. Nadat de rechtbank heeft beslist over het beroep op verrekening in verband met de geurproblematiek, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen een gespecificeerde berekening over te leggen van de restanthoogte van de vorderingen X en XI van Besix (rekening houdend met de beslissingen van de rechtbank over de hoogte van de bouwtermijnen), vermeerderd met de wettelijke handelsrente over die bouwtermijnen over de periode tot 29 mei 2019 (ro. 4.311) en verminderd met de in ro. 4.313 genoemde verrekenposten. Het Waterschap heeft niet betwist dat de wettelijke handelsrente over de bouwtermijnen verschuldigd is vanaf de data die genoemd zijn in de tabel op pagina 120 van de dagvaarding en over de bankgarantie vanaf de dag van betaling onder die bankgarantie (randnummer 12.43 dagvaarding). De rechtbank merkt hierbij op dat ook de restanten van deze vorderingen getroffen worden door de opschorting op grond van artikel 6:262 BW.

Beslagkosten

4.318. De rechtbank heeft het Waterschap in de gelegenheid gesteld de beslagkosten die hij vordert te specificeren (ro. I-5.272).

4.319. Het Waterschap heeft in zijn akte na tussenvonnis aangegeven dat hij in verband met de herstructurering bij Besix het vermoeden had dat Besix vermogensbestanddelen aan verhaal wilde onttrekken. Het Waterschap heeft daarom op 31 januari 2022 verlof gevraagd en verkregen voor het leggen van beslag en kort daarna is beslag gelegd op roerende zaken (2x), op aandelen (12x) en onder derden (74x). Op grond van artikel 706 Rv vordert het Waterschap vergoeding van de kosten voor het leggen van beslag. Die kosten belopen volgens het Waterschap € 30.429,09 (ex btw). Het Waterschap heeft de beslagstukken in het geding gebracht (bij B8-formulier op 17 maart 2022) en ook facturen van de deurwaarder (prod. W-223, -240, -241 en -242). Het Waterschap heeft alle kosten, inclusief advocaatkosten en griffierecht, gespecificeerd in een tabel in 11.5.5 van zijn akte na tussenvonnis. Het Waterschap vordert ook wettelijke rente over deze kosten.

4.320. Besix voert ter verweer aan dat het leggen van beslag onnodig en onrechtmatig was en dat Besix de beslagkosten daarom niet hoeft te vergoeden. Volgens Besix wist het Waterschap al vanaf 30 november 2021 van de herstructurering en bood die volgens Belgisch recht waarborgen voor crediteuren. De herstructurering was niet bedoeld om het Waterschap te benadelen. Het Waterschap had Besix om een toelichting en om zekerheid kunnen vragen, maar in plaats daarvan heeft het Waterschap meer dan 80 beslagen gelegd, waarmee de bedrijfsvoering van de Besix-groep in Nederland volledig werd platgelegd en Besix in een kwaad daglicht werd gesteld. Besix wijst erop dat zij ter opheffing van de beslagen zekerheid heeft gesteld voor € 25.877.500,-, zijnde het bedrag waarvoor beslag was gelegd.

De rechtbank overweegt het volgende.

4.321. De vraag of het Waterschap recht heeft op vergoeding van de gemaakte beslagkosten zal door de rechtbank worden beoordeeld in het kader van vordering 40 van het Waterschap (zie hiervoor ro. 4.223).

4.322. Ingevolge artikel 706 Rv kunnen de kosten van een conservatoir beslag van de beslagene worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was.

4.323. De rechtbank is van oordeel dat door Besix onvoldoende is onderbouwd dat het gelegde beslag onnodig en/of onrechtmatig was. Vaststaat dat het Waterschap werd geconfronteerd met een herstructurering van de Besix-groep die ertoe leidde dat nog enkel Besix Environment als contractspartij zou overblijven. Het is juist, zoals Besix stelt, dat het Belgisch vennootschapsrecht waarborgen biedt voor crediteuren in geval van een dergelijke overdracht van onderneming, met name in de vorm van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de overdragende vennootschap, op grond van artikel 12:100 WVW (zie ro. 4.8). Besix neemt echter tegelijkertijd het onjuiste (zie ro.4.15 en 4.16 ) standpunt in dat zij de toepasselijkheid van deze bescherming biedende wettelijke bepaling zou hebben uitgesloten bij de overdracht. Besix had bij de overdracht kennelijk de intentie om te bewerkstelligen dat het Waterschap na de overdracht niet meer bij het vermogende Besix SA zou kunnen aankloppen, maar enkel bij de vennootschap Besix Environment. Die laatste vennootschap had slechts een bescheiden eigen vermogen. Dit maakt dat Besix zich in redelijkheid niet op het standpunt kan stellen dat vanwege die wettelijke waarborgen, die zij zou hebben uitgesloten, het leggen van beslag door het Waterschap onnodig of onrechtmatig zou zijn geweest. Gelet op de inzet van Besix om aansprakelijkheid van Besix SA uit te sluiten, acht de rechtbank het ook niet zonder meer aannemelijk dat Besix op verzoek van het Waterschap de benodigde zekerheid zou hebben verstrekt als geen beslaglegging zou hebben plaatsgevonden. Verder heeft Besix niet geconcretiseerd welke schade zij zou hebben geleden door de beslagleggingen. De rechtbank ziet dan ook geen grond om te oordelen dat de beslagen onnodig of onrechtmatig zijn gelegd.

4.324. De in vordering 40 bedoelde kosten in verband met gelegde conservatoire beslagen zijn daarom toewijsbaar. Besix Environment en Besix SA zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de kosten die zijn gemaakt voor indiening van het beslagrekest (€ 3.999,‑), het griffierecht in de rekestprocedure (€ 676,-) en de explootkosten voor betekening van eiswijziging aan derdenbeslagenen (36 x € 74,66 = € 2.762,42). In totaal gaat het dan om € 7.437,42. Besix Environment en Besix SA zullen daarnaast afzonderlijk worden veroordeeld tot betaling van de kosten die verband houden met de ten laste van ieder van hen gelegde beslagen. Aan de hand van de stukken die door het Waterschap zijn overgelegd stelt de rechtbank vast dat het gaat om een bedrag van € 11.238,96 voor Besix Environment en een bedrag van € 11.313,62 voor Besix SA. In totaal is daarmee dus € 29.990,- aan beslagkosten toewijsbaar.

4.325. Het Waterschap vordert - zo blijkt uit vordering 38 - de wettelijke rente over de beslagkosten met ingang van de datum waarop hij deze kosten heeft voldaan. Omdat het gaat om een groot aantal afzonderlijke bedragen, die in dezelfde korte periode van omstreeks eind januari 2022 tot eind maart 2022 zijn voldaan, zal de rechtbank uit oogpunt van efficiency bepalen dat de wettelijke rente over de toewijsbare bedragen zal zijn verschuldigd met ingang van 1 april 2022.

Samenvatting van alle beslissingen

De herstructurering van de Besix-groep

4.326. Besix SA is na de herstructurering geen partij meer bij de basisovereenkomst. De vorderingen I en XII van Besix worden toegewezen in die zin dat de vorderingen van en tegen Besix SA worden afgewezen, voor zover die vorderingen zijn gebaseerd op de grondslag dat Besix SA nog steeds contractspartij is. De primaire vordering 3 van het Waterschap moet worden afgewezen (ro. I-5.19).

4.327. Besix SA is naast Besix Environment hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden die bij de herstructurering zijn overgedragen en waarvoor door het Waterschap bij eis in reconventie van 23 december 2020 een vordering in rechte is ingesteld, daaronder mede begrepen de op 4 februari 2022 gevorderde voorschotten en de wettelijke rente over vorderingen 14, 18, 21, 24 en 38, dit alles slechts voor zover die vorderingen zullen worden toegewezen en tot maximaal het beloop van het nettoactief dat Besix SA na de herstructurering behield buiten het ingebrachte vermogen. De in subsidiaire vordering 4 gevraagde verklaring voor recht wordt in die zin toegewezen (ro. 4.53). Aan een beoordeling van de meer subsidiaire vorderingen 5, 6 en 7 wordt niet toegekomen (ro. 4.54).

De vordering tot gedeeltelijke ontbinding

4.328. Vordering IV van Besix tot gedeeltelijke ontbinding van de basisovereenkomst moet worden afgewezen (ro. I-5.271).

Verantwoordelijkheid voor de EssDe®-problematiek (discussiepunt I)

4.329. Vordering 9 van het Waterschap is toewijsbaar, en de vorderingen V en VI van Besix moeten worden afgewezen voor wat betreft EssDe® (ro. I5.40).

4.330. De gevorderde verklaring voor recht in vordering 8 van het Waterschap over de tekortkoming van Besix - omdat EssDe® niet functioneert - zal worden toegewezen (ro. I5.66). De met vordering 8 gevraagde verklaring voor recht dat het Waterschap in verband met die tekortkoming recht heeft op schadevergoeding, nader op te maken bij staat, zal eveneens worden toegewezen (ro. 4.78). Vordering 8 heeft een overlap met vordering 38 (discussiepunt X) waar het betreft de schadeposten ‘extra projectkosten’, ‘extra afzetkosten extern slib’ en ‘kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik’ (ro. 4.77 en 4.221)

4.331. Het Waterschap mag zich bij akte uitlaten over de vraag of hij vasthoudt aan de eis van energieneutraliteit van de installatie, en daarbij aangeven wat dit betekent voor zijn vordering 10 tot nakoming van de basisovereenkomst (ro. 4.67).

Kort geding

4.332. Besix heeft dwangsommen verbeurd van € 225.000,- door het kort geding-vonnis te laat uit te voeren. Vorderingen 1 en 2 van het Waterschap zijn daarom tot dat bedrag toewijsbaar (ro. I-5.60). Over deze dwangsommen is Besix wettelijke rente verschuldigd met ingang van de dag waarop deze dwangsommen (vanaf 16 november 2020 gedurende negen dagen) zijn verbeurd (ro. 4.80).

4.333. De rechtbank zal partijen gelegenheid bieden zich uit te laten over de gevolgen voor vorderingen II en III van Besix, van de vaststelling van de rechtbank dat er geen reëel alternatief is voor DB 2.0 en dat (ook) DB 2.0 niet voldoet aan alle wezenlijke eisen van de Vraagstelling (ro. 4.83).

4.334. Besix zal gelegenheid worden geboden een opgave te doen van de kosten die zij heeft gemaakt voor het opstellen van (de tweede en derde versie van) VTW 148, aan de hand waarvan de rechtbank zo nodig de schade zal kunnen begroten (ro. 4.89).

Geurkwestie (discussiepunt II)

4.335. Er is geen sprake van onjuistheden of onvolledigheid in de Vraagspecificatie wat betreft geur, zodat het primaire deel van vordering VIII van Besix moet worden afgewezen, en vordering 11 van het Waterschap kan worden toegewezen (ro. I-5.132).

4.336. Vorderingen V en VI van Besix zijn niet toewijsbaar voor zover deze zien op een verplichting voor het Waterschap om aan Besix VTW 138 op te dragen om de geurproblematiek op te lossen (ro. I-5.141). De rechtbank begrijpt dat de vorderingen V en VI, evenals het subsidiaire deel van vordering VIII van Besix, ook een beroep omvatten op onvoorziene omstandigheden (een feitelijke geuremissie van het externe slib die veel hoger bleek dan de gegevens uit het STOWA-rapport 2004-09) (ro. I-5.133). Een beslissing daarover zal de rechtbank aanhouden tot na het deskundigenbericht (ro. I-5.141).

4.337. De rechtbank zal de heren Van Boheemen en Boot benoemen tot deskundigen, de hoogte bepalen van het voorschot (waarvan partijen ieder de helft zullen moeten betalen), en aanvullende instructies geven over het aan de deskundigen toesturen van het procesdossier (ro. 4.98 en 4.99).

4.338. De beslissing op het schadeonderdeel van vordering VIII van Besix, en op de schadevorderingen 12 t/m 15 van het Waterschap zal de rechtbank aanhouden tot na het deskundigenbericht. Het Waterschap mag zich in de conclusie na deskundigenbericht uitlaten over de schadeposten (ro. 4.103 en 4.106).

Influent (discussiepunt III)

N-Inert

4.339. Vorderingen V, VI en VII van Besix moeten - voor zover het gaat om Ninert - worden afgewezen (ro. 4.119 en 4.120). De rechtbank komt voor wat betreft vordering VII hiermee terug op haar eerdere beslissing om deze deels toe te wijzen (ro. I-5.174). Vordering 16 van het Waterschap is voor wat betreft N-inert toewijsbaar (ro. I5.175). Vorderingen 17 en 18 van het Waterschap zullen voor wat betreft Ninert worden afgewezen (ro. I5.176 en 5.177).

BZV / CZV

4.340. Vorderingen V, VI en VII van Besix en vordering 16 van het Waterschap worden - voor zover het gaat om BZV/CZV - afwezen (ro. 4.130 en 4.131). Vorderingen 17 en 18 van het Waterschap zijn voor wat betreft BZV/CZV in beginsel toewijsbaar. Het Waterschap zal gelegenheid krijgen zich uit te laten over de schade (ro. 4.132).

OB en P-tot

4.341. Vorderingen V, VI en VII van Besix en vordering 16 van het Waterschap worden - voor zover het gaat om OB/P-tot - afgewezen (ro. I-5.183.1 en 5.183.2). Vorderingen 17 en 18 van het Waterschap zijn voor wat betreft OB/P-tot in beginsel toewijsbaar. Het Waterschap zal gelegenheid krijgen zich uit te laten over de schade (ro. I-5.183.3 en ro. 4.135).

Legionella (discussiepunt IV)

4.342. De rechtbank heeft eerder beslist dat vordering IX van Besix moet worden afgewezen (ro. I5.87). De rechtbank komt daar deels op terug. Toewijsbaar is de gevraagde verklaring voor recht dat de legionellaproblematiek een onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in § 44 UAV-GC 2005. Voor het overige zal vordering IX van Besix worden afgewezen (ro. 4.145). Vorderingen V en VI van Besix moeten voor wat betreft de legionellaproblematiek worden afgewezen (ro. I5.91)

4.343. De rechtbank heeft eerder beslist dat vordering 19 van het Waterschap toewijsbaar is (ro. I5.87). De rechtbank komt niet terug op deze beslissing (ro. 4.146). De vorderingen 20 en 21 van het Waterschap zullen worden toegewezen voor wat betreft de schade van het Waterschap die verband houdt met het aanbrengen van een drielaags ballenafdekking in verband met de legionellaproblematiek (ro. 4.181) Het Waterschap mag zich er nog over uitlaten of hij in dit verband aanspraak maakt op vergoeding van andere schade (op te maken bij staat) dan de (reeds verrekende) aanschafkosten van € 33.520,- (ro. 4.181). Vordering 22 van het Waterschap zal worden afgewezen (ro. 4.181).

Slibverwerking factor 1,3 (discussiepunt V)

4.344. Het eerste deel van vordering 23 van het Waterschap is toewijsbaar omdat de weegtrechters niet voldoen aan EisID S.3. Het tweede deel van vordering 23 en ook de vorderingen 23a en 24 van het Waterschap moeten worden afgewezen (ro. 4.190).

De korting van artikel 18.1 basisovereenkomst (discussiepunt VI)

4.345. De vorderingen 25, 26 en 27 van het Waterschap moeten worden afgewezen, kort gezegd omdat het Waterschap niet heeft onderbouwd waarop het baseert dat Besix gehouden is tijdens de bouwfase de vergunde norm voor effluentkwaliteit (stikstof- en fosfaatgehalte) onverminderd na te leven (ro. I-5.217 en 5.220).

De boetes op grond van artikel 16.1 basisovereenkomst (discussiepunt VII)

4.346. Vordering 28 van het Waterschap moet worden afgewezen omdat het Waterschap het Definitief Ontwerp heeft geaccepteerd in de zin van artikel 16.1(a) basisovereenkomst (ro. I-5.227). Ook het daarop betrekking hebbende deel van vorderingen 30 en 31 van het Waterschap zal worden afgewezen (ro. I-5.227).

4.347. Vorderingen 29 en 30 van het Waterschap zullen worden toegewezen in zoverre dat Besix wegens overschrijden van de contractuele opleverdatum op grond van artikel 16.1 (b) basisovereenkomst zal worden veroordeeld tot betaling van een boete die is gemaximeerd op een bedrag van € 3.650.000,-, overeenkomend met een overschrijding van twee jaar (ro. I-5.236 en 5.238). Vordering 31 van het Waterschap (verzoek om een voorschot) zal worden afgewezen, omdat bij vordering 30 al een definitief bedrag wordt toegewezen.

De uitvoering van restpunten (discussiepunt VIII)

4.348. De rechtbank komt niet terug op haar bindende beslissing om de vorderingen 32, 33(a) en 34 van het Waterschap, die zien op 37 restpunten, af te wijzen (ro. 4.202).

4.349. De door een eisvermeerdering aangevulde vorderingen 32, 33(b) en 34 van het Waterschap, die zien op 18 nieuwe restpunten, zullen ook worden afgewezen omdat een ingebrekestelling ontbreekt (ro. 4.210).

Biogas (discussiepunt IX)

4.350. Vorderingen 35 en 36 van het Waterschap moeten worden afgewezen, omdat het Waterschap die vorderingen ten onrechte baseert op fatale termijnen uit de aanbiedingsplanning (ro. I-5.251).

Overige schade Waterschap (discussiepunt X)

4.351. Vordering 38 van het Waterschap zal worden toegewezen in die zin dat Besix zal worden veroordeeld om aan het Waterschap te vergoeden alle schade die hij lijdt wegens de te late oplevering van het Werk (voor zover die schade uitstijgt boven de toe te kennen boete van € 3.650.000,-) en wegens het niet functioneren van EssDe®, vermeerderd met wettelijke rente en op te maken bij staat (ro. 4.221). Die schade bestaat volgens het Waterschap uit de posten ‘extra projectkosten’, ‘extra afzetkosten extern slib’ en ‘kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik’.

4.352. Vordering 37 van het Waterschap zal worden afgewezen (ro. 4.219). Het Waterschap heeft zijn vordering 39 op de zitting van 20 juni 2023 ingetrokken.

Bouwtermijnen en bankgarantie

4.353. Van vordering X van Besix kan niet worden toegewezen een bedrag van € 1.610.804,- ter zake van de bouwtermijnen 57a, b en e (ro. 4.233) en een bedrag van € 180.655,- ter zake van bouwtermijn 54 (ro. 4.234 en 4.271).

4.354. Besix heeft recht op een bouwtijdverlenging van drie weken, tot 21 oktober 2018 (ro. 4.262).

4.355. Het ter zake van de vorderingen X en XI van Besix door het Waterschap gedane beroep op verrekening is terecht voor wat betreft de posten genoemd onder ro. 4.313. De beslissing over het beroep op verrekening met de kosten van de door het Waterschap genomen beheersmaatregelen in het kader van de geurproblematiek wordt aangehouden tot na het deskundigenbericht over die geurproblematiek (ro. 4.314). Het beroep van het Waterschap op verrekening wordt voor het overige afgewezen (ro. 4.315).

4.356. Het beroep van het Waterschap op de opschorting van artikel 6:263 BW wordt verworpen (ro. 4.310). Het beroep op de opschorting van artikel 6:262 BW is aanvaard vanaf 29 mei 2019 (ro. 4.309).

4.357. De rechtbank zal partijen op een later moment in de gelegenheid stellen een gespecificeerde berekening over te leggen van de restanthoogte van de vorderingen X en XI van Besix (ro. 4.317).

Beslagkosten

4.358. Vordering 40 van het Waterschap zal voor wat betreft de beslagkosten worden toegewezen in die zin dat Besix Environment en Besix SA hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van € 7.437,42, en dat zij daarnaast afzonderlijk zullen worden veroordeeld tot betaling van respectievelijk € 11.238,96 en € 11.313,62, alle drie bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 april 2022 (ro. 4.324 en 4.325).

Vervolg van de procedure

Deskundigenbericht

4.359. De rechtbank zal in dit vonnis de in ro. 4.93 genoemde heren A. van Boheemen en J. Boot benoemen als deskundigen voor het uitvoeren van het deskundigenonderzoek inzake de geurkwestie, zoals dat is bevolen in het tussenvonnis van 15 februari 2023. De rechtbank zal ook het voorschot vaststellen en aanvullend op het eerdere tussenvonnis het een en ander bepalen over betaling van het voorschot en het versturen van stukken naar de deskundigen. Na betaling van het voorschot zullen de deskundigen vervolgens kunnen beginnen met het onderzoek.

4.360. Na het gereedkomen van het deskundigenrapport, zullen partijen een conclusie na deskundigenrapport mogen nemen, waarin zij zich in het licht van dat rapport kunnen uitlaten over de stelling van Besix dat de geurklachten het gevolg waren van onvoorziene omstandigheden, over de stelling van het Waterschap dat het ontwerp en de uitvoering van de geurbehandeling ondeugdelijk waren en dat de uitvoering ook na de aanpassingen door Besix nog ondeugdelijk was (zie ro.4.90), en over de gevolgen daarvan voor het resterende deel van vorderingen V en VIII van Besix (ro. 4.103) en vorderingen 12 t/m 15 van het Waterschap (ro. 4.106).

Voor het overige

4.361. De rechtbank zal de zaak voor wat betreft de overige onderwerpen naar de rol verwijzen voor het gelijktijdig nemen van een akte door partijen, waarin partijen zich kunnen uitlaten over de nog openstaande kwesties - voor zover die niet samenhangen met de geurkwestie - waarna zij eveneens gelijktijdig bij antwoordakte op de akte van de ander zullen kunnen reageren. Bij een volgend vonnis of zodra daartoe op de rol aanleiding is zal de rechtbank partijen in staat stellen een conclusie na deskundigenbericht te nemen. Omdat het deskundigenbericht naar verwachting geruime tijd in beslag zal nemen heeft de rechtbank ervoor gekozen met de rolverwijzing voor de overige onderwerpen daarop niet te wachten.

4.362. In die aktes en antwoordaktes kunnen partijen zich uitlaten over de volgende onderwerpen:

4.363. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

ten aanzien van het deskundigenbericht:

benoemt tot deskundigen:

de heer A. van Boheemen

Van Boheemen Advies

e-mail: anvanboh@gmail.com

de heer J. Boot

SGS Nederland B.V.

telefoon: +31(0)6 53 666 381

e-mail: jaap.boot@sgs.com

verwijst voor de vraagstelling naar onderdeel 3.1 van het tussenvonnis van 15 februari 2023,

stelt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundigen vast op € 75.032,10,

bepaalt dat Besix (Besix SA en Besix Environment) en het Waterschap ieder de helft van het voorschotbedrag, te weten € 37.516,05, moeten overmaken binnen twee weken na de datum van de nog te ontvangen nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak,

draagt de griffier op om de deskundigen onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van het voorschot,

bepaalt in aanvulling op onderdeel 3.3 van het tussenvonnis van 15 februari 2023 dat Besix een afschrift van het volledige procesdossier moet toesturen aan elk van de twee deskundigen, voorzien van een inhoudsopgave waarin alle processtukken en bijlagen waarin relevante informatie staat over de geurkwestie worden aangeduid, en dat Besix een afschrift van die inhoudsopgave ook aan het Waterschap moet sturen,

verwijst de deskundigen voor wat betreft het onderzoek en het schriftelijk rapport naar wat de rechtbank daarover heeft bepaald in de onderdelen 3.4 tot en met 3.9 van het tussenvonnis van 15 februari 2023,

draagt de deskundigen op om uiterlijk zes maanden na het schriftelijk bericht van de griffier over de betaling van het voorschot een schriftelijk en ondertekend rapport in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, met een gespecificeerde declaratie,

bepaalt dat de rechtbank bij een volgend vonnis of zodra daar op de rol aanleiding toe is, partijen in de gelegenheid zal stellen een conclusie na deskundigenbericht te nemen,

voor het overige:

verwijst de zaak naar de rol van 10 april 2024 voor het gelijktijdig nemen van een akte door partijen over de in ro. 4.362 genoemde kwesties, waarna de zaak zal worden verwezen naar de rol van zes weken daarna voor het eveneens gelijktijdig nemen van antwoordaktes,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik, mr. H.T.J.F. Verhappen en mr. M.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2024.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 12 mei 2021

- het verzoek om regie van het Waterschap van 16 november 2021

- de regiebrief van de rechtbank van 15 maart 2022

- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 maart 2022 en de bij die gelegenheid genomen processtukken:

- de akte eiswijziging c.q. eisvermeerdering van het Waterschap

- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende akte wijziging van eis in conventie van Besix

- de akte eiswijziging c.q. eisvermeerdering, tevens akte overlegging producties van het Waterschap

- de akte overlegging aanvullende productie van het Waterschap

- de beslagstukken van het Waterschap.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het Waterschap en Besix sloten in 2015 een zogenaamde design & construct aannemingsovereenkomst, waarbij het Waterschap aan Besix opdracht gaf voor het ontwerpen en uitvoeren van de renovatie van de rioolwaterzuiveringsinstallatie (RWZI) aan de Treurenburg in ’sHertogenbosch. Daaraan was een aanbestedingsprocedure voorafgegaan, waarop Besix had ingeschreven met een installatie die was gebaseerd op de innovatieve technologieën DEMON® en EssDe®. Het werk werd aan Besix gegund en volgens Besix ook volledig uitgevoerd, maar van een formele oplevering is het nooit gekomen.

Tijdens de uitvoering van het werk ontstonden diverse problemen. Het grootste probleem betrof EssDe®. Het Waterschap en Besix zijn het erover eens dat EssDe® ongeschikt is gebleken voor het beoogde doel. Daarnaast ontstonden er problemen zoals overschrijding van de vergunde stikstofnorm tijdens de bouw, klachten van omwonenden over stankoverlast en legionella in de DEMON®-installatie. Partijen verschillen erover van mening voor wiens rekening en risico die problemen komen. Dat leidt tot veel vorderingen van beide partijen, waaronder miljoenenvorderingen tot betaling en vorderingen dat de rechtbank voor recht verklaart dat de andere partij verantwoordelijk is voor een specifiek probleem en dat op zijn of haar kosten moet oplossen.

Het Waterschap heeft tien discussiepunten tussen partijen aangewezen. De rechtbank zal hierna naar die discussiepunten I tot en met X verwijzen, maar er zijn ook nog andere juridische geschilpunten en kwesties waarvoor meerdere discussiepunten relevant zijn.

De aanbestedingsprocedure

Het ongezuiverde rioolwater dat in een RWZI terecht komt, wordt influent genoemd en het gezuiverde water effluent. Een RWZI bestaat grofweg uit:

In de RWZI ’sHertogenbosch wordt het afvalwater van particulieren en bedrijven uit de gemeenten ’sHertogenbosch, Vught en Heusden gezuiverd. De RWZI ’sHertogenbosch dateerde uit 1973 en had vier waterlijnen. Omdat de RWZI tegen het einde van haar technische levensduur liep, besloot het Waterschap in 2011 om de RWZI te renoveren. Het Waterschap wilde daarbij innovatieve technologieën gebruiken en van de RWZI een “energiefabriek” maken met behulp van het biogas dat in de sliblijn werd geproduceerd. Om meer biogas te kunnen maken, was het Waterschap van plan om ook extern slib afkomstig van andere RWZI’s van het Waterschap te gaan verwerken in de RWZI ’sHertogenbosch. Dat externe slib zou daarvoor verder worden ingedikt en met vrachtwagens worden aangevoerd.

Het Waterschap koos voor een aanbesteding op basis van de zgn. concurrentiegerichte dialoog. Op de aanbesteding waren van toepassing het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) en het Aanbestedingsreglement voor Werken 2005 (ARW 2005).

Het Waterschap schakelde als adviseur in [A] (hierna [A] , in de stukken ook RHDHV genoemd). [A] hielp het Waterschap bij het opstellen van veel stukken en bracht ook zelf veel rapporten uit in het kader van de aanbesteding, tijdens de uitvoering en tijdens deze procedure als adviseur van het Waterschap. [A] stelde ten behoeve van de aanbesteding onder andere een referentieontwerp op (prod. B-7 van Besix), waarin werd gemeld dat voor de sliblijn twee uitvoeringsvormen in aanmerking kwamen waaronder de DEMON®-technologie, waarvan het referentieontwerp verder uitging. DEMON® maakt gebruik van deammonificatie, dat is een bacterieel proces waarbij ammonium en nitriet worden omgezet in stikstofgas. Voor dat proces is een hogere temperatuur nodig dan voor conventionele zuiveringstechnieken. DEMON® is vergeleken met die conventionele zuiveringstechnieken energiezuiniger en maakt het gebruik van chemicaliën overbodig. DEMON® werd al in meer RWZI’s in het land gebruikt, ook in andere RWZI’s van het Waterschap.

Een aanbesteding op basis van concurrentiegerichte dialoog bestaat uit een selectiefase en een gunningsfase. In de selectiefase vindt de dialoog plaats over de oplossing van de gegadigden en worden de gegadigden geselecteerd die in de gunningsfase aan de inschrijving mee mogen doen. De selectiefase van de aanbesteding voor deze renovatie begon met de Selectieleidraad van 14 mei 2012 (prod. B-1) en de gunningsfase met de Aanbestedingsleidraad van 10 oktober 2013 (prod. B2). De eisen waaraan het werk moest voldoen, werden beschreven in de Vraagspecificatie, die uit de delen 0, 1 en 2 bestond (prod. B-3 t/m 5 en W-1 t/m 3 van het Waterschap). Daarin stonden ook referentie-eisen voor de innovatieve technologieën (Vraagspecificatie 1, EisID W.4). Voor de prijs stelde het Waterschap een plafond vast van € 40.000.000,.

Besix meldde zich voor de selectiefase in de vorm van een combinatie van Besix SA, Besix Environment (die toen nog Besix Sanotec heette) en [B] (hierna [B] ). Die combinatie zal hierna de Combinatie worden genoemd. De Combinatie bood een systeem aan dat de DEMON®-technologie in de sliblijn gebruikte en de EssDe® technologie in de waterlijnen. De Combinatie werkte samen met Sweco Nederland B.V. (die toen nog Grontmij Nederland heette, hierna Sweco) en met [C] (hierna [C] ). Sweco en [C] zouden als onderaannemer van de Combinatie optreden. Sweco is de leverancier en licentiehouder voor DEMON® in Nederland. Tot dan toe werd gedacht dat de temperatuur in de waterlijnen te koud was voor de bacteriën van DEMON® om die ook in de waterlijnen te kunnen gebruiken, maar Sweco had daarvoor een oplossing bedacht in de vorm van EssDe®. EssDe® borduurde voort op DEMON® en kon daarom door middel van deammonificatie stikstof uit de waterlijnen verwijderen. EssDe® was daarvoor afhankelijk van actief slib dat uit de DEMON® sliblijn kon worden gehaald (in die sliblijn groeiden de bacteriën, zodat het overschot voor de waterlijnen kon worden gebruikt). EssDe® was in Europa nog maar op twee plaatsen toegepast, en wel in Strass (Oostenrijk) en in Garnerland (Zwitserland). De Combinatie gaf op 3 april 2014 samen met Sweco een presentatie aan het Waterschap over EssDe® (prod. B11). Daarbij werd door de Combinatie en/of Sweco gemeld dat de RWZI Strass voldeed aan de referentie-eisen omdat die vergelijkbaar was met de RWZI ’sHertogenbosch.

Bij brief van 1 mei 2014 bevestigde het Waterschap dat de Combinatie voldeed aan de referentie-eisen, maar behield het zich het recht voor om na inschrijving de gegevens van Strass te controleren (prod. B8).

Het Waterschap selecteerde drie partijen/combinaties om mee te doen aan de inschrijving, waaronder de Combinatie. De Combinatie schreef op 11 juli 2014 in met een Aanbieding voor een prijs van € 39.870.000,. Partijen zijn het erover eens dat die Aanbieding feitelijk neer kwam op het Voorlopig Ontwerp dat de Combinatie had opgesteld (hierna VO, prod. B9 en W-4). De bijlagen bij de Aanbieding bestonden uit een Risicobeheersplan (prod. B10 en W8), een notitie over de vergelijking met Strass (prod. B11) en een Aanbiedingsplanning (prod. W-167).

In het Voorlopig Ontwerp meldde de Combinatie dat de combinatie van DEMON® en EssDe® een gegarandeerd robuuste oplossing was die strikt matchte met de effluentnormen en zich in Strass en Garnerland met veel succes had bewezen. De Combinatie gaf ook nog een presentatie op 21 juli 2014 (prod. B12) en beantwoordde later nog vragen van het Waterschap (prod. B12 en W10).

Het Waterschap gunde het Werk voorlopig aan de Combinatie bij brief van 30 september 2014 (prod. W11) en definitief op 15 januari 2015 (prod. W12).

Ondertussen had Besix Sanotec (die nu Besix Environment heet) in 2013 haar bouwbedrijfstak naar Belgisch recht overgedragen aan Besix SA. Besix Sanotec veranderde daarna haar naam in Flamant Design en hield zich alleen nog bezig met de exploitatie van meubelwinkels. Dat betekende dat de Combinatie bij de gunning feitelijk alleen nog bestond uit Besix SA en [B] . Besix SA, Besix Sanotec en [B] richtten op 30 januari 2015 de vennootschap onder firma [D] (hierna de v.o.f.) op, waarin alleen Besix SA en [B] een aandeel kregen.

De basisovereenkomst

Op 24 februari 2015 sloten het Waterschap en de Combinatie een basisovereenkomst (prod. B14 en W-13, waarin per abuis het jaar 2014 is vermeld). Die overeenkomst werd gesloten op naam van de drie oorspronkelijke inschrijvers Besix SA, Besix Sanotec en [B] omdat het Waterschap daarop aandrong in verband met het aanbestedingsrecht. De basisovereenkomst werd feitelijk uitgevoerd door de v.o.f., die ook de facturen naar het Waterschap verstuurde, betalingen van het Waterschap ontving en met het Waterschap correspondeerde. In een eerder kort geding werd het standpunt ingenomen dat de v.o.f. de basisovereenkomst had overgenomen. Dat toen verworpen standpunt is in deze procedure niet herhaald, zodat de v.o.f. in deze procedure geen rol meer speelt. Hierna doelt de rechtbank met de Combinatie op de drie oorspronkelijke contractspartijen Besix SA, Besix Sanotec en [B] en/of op de v.o.f. De naam Besix wordt gebruikt voor Besix SA en/of Besix Sanotec/Flamant Design/Besix Environment.

In de basisovereenkomst werden de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contracten 2005 (UAV-GC 2005, deel 2 van prod. W-57), zie hierna onder 3.15 tot en met 3.22, van toepassing verklaard. De basisovereenkomst was gebaseerd op de bijbehorende modelovereenkomst. De basisovereenkomst betreft een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van Boek 7 Titel 12 Afdeling 1 BW (artikel 1.1). Het Waterschap droeg in die overeenkomst aan de Combinatie op “het op basis van de Vraagspecificatie en de Aanbieding realiseren van de RWZI ’sHertogenbosch” (artikel 2.1). De Combinatie moest het Programma van Eisen uit de Vraagspecificatie en het VO uitwerken tot een Definitief Ontwerp (DO) en een Uitvoeringsontwerp (UO) (artikel 5.1).

De prijs werd vastgesteld op € 39.870.000, (artikel 2.4) en zou in bouwtermijnen worden betaald. Andere details uit de basisovereenkomst worden bij de individuele discussiepunten besproken.

De UAV-GC 2005

In § 3 UAV-GC 2005 is bepaald:

1. De Opdrachtgever zorgt er voor dat de Opdrachtnemer tijdig beschikt over:

( a) alle informatie waarover de Opdrachtgever beschikt, voorzover het ter beschikking

stellen daarvan noodzakelijk is om de Opdrachtnemer in staat te stellen het Werk en het

Meerjarig Onderhoud conform de Overeenkomst te realiseren;

(…)

2. De Opdrachtgever is verantwoordelijk voor de inhoud van alle informatie die door hem

aan de Opdrachtnemer ter beschikking is gesteld, (…).

3. De Opdrachtgever is verantwoordelijk voor de inhoud van de Vraagspecificatie, na de

totstandkoming van de Overeenkomst eventueel aangevuld en gewijzigd krachtens een

Wijziging in de zin van § 14 lid 1.

4. De Opdrachtgever is verantwoordelijk voor de inhoud van de door hem krachtens § 14

lid l opgedragen Wijzigingen.

In § 4 UAV-GC 2005 is bepaald:

“1. De Opdrachtnemer is verplicht de Ontwerp- en Uitvoeringswerkzaamheden zodanig te

verrichten dat het Werk op de in de Basisovereenkomst vastgelegde datum van

oplevering voldoet aan de uit de Overeenkomst voortvloeiende eisen. Voldoet het Werk

niet aan die eisen, dan is er sprake van een gebrek.

(…)

5. De Opdrachtnemer is verplicht al datgene te doen wat naar de aard van de Overeenkomst door de wet, de eisen van redelijkheid en billijkheid of het gebruik wordt gevorderd.

(…)

9. Behoudens het bepaalde in § 28 (gebreken die worden ontdekt na de feitelijke datum van oplevering; rechtbank) is de Opdrachtnemer verantwoordelijk voor elk gebrek in het Werk dat niet krachtens de wet, de Overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen aan de Opdrachtgever kan worden toegerekend.

(…)”

In § 7 UAV-GC 2005 is bepaald.

“1. De Opdrachtnemer is verplicht bij de uitvoering van de Overeenkomst de in de bij de Vraagspecificatie gevoegde annex opgenomen planning en de overeengekomen mijlpaaldata in acht te nemen.

2. Indien en voorzover dat in het acceptatieplan is vastgelegd, legt de Opdrachtnemer een detailplanning ter Acceptatie aan de Opdrachtgever voor, die gebaseerd is op de planning. De detailplanning dient een in het acceptatieplan vastgelegde periode te bestrijken. Het bepaalde in § 23 is van toepassing.

3. De Opdrachtnemer actualiseert de detailplanning zo dikwijls als dat in het acceptatieplan is vastgelegd. Het bepaalde in lid 2 is van toepassing.”

In § 14 UAV-GC 2005 is bepaald:

1. De Opdrachtgever is gerechtigd om, uitsluitend schriftelijk, de volgende Wijzigingen aan de Opdrachtnemer op te dragen:

( a) wijzigingen van eisen opgenomen in de Vraagspecificatie,

( b) wijzigingen in bij de Vraagspecificatie gevoegde annexen,

( c) wijzigingen in de Basisovereenkomst,

( d) wijzigingen van keuzen die de Opdrachtnemer heeft gemaakt tijdens het verrichten van de Werkzaamheden voorzover deze daarbij de vrijheid had om concrete invulling te geven aan de eisen opgenomen in de Vraagspecificatie,

( e) wijzigingen in geaccepteerde Documenten,

( f) wijzigingen van geaccepteerde gemachtigden of zelfstandige hulppersonen,

( g) wijzigingen van geaccepteerde Werkzaamheden, en

( h) wijzigingen van geaccepteerde resultaten van Werkzaamheden.

2. (…)

3. Elke aanpassing van Documenten, Werkzaamheden of resultaten van Werkzaamheden, noodzakelijk geworden als gevolg van een aan de Opdrachtgever krachtens de wet, de Overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen toe te rekenen omstandigheid, wordt geacht een door de Opdrachtgever opgedragen Wijziging in de zin van lid 1 te zijn.

(…)”

In § 15 UAV-GC 2005 is bepaald:

1. Vooropgesteld dat de Werkzaamheden, het Werk en het Meerjarig Onderhoud zullen beantwoorden aan de bepalingen van de Overeenkomst, is de Opdrachtnemer gerechtigd tot het uitvoeren van:

( a) wijzigingen van keuzen die de Opdrachtnemer heeft gemaakt tijdens het verrichten van de Werkzaamheden, voorzover hij daarbij de vrijheid had om concrete invulling te geven aan de eisen opgenomen in de Vraagspecificatie,

( b) wijzigingen van Documenten,

( c) wijzigingen van gemachtigden of zelfstandige hulppersonen,

( d) wijzigingen van Werkzaamheden, en

( e) wijzigingen van resultaten van Werkzaamheden.

Deze Wijzigingen zijn alleen toegestaan, indien deze keuzen, Documenten, gemachtigden, zelfstandige hulppersonen, Werkzaamheden en resultaten van Werkzaamheden nog niet door de Opdrachtgever zijn getoetst of geaccepteerd in het voorkomende geval dat die toetsing of Acceptatie in het toetsingsplan Ontwerpwerkzaamheden, het keuringsplan Uitvoeringswerkzaamheden, het keuringsplan Onderhoudswerkzaamheden of het acceptatieplan zijn vastgelegd, of voorzover de Opdrachtgever daarover anderszins nog niet is geïnformeerd.

2. Indien de Opdrachtgever de in lid 1 genoemde keuzen, Documenten, gemachtigden, zelfstandige hulppersonen, Werkzaamheden en resultaten van Werkzaamheden reeds heeft getoetst op basis van het toetsingsplan Ontwerpwerkzaamheden, het keuringsplan Uitvoeringswerkzaamheden of het keuringsplan Onderhoudswerkzaamheden, of indien hij daarover anderszins is geïnformeerd, is de Opdrachtnemer slechts gerechtigd de desbetreffende Wijzigingen uit te voeren, onder de voorwaarde dat hij die Wijzigingen ter toetsing aan de Opdrachtgever heeft voorgelegd met inachtneming van het bepaalde in § 20, § 21 en dat de Werkzaamheden, het Werk en het Meerjarig Onderhoud zullen beantwoorden aan de bepalingen van de Overeenkomst.

3. De Opdrachtnemer is verplicht, met inachtneming van de in § 23 vastgelegde acceptatieprocedure, elk voorstel ter Acceptatie voor te leggen dat een Wijziging beoogt van:

( a) de eisen opgenomen in de Overeenkomst, of

( b) de gemachtigden, of

( c) de in lid 1 genoemde en door de Opdrachtgever reeds op basis van het acceptatieplan geaccepteerde keuzen, Documenten, gemachtigden, zelfstandige hulppersonen, Werkzaamheden en resultaten van Werkzaamheden. De Opdrachtgever kan dit voorstel weigeren te accepteren indien de voorgestelde Wijziging tot gevolg zou hebben dat de Werkzaamheden, het Werk en/of het Meerjarig Onderhoud niet zullen beantwoorden aan

de bepalingen van de Overeenkomst.

4. De Opdrachtgever neemt de door de Opdrachtnemer ter Acceptatie voorgelegde

Wijzigingen als bedoeld in lid 3 sub a in beschouwing, maar kan deze, zonder opgaaf van

redenen, weigeren te accepteren.

In § 23 UAV-GC 2005 is bepaald:

“(…)

5. De Opdrachtgever deelt de Opdrachtnemer binnen de in het acceptatieplan vastgelegde termijn (…) met bekwame spoed, onvoorwaardelijk en schriftelijk mee of het verzoek tot Acceptatie is gehonoreerd.

6. Indien de Opdrachtgever verzuimt om met bekwame spoed de in lid 5 genoemde mededeling te doen zonder voorafgaand gebruik te hebben gemaakt van de procedure die is vastgelegd in lid 7, stelt de Opdrachtnemer schriftelijk een nadere termijn waarbinnen de Opdrachtgever dat alsnog kan doen. De Opdrachtnemer verwijst de Opdrachtgever daarbij naar de procedure die is vastgelegd in lid 7. Indien de Opdrachtgever ook binnen die nadere termijn verzuimt de bedoelde mededeling te doen, wordt het verzoek tot Acceptatie geacht te zijn gehonoreerd vanaf het tijdstip vastgelegd in het acceptatieplan (…).

7. Indien de in het acceptatieplan vastgelegde termijn onvoldoende blijkt te zijn (…) deelt hij (de Opdrachtgever; rechtbank) onverwijld schriftelijk en gemotiveerd aan de Opdrachtnemer mee binnen welke termijn hij dat wel zal doen.

8. Indien de Opdrachtgever besluit Acceptatie te weigeren, laat hij de in lid 5 genoemde mededeling vergezeld gaan van een schriftelijke motivering. Uit deze motivering moet duidelijk blijken aan welke van de in het acceptatieplan vastgelegde geobjectiveerde criteria niet is voldaan (…).

9. Het is de Opdrachtnemer niet toegestaan om nog niet geaccepteerde zelfstandige hulppersonen in te schakelen voor Werkzaamheden. Evenmin is het hem toegestaan om Uitvoeringswerkzaamheden te verrichten waaraan nog niet geaccepteerde Documenten, Werkzaamheden of resultaten van Werkzaamheden ten grondslag liggen. (…)

10. (…)

11. Indien de Opdrachtnemer van mening is dat de Opdrachtgever in redelijkheid niet kon besluiten Acceptatie te weigeren, deelt hij dat onverwijld na ontvangst van de desbetreffende mededeling schriftelijk en met redenen omkleed aan de Opdrachtgever mee. Partijen treden dan onverwijld met elkaar in overleg om uit de ontstane impasse te geraken. Indien de Opdrachtgever naar aanleiding van dit overleg besluit de weigering van Acceptatie in te trekken, is het verzoek tot Acceptatie gehonoreerd met ingang van

de dag waarop dat besluit is genomen.”

In § 44 UAV-GC 2005 is bepaald:

“1. Behoudens het bepaalde in § 45 heeft de Opdrachtnemer uitsluitend recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging indien:

(…)

(c) zich een onvoorziene omstandigheid voordoet van dien aard dat de Opdrachtgever

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de

Overeenkomst ongewijzigd in stand blijft.

In § 45 UAV-GC 2005 is de procedure geregeld voor de gevolgen van een wijziging die door de opdrachtgever is opgedragen op de voet van § 14 UAV-GC 2005. De opdrachtnemer stuurt een prijsaanbieding naar de opdrachtgever, die daarna moet opgeven of hij die prijsaanbieding al dan niet accepteert. Als de opdrachtgever de prijsaanbieding niet accepteert, kan het geschil worden voorgelegd aan de Raad van Deskundigen als partijen in de basisovereenkomst een bevoegdheid van die Raad van Deskundigen hebben gecreëerd. In de basisovereenkomst die is gesloten tussen het Waterschap en de Combinatie, is die bevoegdheid niet gecreëerd, zodat de gewone rechter bevoegd is.

De uitvoering

De Combinatie werkte gefaseerd per werkpakket aan het Definitief Ontwerp. In september en oktober 2015 bood zij elk onderdeel van dat DO aan het Waterschap aan ter acceptatie. Het laatste werkpakket werd op 12 oktober 2015 aangeboden.

Op 5 november 2015 nam het Waterschap tijdens een congres deel aan een lezing van een vertegenwoordiger van Sweco, waarbij werd meegedeeld dat EssDe® in Strass sinds 2012 niet meer in gebruik was als gevolg van een aluminiumchloride lekkage. Het Waterschap werd daardoor wantrouwend over EssDe® en de geschiktheid van Strass als referentie.

Tussen 1 en 7 december 2015 accepteerde het Waterschap de documenten van alle werkpakketten door de toetsverslagen van elk werkpakket te ondertekenen. Bij het werkpakket Procestechnologie merkte het Waterschap op:

“Op basis van de constateringen bij deze toets kan worden geconcludeerd dat de genoemde documenten van het werkpakket Procestechnologie kunnen worden geaccepteerd met inachtneming van opmerkingen ON en met uitzondering van de negatieve bevinding betreffende (…) en het blijvend voldoen aan de referentie eis, welke nog in het PC besproken cq, in het aangepaste DO verwoord dienen te worden.”.

Partijen verschillen erover van mening of het Waterschap daarmee het DO al dan niet onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd. In ieder geval begon de Combinatie met de uitvoering van het werk nadat op 14 januari 2016 een nieuwe Omgevingsvergunning voor de RWZI ’sHertogenbosch was verleend.

De Combinatie begon de uitvoering met de renovatie van de slibgisting en met de bouw van een nieuwe vijfde waterlijn. Zodra die vijfde waterlijn klaar zou zijn en in gebruik was genomen, zou de Combinatie volgens haar planning de vier bestaande waterlijnen achter elkaar gaan renoveren, zodat tijdens de hele renovatie altijd vier waterlijnen in gebruik zouden zijn.

Ondertussen werkte de Combinatie aan het Uitvoeringsontwerp. Dat UO legde zij op 5 september 2016 voor aan het Waterschap. Het Waterschap weigerde het UO te accepteren omdat het ontwerp van een aantal onderdelen van de sliblijn niet voldeed aan de eis uit de Vraagspecificatie dat bij de verwerking van extern slib rekening moest worden gehouden met een piekfactor van 1,3 (zie hierna discussiepunt V).

Op 6 december 2016 stelde het Waterschap de Combinatie formeel in gebreke in verband met Strass als referentie (prod. W-22). De Combinatie moest binnen vijf maanden alsnog aan de referentie-eisen voldoen of uiterlijk 1 mei 2017 het Waterschap overtuigen dat EssDe® op de RWZI ’sHertogenbosch zou gaan werken.

In juli 2017 was de bouw van de nieuwe vijfde waterlijn klaar en werd die waterlijn in gebruik genomen. In augustus 2017 werd de eerste van de vier bestaande waterlijnen uit bedrijf genomen voor de renovatie van die waterlijn. In het vierde kwartaal 2017 nam echter het stikstofgehalte in het effluent toe. De omgevingsvergunning ging uit van een maximum stikstofgehalte dat berekend werd aan de hand van een voortschrijdend jaarlijks gemiddelde. Het Waterschap waarschuwde de Combinatie bij brief van 21 december 2017 (prod. W-136) dat de vergunde norm dreigde te worden overschreden. Het Waterschap verzocht de Combinatie een plan van aanpak te maken met maatregelen om binnen de norm te blijven. De vergunningsnorm werd daarna inderdaad overschreden; volgens het Waterschap vanaf 11 januari 2018, volgens Besix vanaf 27 februari 2018. De rechtbank gaat uit van 27 februari 2018 omdat het Waterschap die datum zelf heeft genoemd in zijn brief van 29 maart 2018 (prod. B-157).

In februari 2018 was de renovatie van de eerste bestaande waterlijn klaar (prod. W142 pag. 5). De Combinatie begon toen niet zoals gepland aan de renovatie van de tweede bestaande waterlijn, maar liet die in gebruik zodat de vijf waterlijnen meer stikstof konden verwijderen dan de geplande vier waterlijnen. Op 25 mei 2018 waren de stikstofwaarden in het effluent weer binnen de vergunde norm. Dat deelde het Waterschap op 12 juli 2018 aan de Combinatie mee, waarna de Combinatie vanwege de vakantieperiode pas in week 34 van 2018 kon beginnen met de renovatie van de tweede bestaande waterlijn. De vergunde stikstofnorm werd daarna niet meer overschreden.

Bij brief van 29 maart 2018 (prod. B157) maakte het Waterschap aanspraak op een korting van € 385.000, wegens het niet (tijdig) of ondeugdelijk nakomen van beheersmaatregelen ter voldoening aan de stikstofnorm (artikel 18.1 basisovereenkomst). Het Waterschap kondigde aan dat het die boete bij de eerstvolgende bouwtermijn zou verrekenen. Totaal verrekende het Waterschap vanaf mei 2018 € 440.000, in verband met deze kortingen met de opeisbare bouwtermijnen (discussiepunt VI). Daarna betaalde het Waterschap de bouwtermijnen weer.

Ondertussen was een nieuw geschilpunt (discussiepunt IX) ontstaan over de “energiefabriek”. Volgens de Aanbiedingsplanning van Besix (prod. W-167) zou vanaf 25 augustus 2016 met de slibgisting biogas kunnen worden geproduceerd uit het interne slib van de RWZI ’sHertogenbosch en vanaf 27 juli 2017 ook uit het externe slib dat vanaf andere RWZI’s zou worden aangevoerd. Het Waterschap zou het biogas dat het zelf niet nodig had voor de RWZI, gaan verkopen aan [I] en de Afvalstoffendienst van de gemeente ’sHertogenbosch. Maar in de praktijk werden de data uit de Aanbiedingsplanning niet gehaald. Bij brief van 22 maart 2018 (prod. B170) maakte het Waterschap vanwege de vertraging aanspraak op een schadevergoeding.

Volgens artikel 2.5 van de basisovereenkomst zou het werk uiterlijk 1 oktober 2018 worden opgeleverd. Volgens artikel 16 onder a van de basisovereenkomst zou bij overschrijding van die mijlpaaldatum een boete verschuldigd zijn. Omdat duidelijk was dat de opleverdatum niet gehaald zou worden, maakte het Waterschap bij brief van 17 september 2018 (prod. B-26 en W-24) aanspraak op die boete vanaf 1 oktober 2018. In dezelfde brief maakte het Waterschap ook aanspraak op de boete van artikel 16 onder b van de basisovereenkomst die verschuldigd zou zijn als de mijlpaaldatum voor acceptatie van het DO niet zou worden gehaald.

Vanaf oktober 2018 verrekende het Waterschap de boete wegens te late oplevering en de schade als gevolg van de vertraging bij het biogas met de opeisbare bouwtermijnen. Daardoor betaalde het Waterschap feitelijk geen enkele bouwtermijn meer. De boete voor overschrijding van de mijlpaaldatum voor het DO verrekende het Waterschap toen niet.

Medio september 2018 kwamen er klachten van omwonenden over stankoverlast (discussiepunt II). Op 10 december 2018 ontdekte het RIVM legionella in de sliblijn (discussiepunt IV). De feiten over deze kwesties zal de rechtbank later bespreken.

Tijdens een directieoverleg op 29 mei 2019 gaf de Combinatie toe dat zij de EssDe® technologie niet werkbaar kreeg binnen de contractueel vastgestelde eisen (die met het oog op de toekomst zwaarder waren dan de vergunde normen). De Combinatie had prof.dr.ir. [E] ingeschakeld, die in ten minste twee rapporten van 7 mei 2018 (prod. W-32) en 5 april 2019 (prod. W-31) concludeerde dat een stabiele/robuuste werking van EssDe® de eerstkomende jaren onwaarschijnlijk was. Volgens Sweco was de teleurstellende werking van EssDe® alleen te wijten aan de omstandigheden op de RWZI ’sHertogenbosch en zou zij uiteindelijk EssDe® toch kunnen laten functioneren. De Combinatie en het Waterschap spraken af dat zij gezamenlijk tegen Sweco zouden optreden om financiële afspraken met Sweco te maken. Dat lukte niet. Besix maakte later een arbitrageprocedure tegen Sweco aanhangig. Die procedure loopt nog.

Op 21 augustus 2019 sloten het Waterschap en de Combinatie een overeenkomst met de naam “Procesafspraken” (prod. B108). Daarin werd een Stand-still periode afgesproken, waarin partijen nauw zouden gaan samenwerken aan een aangepast ontwerp “DB 2.0”. Dat aangepaste ontwerp zou moeten leiden tot een functioneel werkende RWZI. Nadat het ontwerp klaar zou zijn, zou de Combinatie vaststellen hoeveel kosten en tijd met de uitvoering gemoeid zouden zijn. Daarna zouden partijen gaan onderhandelen over de aanpassing van de basisovereenkomst die hiervoor nodig zou zijn, de verantwoordelijkheid voor het ontwerp, de kosten van realisatie en de andere geschilpunten.

Tijdens de Stand-still periode werkten partijen aan DB 2.0, dat in de kern bestond uit het bijbouwen van een zesde conventionele biologische waterlijn van ca. 18.000 m3 naast de bestaande vijfde waterlijnen van samen ca. 20.000 m3, die niet veranderd hoefden te worden. [A] bracht daarover op 29 november 2019 een rapport uit (prod B-173). De Procesafspraken zouden eindigen op 31 december 2019 maar werden eenmalig verlengd tot 31 januari 2020. Op 5 februari 2020 stuurde de Combinatie een raming van de uitvoeringskosten naar het Waterschap. Die uitvoeringskosten werden geraamd op € 20.035.580, ongeveer de helft van de oorspronkelijke aanneemsom. Omdat de Procesafspraken inmiddels waren verlopen, kwamen partijen niet meer toe aan de overeengekomen fase van onderhandelingen. Partijen onderhandelden overigens wel, maar zij konden het niet eens worden over de financiële kant van de zaak.

[B] werd op 4 februari 2020 failliet verklaard. Besix SA ontbond de v.o.f. en maakte gebruik van haar contractuele recht om de activiteiten van de v.o.f. als enige voort te zetten. Daarna bestond de Combinatie feitelijk alleen nog maar uit Besix SA.

Ondertussen was de renovatie zo ver klaar dat de laatste onderdelen van het werk op 1 oktober 2019 in bedrijf konden worden gesteld (prod. B-177). Op een bouwvergadering van 23 juni 2020 werd nog gesproken over restpunten. De Combinatie loste nog een aantal restpunten op, maar weigerde te voldoen aan alle eisen van het Waterschap over die restpunten en andere kwesties. Een formele oplevering vond niet plaats. Wel droeg Besix een “as-built dossier” aan het Waterschap over. Inmiddels voert de Combinatie geen werkzaamheden meer uit en is het Waterschap bezig om restpunten en andere kwesties door derden te laten oplossen.

Op 4 februari 2020 diende de Combinatie Verzoek Tot Wijziging (VTW) 138 in (prod. B-109), waarmee zij het Waterschap vroeg om aan de Combinatie een ontwerpwijziging op te dragen op de voet van § 14 UAV-GC 2005 in verband met:

- de afwijkingen van de gegevens uit de Vraagspecificatie in verband met de specificaties van het influent en de geuremissie van extern aangevoerd slib;

- de afwijkingen ten aanzien van de toepasbaarheid van de EssDe®-technologie;

- de onvoorziene legionellaproblematiek.

Besix deed in VTW-138 onder andere een beroep op onvoorziene omstandigheden in de zin van § 44 UAV-GC 2005.

Het Waterschap weigerde VTW138 op te dragen.

Een VTW op de voet van § 14 UAV-GC 2005 betreft een ontwerpwijziging op verzoek van de opdrachtgever die voor rekening van de opdrachtgever wordt uitgevoerd. De opdrachtnemer kan ook een VTW indienen op de voet van § 15 UAV-GC 2005, waarbij de uitvoering voor rekening van de opdrachtnemer zelf komt.

Besix had aan het Waterschap een bankgarantie verstrekt van € 1.993.500,. Op 4 mei 2020 trok het Waterschap die bankgarantie.

Het Waterschap maakte een kort geding aanhangig. Bij vonnis in kort geding van 14 oktober 2020 (prod. W41) veroordeelde de voorzieningenrechter van deze rechtbank Besix SA en Besix Sanotec om binnen één maand na betekening van het vonnis DB 2.0 als wijziging in de zin van § 15 UAV-GC 2005 (dus voor rekening van Besix) op te stellen en ter acceptatie in te dienen bij het Waterschap, op straffe van een dwangsom van € 25.000, per dag met een maximum van € 1.000.000,.

Besix diende VTW147 gebaseerd op § 15 UAV-GC 2005 en VTW148 gebaseerd op § 14 UAV-GC 2005 voor het geval zij in hoger beroep alsnog gelijk zou krijgen, in. Volgens het Waterschap had Besix daarmee niet aan het vonnis voldaan, waarna Besix VTW147 en VTW148 nog twee keer wijzigde. De derde versie van VTW147 werd door het Waterschap geaccepteerd.

Op 9 december 2020 lieten Besix SA en Flamant Design (voorheen Besix Sanotec) de dagvaarding in deze procedure uitbrengen.

Bij arrest van 4 mei 2021 van het Gerechtshof ’sHertogenbosch werd het kortgedingvonnis bekrachtigd (prod. B179). Besix weigerde ook daarna om te beginnen met de uitvoering van DB 2.0.

Flamant Design (voorheen Besix Sanotec) droeg op 23 december 2021 haar meubelwinkel-activiteiten volgens Belgisch recht onder algemene titel over aan de nieuwe Belgische vennootschap Flamant D NV (die inmiddels Flamant Design heet). Vervolgens wijzigde de oude Flamant Design haar naam in Besix Environment. Per 31 december 2021 droeg Besix SA haar bouw-bedrijfstak volgens Belgisch recht over aan Besix Environment. De Combinatie bestaat daardoor nu feitelijk alleen uit Besix Environment (voorheen Besix Sanotec).

De overdracht van de bedrijfstak van Besix SA aan Besix Environment was voor het Waterschap reden om op 2 februari 2022 een grote hoeveelheid conservatoire beslagen te laten leggen ten laste van Besix SA en Besix Environment. Die beslagen zijn of zullen worden opgeheven na zekerheidstelling door Besix voor meer dan € 25.877.500,.

De vorderingen in conventie en in reconventie zullen later uitgebreider worden weergegeven. Ze komen in essentie op het volgende neer.

Besix vordert in conventie dat de vorderingen van en tegen Besix SA niet-ontvankelijk worden verklaard omdat Besix Environment inmiddels de enige contractspartij is. Het Waterschap betwist dat en stelt in reconventie diverse tegenvorderingen in. Het Waterschap gebruikt overigens in zijn vorderingen in reconventie nog steeds de naam Besix Sanotec. Omdat het Waterschap niet heeft aangevoerd dat de twee naamswijzigingen van Besix Sanotec naar Flamant Design en van Flamant Design naar Besix Environment ongeldig zouden zijn, zal de rechtbank bij de weergave van de vorderingen van het Waterschap de huidige naam Besix Environment gebruiken.

Besix vordert in conventie de basisovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden, waarvoor zij drie verschillende grondslagen aanvoert. Het Waterschap betwist die vordering.

Besix vordert in conventie dat het Waterschap VTW138 aan Besix moet opdragen en daarmee de kosten draagt voor wijzigingen in het ontwerp in verband met de EssDe®-technologie (discussiepunt I), de legionellaproblematiek (discussiepunt IV) en de onjuistheid of onvolledigheid van de gegevens in de Vraagspecificatie in verband met de specificaties van het influent en de geuremissie van extern aangevoerd slib (discussiepunten III en II).

Het Waterschap betwist die vorderingen en vordert in reconventie een verklaring voor recht dat het niet functioneren van de EssDe®-technologie uitsluitend is toe te rekenen aan Besix. Ook vordert het Waterschap in verband met EssDe® dat Besix wordt veroordeeld tot nakoming van de basisovereenkomst en daarmee tot voortzetting van haar ontwerp- en uitvoeringswerkzaamheden met als doel een oplevering die voldoet aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Die vordering komt feitelijk neer op het realiseren van DB 2.0 of van een alternatief ontwerp van Besix waarmee aan de eisen uit de Vraagspecificatie wordt voldaan. Besix betwist deze vorderingen.

Besix vordert in conventie een verklaring voor recht dat het Waterschap onrechtmatig heeft gehandeld door de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis, met veroordeling van het Waterschap tot vergoeding van de schade van Besix. Het Waterschap vordert in reconventie dat Besix wordt veroordeeld tot betaling van verbeurde dwangsommen van € 525.000,. Deze vorderingen worden over en weer betwist.

Besix vordert in conventie betaling van openstaande bouwtermijnen van € 6.928.609, en terugbetaling van de getrokken bankgarantie van € 1.993.500,. Het Waterschap betwist dat de laatste bouwtermijnen opeisbaar zijn en beroept zich voor de wel opeisbare bouwtermijnen op verrekening met zijn tegenvorderingen, zowel in het verleden als nu. Ook beroept het Waterschap zich op een opschortingsrecht.

Het Waterschap vordert in reconventie betaling door Besix van contractuele boetes en kortingen en van schadevergoedingen, waarvan de hoogte in een schadestaatprocedure zal moeten worden vastgesteld (“op te maken bij staat”). Het Waterschap vordert al wel voorschotten. Deze vorderingen betreffen:

- vergoeding van de schade van het Waterschap omdat het werk vanwege de EssDe®-problematiek niet op tijd is opgeleverd en niet voldeed aan de eisen uit de Vraagspecificatie (discussiepunt I);

- vergoeding van de schade van het Waterschap als gevolg van (de onderzoeken naar) de geurproblematiek, met een voorschot van € 2.000.000, (discussiepunt II);

- vergoeding van de schade van het Waterschap als gevolg van (de onderzoeken naar) de vermeende afwijkingen in de influentsamenstelling (discussiepunt III);

- vergoeding van de schade van het Waterschap als gevolg van (de onderzoeken naar) de legionellaproblematiek, met een voorschot van € 700.000, (discussiepunt IV);

- vergoeding van de schade van het Waterschap als gevolg van de tekortkoming van Besix in verband met de factor 1,3 bij de sliblijn (discussiepunt V);

- vergoeding van de schade van het Waterschap als gevolg van de tijdelijke niet-naleving van de vergunde normen voor de effluentkwaliteit (discussiepunt VI);

- betaling van de contractuele boete van € 5.000, per dag wegens te late indiening van het Definitief Ontwerp en de contractuele boete van € 5.000, per dag wegens te late oplevering, met een voorschot van € 15.000.000, op de nog niet verrekende boetes (discussiepunt VII);

- vergoeding van de kosten van het Waterschap voor het door derden laten uitvoeren van de restpunten, met een voorschot van € 600.000, (discussiepunt VIII);

- een verklaring voor recht dat Besix verplicht is tot vergoeding van de (al verrekende) schade van het Waterschap als gevolg van de vertraging bij de productie van biogas (discussiepunt IX);

- vergoeding van overige schadeposten, met een voorschot van € 5.000.000,.

Besix betwist al deze vorderingen.

Besix vordert dat het Waterschap wordt veroordeeld in de proceskosten. Het Waterschap vordert dat Besix wordt veroordeeld in de proceskosten waaronder de kosten van de beslagen die het Waterschap heeft gelegd.

De rechtbank zal de standpunten van partijen (voor zover nodig) onder de beoordeling bespreken.

Internationaal Privaatrecht (IPR)

Besix SA en Besix Environment zijn Belgische vennootschappen, zodat de rechtbank aandacht moet besteden aan de internationale aspecten van deze procedure.

De rechtbank Oost-Brabant is bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Besix en in ieder geval een deel van de vorderingen van het Waterschap, op grond van artikel 29.1 van de basisovereenkomst waarin is bepaald dat alle geschillen die naar aanleiding van de basisovereenkomst mochten ontstaan, worden beslecht door de bevoegde burgerlijk rechter te ‘s-Hertogenbosch.

Besix stelt zich op het standpunt dat de rechtbank Oost-Brabant niet bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van het Waterschap in verband met de herstructurering van de Besix-groep, omdat die vorderingen niet naar aanleiding van de basisovereenkomst zijn ontstaan maar naar aanleiding van die herstructurering. Dat laat de rechtbank in het midden. Hoe dan ook is deze rechtbank bevoegd op grond van artikel 8 aanhef en onder 3 van de Europese Verordening Brussel I bis (ook EEX-Vo II1.): als een vordering die is gegrond op een overeenkomst, bij de Nederlandse rechter aanhangig wordt gemaakt, dan is die Nederlandse rechter ook bevoegd om kennis te nemen van een tegenvordering die voortspruit uit de overeenkomst. Ook al was de herstructurering de directe aanleiding voor de tegenvorderingen van het Waterschap in verband met die herstructurering, dan nog spruiten die tegenvorderingen voort uit de basisovereenkomst.

Op de basisovereenkomst is het Nederlandse recht van toepassing op grond van § 48 UAV-GC 2005.

Op grond van artikel 10:118 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is het Belgische recht van toepassing op de rechtsgevolgen van de overdracht van de bouw-bedrijfstak door de Belgische vennootschap Besix SA aan de Belgische vennootschap Besix Environment.

De herstructurering van de Besix-groep

Besix vordert:

I. Besix SA niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in conventie;

XII. het Waterschap niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen jegens Besix SA in reconventie.

Besix legt aan die vorderingen ten grondslag dat als gevolg van de overdracht van de bedrijfstak door Besix SA aan Besix Environment alle vorderingen van Besix SA op het Waterschap en alle schulden van Besix SA aan het Waterschap onder algemene titel zijn overgegaan naar Besix Environment. Besix voert in reconventie als verweer dat het Waterschap om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen tegen Besix SA.

Het Waterschap betwist de vorderingen van Besix en vordert zelf bij zijn tweede eiswijziging in reconventie in verband met de herstructurering (samengevat):

3. primair voor recht te verklaren dat Besix SA en Besix Environment de contractpartijen van het Waterschap zijn ter zake van de basisovereenkomst;

4. subsidiair voor recht te verklaren dat Besix SA en Besix Environment hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de vermeende door Besix SA en Besix Environment overdragen vorderingen van het Waterschap;

5. meer subsidiair voor recht te verklaren dat de Herstructurering, de rechtshandelingen die daartoe hebben geleid en de overdracht van de vorderingen van het Waterschap nietig zijn wegens strijd met de goede zeden ex art. 3:40 BW alsmede op grond van art. 3:45 BW;

6. nog meer subsidiair voor recht te verklaren dat Besix SA en Besix Environment met de uitvoering van de Herstructurering wanprestatie hebben gepleegd en daarom hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van het Waterschap;

7. uiterst subsidiair voor recht te verklaren dat Besix SA en Besix Environment met de uitvoering van de Herstructurering onrechtmatig hebben gehandeld en daarom hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van het Waterschap.

De rechtbank hoeft niet te beslissen over de overdracht van de bedrijfstak door Besix Sanotec aan Besix SA in 2013, omdat Besix Environment hoe dan ook als wederpartij van het Waterschap kan worden aangemerkt (ofwel omdat zij onder de naam Besix Sanotec de basisovereenkomst heeft gesloten ofwel omdat zij onder de naam Besix Environment de bedrijfstak van Besix SA heeft overgenomen).

De overdracht van de bedrijfstak door Besix SA aan Besix Environment is gebaseerd op boek 12 van het Belgische Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV). De overdracht van een bedrijfstak heeft volgens het Belgische recht tot gevolg dat alle activa en passiva die aan de bedrijfstak verbonden zijn, van rechtswege worden overgedragen (artikel 12:96 WVV), dus ook de vorderingen van en op het Waterschap. Dat kan onder voorwaarden aan derden zoals het Waterschap worden tegengeworpen (artikel 12:98 WVV). Het Waterschap heeft niet gesteld dat niet aan die voorwaarden is voldaan.

Het Waterschap doet een beroep op artikel 28.1 van de basisovereenkomst, waarin is bepaald:

“Zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de Opdrachtgever is het de Opdrachtnemer niet toegestaan rechten en plichten voortvloeiende uit deze Overeenkomst aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen; deze rechten en plichten zijn niet overdraagbaar en die rechten kunnen voorts niet worden bezwaard.”.

Het Waterschap wijst erop dat het geen toestemming heeft gegeven voor de overdrachten van de rechten en plichten van Besix SA uit de basisovereenkomst, zodat die overdrachten ten opzichte van het Waterschap geen gevolg hebben.

De rechtbank laat in het midden welk recht van toepassing is op de vraag of artikel 28.1 verhindert dat de rechten en plichten uit de basisovereenkomst naar Besix Environment zijn overgegaan. Die vraag moet zowel volgens het Belgische recht als volgens het Nederlandse recht ontkennend worden beantwoord. De rechtbank licht dat als volgt toe.

Naar Belgisch recht geldt het volgende. Partijen hebben opgegeven dat er geen Belgische jurisprudentie over dit onderwerp is. Ze hebben voor de inhoud van het Belgische recht allebei verwezen naar het Handboek Vennootschappen, algemeen deel 2020, van Dirk van Gerven als gezaghebbende bron. In dat handboek wordt verwezen naar de bijdrage van Hilde Laga aan “De nieuwe fusiewetgeving 1993”. Aan die twee bronnen ontleent de rechtbank:

- Bij de overdracht van een bedrijfstak gaan alle rechten en plichten van rechtswege onder algemene titel over, ongeacht welk recht van toepassing is op de overeenkomst.

- De overnemende partij is geen derde in de zin van artikel 1165 van het Belgische Burgerlijk Wetboek, maar wordt van meet af aan beschouwd als contractspartij.

- Voor de overdracht van rechten en plichten uit een lopende overeenkomst (ook de intuitu personae-/firmae-overeenkomst) is de instemming van de wederpartij niet nodig, tenzij in de overeenkomst anders is bepaald. Een onoverdraagbaarheidsbeding zal enkel effect sorteren indien het voldoende precies is en uitdrukkelijk de overgang onder algemene titel vermeldt.

- Bij een uiterst bezwaarlijke overdracht bestaat een vluchtweg via het gemeen verbintenissenrecht (zoals rechtsmisbruik of goede trouw).

De rechtbank constateert dat in artikel 28.1 van de basisovereenkomst niet uitdrukkelijk de overgang onder algemene titel is vermeld. Zelfs al zou de tekst “onder welke titel dan ook” daarvoor voldoende zijn, dan nog staat die tekst in het eerste deel van het artikel dat verbintenisrechtelijk bedoeld is en niet in het tweede deel dat door het Waterschap is aangemerkt als “onoverdraagbaarheidsbeding” met zakenrechtelijke werking (in Nederland: goederenrechtelijke werking). Volgens het Belgische recht heeft artikel 28.1 daarom niet tot gevolg dat voor een overdracht onder algemene titel de instemming van het Waterschap nodig was.

Het Nederlandse recht bevat geen algemeen verbod op overdracht van vermogensbestanddelen onder algemene titel. De gevolgen van een contractueel verbod op overdracht van rechten en plichten moeten worden beoordeeld volgens de maatstaf van de Hoge Raad in zijn arrest van 21 maart 2014 (op www.rechtspraak.nl gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:HR:2014:682): aangenomen moet worden dat bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd.

Als alleen sprake is van een verbintenisrechtelijk verbod op overdracht (“overdracht mag niet”), dan staat dat niet aan de geldigheid van de overdracht aan Besix Environment in de weg, maar heeft Besix SA daarmee wanprestatie tegenover het Waterschap gepleegd omdat die overdracht in strijd was met artikel 28.1 van de basisovereenkomst. Als (ook) sprake was van een goederenrechtelijk verbod op overdracht (“overdracht kan niet”), dan is de overdracht aan Besix Environment volgens het Nederlandse recht niet geldig en blijft Besix SA de wederpartij van het Waterschap. Een verbod kan zowel verbintenisrechtelijk als goederenrechtelijk zijn als de formulering in ondubbelzinnige bewoordingen neerkomt op “overdracht mag niet en kan niet”.

De rechtbank constateert dat artikel 28.1 niet aan die eis van ondubbelzinnige bewoordingen voldoet. De formulering van het eerste (verbintenisrechtelijke deel) komt neer op “overdracht mag met toestemming”, terwijl de formulering van het tweede (goederenrechtelijke deel) neerkomt op “overdracht kan niet”. Dat is tegenstrijdig. Bovendien is in het eerste deel van het artikel niets vermeld over overdracht van rechten en plichten uit een overeenkomst en is in het tweede deel niet vermeld dat de niet-overdraagbaarheid ook geldt voor een overdracht onder algemene titel.

Het Waterschap meent dat ook de aard van de overeenkomst, een aannemingsovereenkomst van persoonlijke aard, aan overdracht in de weg staat. Dat standpunt moet worden verworpen omdat het hier gaat om een overdracht aan een vennootschap uit hetzelfde concern.

De rechtbank concludeert dat artikel 28.1 van de basisovereenkomst ook naar Nederlands recht geen goederenrechtelijke werking heeft, zodat de overdracht van de bedrijfstak door Besix SA aan Besix Environment tot gevolg heeft gehad dat alle rechten en plichten van Besix SA uit de basisovereenkomst op Besix Environment zijn overgegaan. Dat leidt niet tot niet-ontvankelijkheid zoals Besix meent, maar tot afwijzing van de vorderingen van Besix SA in conventie en van de vorderingen van het Waterschap tegen Besix SA in reconventie, omdat de grondslagen van die vorderingen onjuist zijn gebleken. De rechtbank zal de vorderingen I en XII van Besix in die zin verstaan. De aldus verbeterde vorderingen I en XII van Besix moeten worden toegewezen en de primaire vordering 3 van het Waterschap moet worden afgewezen.

Het Waterschap legt aan zijn subsidiaire vordering 4 ten grondslag dat Besix SA op grond van artikel 12:100 § 1WVV hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden aan het Waterschap die zij aan Besix Environment heeft overgedragen. Deze bepaling houdt in:

“De vennootschap die de inbreng doet, blijft hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden die op de dag van de inbreng zeker en opeisbaar zijn en die worden overgedragen aan een verkrijgende vennootschap en voor de schulden waarvoor een vordering in rechte of via arbitrage werd ingesteld vóór de akte houdende vaststelling van de inbreng. Deze aansprakelijkheid is beperkt tot het nettoactief dat de inbrengende vennootschap behoudt buiten het ingebrachte vermogen.”.

Het Waterschap wijst erop dat het zijn conclusie van eis in reconventie heeft genomen vóór de overdracht van de bedrijfstak en dat Besix SA op het moment van die overdracht meer dan voldoende nettoactief had om alle vorderingen van het Waterschap te kunnen voldoen.

Besix heeft nog geen gelegenheid gehad om volledig te reageren op het beroep van het Waterschap op artikel 12:100 WVV, maar zij heeft al wel aangegeven dat artikel 12:100 WVV enkel betrekking heeft op geldschulden die dateren van vóór de datum van overdracht.

De rechtbank zal Besix nu eerst in de gelegenheid stellen te reageren op de tweede eiswijziging in reconventie, waarvoor de zaak naar de rol zal worden verwezen. Besix zal hierbij niet alleen verweer moeten voeren tegen vordering 4 in reconventie, maar ook tegen de vorderingen 5 tot en met 7 in reconventie, die alleen subsidiair zijn ingesteld. Als de rechtbank later aan een of meer van de vorderingen 5 tot en met 7 zal blijken toe te komen, zal zij beslissen welk recht daarop van toepassing is.

De vordering tot gedeeltelijke ontbinding

Besix vordert in conventie:

IV. de basisovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden, in die zin dat Besix is bevrijd van verplichtingen jegens het Waterschap.

Besix heeft bij de mondelinge behandeling toegelicht dat zij met deze vordering wil bereiken dat het Waterschap verplicht blijft tot betaling van de bouwtermijnen en verplicht is tot de terugbetaling van de getrokken bankgarantie, maar dat Besix per datum ontbinding bevrijd wordt van haar resterende verbintenissen voor de toekomst waaronder het uitvoeren van DB 2.0, de boeteverplichtingen en de eeuwigdurende nakomingsverplichtingen. Besix wil dat de overeenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden vanaf het moment waarop Besix de installatie “as built” heeft overgedragen, dan wel vanaf de datum van de dagvaarding, dan wel vanaf de datum van het vonnis waarin wordt ontbonden, dan wel vanaf een door de rechtbank te bepalen datum.

Besix legt aan deze vordering primair ten grondslag dat ontbinding op grond van artikel 6:265 BW gerechtvaardigd is vanwege de tekortkomingen van het Waterschap in verband met de inhoud van de Vraagspecificatie (discussiepunt III) en in verband met de betaling van de bouwtermijnen, die het Waterschap ten onrechte heeft verrekend met niet bestaande tegenvorderingen (discussiepunten VI, VII en IX).

Subsidiair legt Besix aan deze vordering ten grondslag dat het Waterschap ten onrechte weigert VTW138 op de voet van § 14 UAV-GC 2005 aan Besix op te dragen en daarmee zijn verantwoordelijkheid te nemen voor:

- de afwijkingen van de gegevens uit de Vraagspecificatie in verband met de specificaties van het influent en de geuremissie van extern aangevoerd slib (discussiepunten III en II);

- de afwijkingen ten aanzien van de toepasbaarheid van de EssDe®-technologie (discussiepunt I);

- de onvoorziene legionellaproblematiek (discussiepunt IV).

Besix stelt dat zij daardoor de basisovereenkomst niet (verder) kan uitvoeren als gevolg van een omstandigheid die haar niet kan worden toegerekend, zodat zij gerechtigd is de basisovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden op grond van artikel 7:756 lid 2 BW.

Meer subsidiair legt Besix aan deze vordering ten grondslag dat de basisovereenkomst (gedeeltelijk) is ontbonden door de vervulling van een ontbindende voorwaarde over de referentie-eisen. Besix verwijst naar het standpunt van het Waterschap over die referentie-eisen (discussiepunt VII), waaruit volgt dat het werk voorwaardelijk aan Besix is gegund en dat de basisovereenkomst is gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat het Waterschap de referentie-eisen niet alsnog onvoorwaardelijk zou accepteren.

Het Waterschap voert (samengevat) de volgende verweren tegen deze vordering:

1) het Waterschap betwist de tekortkomingen die door Besix zijn gesteld;

2) het Waterschap was in 2018 bevoegd tot verrekening van zijn tegenvorderingen met de bouwtermijnen;

3) het Waterschap was in 2018 bevoegd tot opschorting van de betaling van de bouwtermijnen;

4) er is geen sprake van verzuim, omdat Besix het Waterschap nooit in gebreke heeft gesteld;

5) Besix verkeert per 1 mei 2017 in schuldeisersverzuim;

6) eventuele tekortkomingen van het Waterschap rechtvaardigen niet een verstrekkende gedeeltelijke ontbinding, waarbij de verplichtingen van Besix wegvallen en de vorderingen van Besix op het Waterschap blijven bestaan;

7) Besix vordert nakoming van verbintenissen tot betaling van bouwtermijnen die bij ontbinding onderhevig zijn aan ongedaanmaking.

Omdat de vordering tot gedeeltelijke ontbinding samenhangt met de meeste andere kwesties, kan de rechtbank daarover pas beslissen nadat zij over de andere kwesties heeft beslist. De rechtbank zal hierna eerst de andere kwesties beoordelen en daarbij uitgaan van de contractuele verplichtingen uit de basisovereenkomst. Daarna zal de rechtbank de vordering tot gedeeltelijke ontbinding beoordelen.

Vorderingen in verband met wijzigingen van het ontwerp

Besix vordert in conventie (samengevat):

II. verklaring voor recht dat

i) Besix DB 2.0 ten onrechte en onnodig, althans zonder rechtsgrond, als wijziging ex § 15 UAV-GC 2005 heeft ingediend;

ii) aan de acceptatie van DB 2.0 door het Waterschap elke rechtskracht komt te ontvallen; en

iii) Besix niet gehouden is DB 2.0 te (doen) realiseren en opleveren;

V. het Waterschap te gebieden VTW138 als wijziging op de basisovereenkomst op te dragen aan Besix en schriftelijk aan Besix te verklaren de consequenties daarvan te dragen, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- te vermeerderen met een bedrag van € 25.000, per dag dat een overtreding voortduurt;

VI. het Waterschap te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 500.000, als vergoeding voor de door Besix te verrichten werkzaamheden voor de uitvoering van VTW 138.

VII. voor recht te verklaren dat het Waterschap verantwoordelijk is voor de geconstateerde onjuistheden c.q. onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de samenstelling van het influent, althans dat die afwijkingen een onvoorziene omstandigheid betreffen als bedoeld in § 44 UAV-GC 2005, althans in de risicosfeer van het Waterschap vallen;

VIII. voor recht te verklaren dat het Waterschap verantwoordelijk is voor de geconstateerde onjuistheden c.q. onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de geuremissie van extern aangevoerd slib, althans dat die afwijkingen een onvoorziene omstandigheid betreffen als bedoeld in § 44 UAV-GC 2005, althans in de risicosfeer van het Waterschap vallen;

IX. voor recht te verklaren dat het Waterschap verantwoordelijk is voor de geconstateerde onjuistheden c.q. onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake legionella, althans dat die afwijkingen een onvoorziene omstandigheid betreffen als bedoeld in § 44 UAV-GC 2005, althans in de risicosfeer van het Waterschap vallen.

Besix legt aan die vorderingen ten grondslag dat de diverse problemen onder de verantwoordelijkheid van het Waterschap vallen en dat die problemen moeten worden opgelost door het opdragen van VTW-138 door het Waterschap aan Besix, waarbij de uitvoeringskosten voor rekening van het Waterschap komen. Dat voert Besix ook als verweer in reconventie.

Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat) in verband met de EssDe®-problematiek:

9. voor recht te verklaren dat het niet-functioneren van de EssDe®-technologie op de RWZI Den Bosch, in de verhouding tussen het Waterschap en Besix, uitsluitend is toe te rekenen aan Besix;

10. Besix te veroordelen tot nakoming van de basisovereenkomst en daarmee tot het onverminderd voortzetten van haar (ontwerp)werkzaamheden teneinde te kunnen komen tot oplevering van het werk, in overeenstemming met de eisen die de Overeenkomst (met inbegrip van de Vraagspecificatie) daaraan stelt.

Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat) in verband met de onjuistheden in de Vraagspecificatie

11. voor recht te verklaren dat geen sprake is of is geweest van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de geuremissie, die zodanig zijn dat zij Besix ontslaan van haar contractuele verplichtingen;

16. voor recht te verklaren dat geen sprake is of is geweest van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de influentsamenstelling, die zodanig zijn dat zij Besix ontslaan van haar contractuele verplichtingen;

19. voor recht te verklaren dat geen sprake is of is geweest van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de legionellaproblematiek, die zodanig zijn dat zij Besix ontslaan van haar contractuele verplichtingen.

Het Waterschap legt aan die vorderingen in reconventie ten grondslag dat de diverse problemen onder de verantwoordelijkheid van Besix vallen en dat die problemen moeten worden opgelost doordat Besix haar ontwerp aanpast en die wijziging van het ontwerp voor eigen rekening uitvoert. Dat voert het Waterschap ook als verweer in conventie.

Beide partijen stellen dus vorderingen in die verband houden met de aanpassingen van het ontwerp die nodig zijn in verband met de EssDe®-problematiek (de vorderingen II, V en VI van Besix en de vorderingen 9 en 10 van het Waterschap). Besix stelt ook nog vorderingen in die moeten leiden tot aanpassing van het ontwerp in verband met de geurproblematiek, de legionellaproblematiek en de influentsamenstelling (de vorderingen VII tot en met IX en vordering V tot het opdragen van VTW-138, die ook die kwesties betreft). Het Waterschap vordert in verband met die drie kwesties alleen negatieve verklaringen voor recht. Zelf vordert het Waterschap geen aanpassing van het ontwerp in verband met die drie kwesties, maar alleen schadevergoedingen.

De EssDe®-problematiek (discussiepunt I)

De verantwoordelijkheid voor de EssDe®-problematiek

Bij de mondelinge behandeling heeft Besix erkend dat EssDe® nu niet functioneert en ook niet op korte termijn zal gaan functioneren. Besix en het Waterschap zijn het er daarom over eens dat met een renovatie die is gebaseerd op EssDe®, niet kan worden voldaan aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Dat betekent dat de rechtbank niet meer hoeft in te gaan op de rapporten van prof. [E] over EssDe® die door Besix zijn overgelegd.

Volgens artikel 2.1 van de basisovereenkomst hield het overeengekomen werk in “het op basis van de Vraagspecificatie en de Aanbieding realiseren van de RWZI ’sHertogenbosch”. In artikel 3.1 van de basisovereenkomst is bepaald dat Besix het werk zal realiseren overeenkomstig het bepaalde in de contractdocumenten, waaronder de Vraagspecificatie en de Aanbieding. De opdracht van het Waterschap aan Besix hield daarmee niet alleen in dat Besix een gerenoveerde RWZI moest opleveren die voldeed aan de eisen uit de Vraagspecificatie, maar ook dat Besix de renovatie moest uitvoeren overeenkomstig haar Aanbieding en dus overeenkomstig haar Voorlopig Ontwerp. De basisovereenkomst was daarmee gebaseerd op twee pijlers: de Vraagspecificatie en de gekozen technologie van EssDe® (en DEMON®). Duidelijk is dat Besix een renovatie op basis van die twee pijlers niet kan uitvoeren. Als in de waterlijnen de (niet werkende) EssDe®-technologie wordt gebruikt, dan kan de RWZI niet aan de eisen uit de Vraagspecificatie voldoen. Als gekozen wordt voor een andere technologie waarmee wel aan die eisen uit de Vraagspecificatie kan worden voldaan, dan wordt niet voldaan aan de pijler van EssDe®.

Besix stelt zich op het standpunt dat de onmogelijkheid om het werk op basis van artikel 2.1 van de basisovereenkomst uit te voeren, de nakomingsvordering van het Waterschap teniet doet gaan. Besix meent dat bij een oplossing op basis van een andere technologie (zoals DB 2.0) sprake is van een wezenlijke wijziging, die moet leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure. Het Waterschap heeft volgens Besix uitdrukkelijk gekozen voor EssDe® en daarmee de oplossingen van andere gegadigden afgewezen.

Het Waterschap stelt zich op het standpunt dat de ongeschiktheid van EssDe® tot gevolg heeft dat Besix verplicht is haar ontwerp te wijzigen en daarbij EssDe® te vervangen door een andere technologie. Het Waterschap wijst erop dat § 15 UAV-GC 2005 uitdrukkelijk voorziet in een mogelijkheid tot wijziging van het ontwerp op verzoek van de opdrachtnemer, als die tot de ontdekking komt dat zijn ontwerp niet aan de eisen van de opdrachtgever voldoet. Volgens het Waterschap kan de overeenkomst na een dergelijke wijziging gewoon worden nagekomen. Het Waterschap meent dat, als Besix serieus meent dat DB 2.0 een wezenlijke wijziging zou betekenen, het Besix vrij staat om een aanpassing voor te stellen die geen wezenlijke wijziging inhoudt.

Op grond van § 4 lid 1 UAV-GC 2005 betekent de omstandigheid dat met de EssDe®-technologie niet kan worden voldaan aan de leidende eisen uit de Vraagspecificatie, dat bij oplevering op basis van EssDe® sprake zal zijn van een gebrek. De omstandigheid dat de gunning van het werk aan de Combinatie neerkomt op een keuze voor EssDe®, betekent niet dat dit gebrek aan het Waterschap kan worden toegerekend. Het gebrek moet aan Besix worden toegerekend, omdat zij in het Voorlopig Ontwerp bij haar Aanbieding heeft gemeld dat de combinatie van DEMON® en EssDe® een gegarandeerd robuuste oplossing was die strikt matchte met de effluentnormen en zich in Strass en Garnerland met veel succes had bewezen. Die melding blijkt achteraf onjuist, niet alleen omdat EssDe® ongeschikt is gebleken om aan de effluentnormen te kunnen voldoen, maar ook omdat EssDe® al sinds 2012 niet meer in Strass werd toegepast en zich daarom daar ook niet had kunnen bewijzen. Het is daarom aan Besix toerekenbaar dat het Waterschap op basis van onjuiste informatie voor de EssDe®-technologie heeft gekozen. Dat betekent dat vordering V van Besix wat betreft EssDe® moet worden afgewezen (en daarmee ook de daarop voortbordurende vordering VI) en dat vordering 9 van het Waterschap toewijsbaar is.

De volgende vraag is of Besix kan worden verplicht om dat gebrek te herstellen door een VTW op de voet van § 15 UAV-GC 2005 in te dienen voor een wijziging van het ontwerp.

De rechtbank constateert dat § 15 UAV-GC 2005 naar de letter alleen de rechten van de opdrachtnemer regelt en niet de plichten. Wat betreft de plichten van de opdrachtnemer is allereerst van belang § 4 lid 5 UAV-GC 2005: “De Opdrachtnemer is verplicht al datgene te doen wat naar de aard van de Overeenkomst door de wet, de eisen van redelijkheid en billijkheid of het gebruik wordt gevorderd.”. De regeling voor de aannemingsovereenkomst in Boek 7 BW en het algemene contractenrecht in Boek 6 BW bevatten geen speciale regeling voor een geval als dit waarin vaststaat dat op basis van de overeengekomen technologie het werk niet overeenkomstig de overeengekomen eisen tot stand kan worden gebracht. Partijen hebben niet gesteld dat er in de aannemingswereld een gebruik is voor de oplossing van dat soort problemen. Niettemin rust op een aannemer de algemene verplichting het overeengekomen werk tot stand te brengen en indien dat niet mogelijk is op basis van de door deze zelf aangedragen technologie, dan rust op de aannemer in beginsel de verplichting het overeengekomen resultaat op een andere wijze tot stand te brengen. De rechtbank heeft immers vastgesteld dat het gebrek aan Besix toerekenbaar is en op haar rust in beginsel de verplichting te voldoen aan de overeengekomen eisen uit de Vraagspecificatie. Voor zover dat al niet rechtstreeks uit de aanneming van werk voortvloeit moet dit worden gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid van § 4 lid 5 UAV-GC 2005 en artikel 6:2 BW.

Indien zou moeten worden aangenomen dat onder het werk zelf ook de bij de overeenkomst voorziene wijze van uitvoering zou moeten worden begrepen – en dus de toepassing van de EssDe®-technologie – en daarom het werk naar achteraf is gebleken op die wijze niet kan worden uitgevoerd, dan is sprake van een onvoorziene omstandigheid die noopt tot aanpassing van het ontwerp. Anders dan Besix kennelijk veronderstelt kan zij zich onder de toepasselijkheid van de UAV-GC 2005 niet van de totstandbrenging van de rioolwaterzuiveringsinstallatie met de in de Vraagspecificatie gestelde eisen ontdoen met het argument dat met de door haarzelf voorgestelde technologie niet het gewenste resultaat kan worden bereikt. De paragrafen 14 en 15 van deze voorwaarden voorzien juist in de mogelijkheid wijzigingen aan te brengen in het werk en de financiële consequenties worden geregeld in de paragrafen 44 en 45. Daarbinnen past dat wijzigingen die noodzakelijk worden door een aan Besix te wijten of toe te rekenen feit of omstandigheid voor haar rekening komen, voor zover redelijk.

Van belang is verder dat de ongeschiktheid van EssDe® pas is gebleken toen het werk al vrijwel volledig was uitgevoerd. Als die ongeschiktheid al voor de start van de uitvoering of snel na die start zou zijn gebleken, dan zou de redelijkheid en billijkheid van beide partijen hebben gevergd dat ze de basisovereenkomst ongedaan zouden maken, zodat het Waterschap een nieuwe aanbestedingsprocedure kon starten waarin het Waterschap voor renovatie op basis van een andere technologie kon kiezen. Dat is nu niet meer mogelijk, omdat het werk (bijna) volledig is uitgevoerd en de RWZI daardoor niet meer in dezelfde toestand verkeert als bij het aangaan van de basisovereenkomst. Nu is alleen maar een oplossing mogelijk waarbij het door de Combinatie uitgevoerde werk geheel of grotendeels in stand blijft, zoals bij DB 2.0 ook het geval is. Een nieuwe aanbestedingsprocedure voor een renovatie op basis van een andere technologie is alleen mogelijk als Besix dat uitgevoerde werk ongedaan maakt. Dat kan in redelijkheid en billijkheid van geen van partijen worden verlangd (vgl. 7:759 lid 2 BW). De bestaande contractuele verhouding is dan ook bepalend voor de rechten en verplichtingen die op partijen rusten en een oplossing voor de ontstane problematiek moet ook binnen dat contractuele kader plaatsvinden.

De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat van Besix kan worden verlangd dat zij een nieuw ontwerp maakt waarin zij het probleem van de ongeschiktheid van EssDe® oplost. Uit § 15 lid 3 onder a UAV-GC 2005 volgt dat ook de UAV-GC 2005 een dergelijke oplossing minst genomen ondersteunt en daarvoor een procedure in het leven is geroepen. Anders dan door Besix naar voren is gebracht, is dan geen sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht, maar voldoet zij hiermee aan haar reeds bestaande contractuele verplichtingen jegens het Waterschap, dan wel past dit in de systematiek van de UAV-GC 2005.

De redelijkheid en billijkheid eist echter ook dat het Waterschap onder omstandigheden tot op zekere hoogte financieel bijdraagt in de kosten van uitvoering van dat nieuwe ontwerp. In DB 2.0 is bijvoorbeeld gekozen voor het bouwen van een ca. € 20.000.000, kostende nieuwe zesde conventionele waterlijn van ca. 18.000 m3, die bijna even groot is als de gerenoveerde vier oude waterlijnen en de door Besix gebouwde nieuwe vijfde waterlijn van samen ca. 20.000 m3. Voor de hand ligt dat, als het Waterschap bij de aanbesteding direct zou hebben gekozen voor een renovatie op basis van zes waterlijnen van ca. 38.000 m3, het Waterschap daarvoor veel meer had moeten betalen dan de prijs van ca. € 40.000.000, die het met Besix is overeengekomen.

Aanpassing van het ontwerp / DB 2.0

Uit het voorgaande volgt dat Besix verplicht was een alternatief ontwerp op te stellen waarmee (zo veel mogelijk) kon worden voldaan aan het resultaat waartoe zij zich had verbonden. Maar in de keuze van dat ontwerp was zij in beginsel vrij. Daaruit volgt dat het Waterschap ten onrechte Besix via het kort geding heeft gedwongen om een nieuw Definitief Ontwerp op basis van DB 2.0 op te stellen en op de voet van § 15 UAV-GC 2005 ter acceptatie in te dienen. Het plan voor DB 2.0 was gemaakt op basis van de Procesafspraken, maar die waren verlopen zodat het Waterschap daarvan geen nakoming meer kon en kan vorderen. Dat betekent dat het Besix vrij staat om DB 2.0 te vervangen door een andere (wellicht goedkopere) oplossing, zolang die oplossing maar zoveel mogelijk zal voldoen aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Overigens merkt de rechtbank hierbij op dat door Besix niet is gesteld en dat ook niet gebleken is dat zo’n alternatief voor DB 2.0. thans voorhanden is. De rechtbank zal Besix daarom in de gelegenheid stellen om op te geven of zij verwacht dat zij een reëel alternatief kan ontwikkelen. Mocht dat niet zo zijn, dan ligt het voor de hand dat wordt voortgegaan met DB 2.0.

De vordering II van Besix (verklaring voor recht dat Besix DB 2.0 ten onrechte heeft ingediend en niet verplicht is om DB 2.0 op te leveren) is daarom toewijsbaar.

De vordering 10 van het Waterschap (veroordeling Besix tot nakoming van de basisovereenkomst door voortzetting van haar (ontwerp)werkzaamheden en oplevering, in overeenstemming met de eisen van de Overeenkomst (met inbegrip van de Vraagspecificatie) is toewijsbaar, zij het dat de rechtbank de veroordeling concreter zal formuleren. Daarover zal de rechtbank beslissen nadat duidelijk is geworden of Besix in staat is een alternatieve oplossing te ontwikkelen, dan wel DB 2.0 alsnog zal moeten worden uitgevoerd.

De vorderingen in verband met het kort geding-vonnis

In het kort geding-vonnis van 14 oktober 2020 werd Besix veroordeeld om binnen één maand na betekening van dat vonnis DB 2.0 als wijziging in de zin van § 15 UAV-GC 2005 op te stellen en ter acceptatie in te dienen bij het Waterschap, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000, voor iedere dag dat zij niet aan die veroordeling voldoet, met een maximum van € 1.000.000,. Dit vonnis werd op 16 oktober 2020 aan Besix betekend.

Besix diende op 12 november 2020 (binnen de termijn van één maand) twee VTW’s in, en wel VTW-147 in de zin van § 14 UAV-GC 2005 en VTW-148 in de zin van § 15 UAV-GC 2005 (prod. W-45). VTW-148 was een kopie van VTW-147 met als enig verschil dat op pagina 1 was aangekruist dat het op een wijzigingsvoorstel in de zin van § 15 UAV-GC 2005 betrof. Het Waterschap reageerde dat VTW-148 niet voldeed aan het kort geding-vonnis, omdat de aanneemsom daarin werd verhoogd met € 20.035.580, (en het dus feitelijk een VTW in de zin van § 14 UAV-GC 2005 betrof) en omdat Besix een wijziging van de overeenkomst voorstelde waarbij het Waterschap afstand zou moeten doen van al zijn rechten in verband met DB 1.0.

Op 25 november 2020 diende Besix versie 2.0 van VTW148 in (prod. W-51). Het Waterschap reageerde dat deze versie nog steeds niet kon worden aangemerkt als een VTW in de zin van § 15 UAV-GC 2005, omdat Besix de verantwoordelijkheid voor de systeemkeuze voor de zesde waterlijn bij het Waterschap legde terwijl de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor een door hem voorgestelde wijziging, en omdat Besix aangaf dat nog overleg nodig was over nuancering van artikelen uit de basisovereenkomst, terwijl de opdrachtnemer in een VTW in de zin van § 15 UAV-GC 2005 precies moet aangeven welke aanpassingen nodig zijn.

Op 8 december 2020 diende Besix de derde versie van VTW-148 in (prod. W-53). Die werd door het Waterschap wel geaccepteerd.

Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

1. het bedrag aan dwangsommen dat Besix op grond van het kortgedingvonnis heeft verbeurd, vast te stellen op € 525.000,;

2. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 525.500, aan verbeurde dwangsommen.

Het Waterschap legt aan die vorderingen ten grondslag dat Besix uiterlijk 16 november 2020 aan het kort geding-vonnis had moeten voldoen maar daaraan pas heeft voldaan met haar derde versie van VTW-148 van 8 december 2020, zodat Besix dwangsommen over 22 dagen van totaal € 525.000, heeft verbeurd.

Besix voert het volgende verweer.

Besix heeft met de eerste versie van VTW-148 tijdig en volledig voldaan aan de veroordeling in het kort geding-vonnis. In die veroordeling schuilt een tegenstrijdigheid, omdat met DB 2.0 niet kan worden voldaan aan alle eisen van de basisovereenkomst, waaronder de eisen uit de Vraagspecificatie. De basisovereenkomst en de Vraagspecificatie moesten daarom worden aangepast. In DB 2.0 werd ook voldaan aan nieuwe eisen van het Waterschap op basis van voortschrijdend inzicht. De prijsconsequenties daarvan moeten voor rekening van het Waterschap komen. Al die onderwerpen konden worden besproken in het overleg dat op grond van § 23 lid 11 UAV-GC 2005 onderdeel uitmaakt van de acceptatieprocedure. Alleen omdat het Waterschap ervoor koos die acceptatieprocedure niet te doorlopen maar ging dreigen met dwangsommen, heeft Besix de tweede en derde versie van VTW-148 ingediend.

De rechtbank stelt voorop dat een voorlopige voorziening in een kortgedingvonnis eindigt als de bodemrechter anders oordeelt (zoals ook in dit geval), maar dat dit andersluidend oordeel de verschuldigdheid van al verbeurde dwangsommen niet opheft. Het heeft in beginsel wel tot gevolg dat de partij die door dreiging met executie van het kortgedingvonnis zijn wederpartij tot nakoming van dat vonnis heeft gedwongen, achteraf daarmee onrechtmatig jegens de wederpartij heeft gehandeld en dus aansprakelijk is voor de schade. (Zie voor een en ander het arrest van de Hoge Raad van 16 november 1984, NJ 1985/547).

Met het Waterschap is de rechtbank van oordeel dat de eerste versie van VTW-148 feitelijk neerkomt op een VTW in de zin van § 14 UAV-GC 2005. Weliswaar is op pagina 1 vermeld dat het gaat om een VTW in de zin van § 15 UAV-GC 2005, maar op pagina 3 is vermeld dat de basisovereenkomst moet worden gewijzigd in die zin dat de aanneemsom wordt verhoogd met € 20.035.580,--. De kosten van uitvoering van de VTW zouden daarmee volledig voor rekening van het Waterschap als opdrachtgever komen (en niet slechts het deel dat volgens Besix nieuwe wensen van het Waterschap betreft), terwijl bij een VTW in de zin van § 14 UAV-GC 2005 de kosten voor rekening van de opdrachtnemer komen. Besix voldeed daarom met de eerste versie van VTW-148 niet aan het kortgedingvonnis.

In de tweede versie van VTW148 van 25 november 2020 is de verhoging van de aanneemsom geschrapt en is in het midden gelaten voor wiens rekening de uitvoeringskosten moeten komen. Deze versie kan daarom wel worden aangemerkt als een VTW in de zin van § 15 UAV-GC 2005. Dat deze versie bepalingen bevatte die het Waterschap niet bevielen, betekent niet dat Besix daardoor niet aan het kortgedingvonnis heeft voldaan. In dat vonnis zijn geen eisen gesteld aan de inhoud van de VTW die Besix ter acceptatie moest indienen. Het is ook duidelijk dat DB 2.0 alleen maar kan worden uitgevoerd als de basisovereenkomst wordt aangepast. Het stond Besix vrij om daarvoor voorstellen te doen die voor haar gunstig waren en daarover het overleg van de acceptatieprocedure af te wachten.

Besix heeft daarom met de tweede versie van VTW-148 van 25 november 2020 wel voldaan aan het kort geding-vonnis. Besix had uiterlijk 16 november 2020 aan dat vonnis moeten voldoen, zodat zij de dwangsom van € 25.000, heeft verbeurd over negen dagen, totaal € 225.000,.

De vorderingen 1 en 2 van het Waterschap kunnen daarom tot het bedrag van € 225.000, worden toegewezen. Het meerdere moet worden afgewezen.

Besix vordert op haar beurt in conventie (samengevat):

III. verklaring voor recht dat het Waterschap jegens Besix onrechtmatig heeft gehandeld door tenuitvoerlegging van het kort geding-vonnis en aansprakelijk is voor de door Besix daardoor geleden schade, met veroordeling van het Waterschap tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat.

Besix legt aan die vordering ten grondslag dat het Waterschap Besix ten onrechte heeft gedwongen het Definitief Ontwerp DB 2.0 op te stellen en ter acceptatie in te dienen. Het Waterschap betwist dat.

De rechtbank stelt vast dat het Waterschap inderdaad Besix ten onrechte heeft gedwongen DB 2.0 op te stellen en ter acceptatie in te dienen, omdat het Waterschap dat specifieke ontwerp niet kon afdwingen. De rechtbank verwijst daarvoor naar hetgeen zij daarover onder 5.46 heeft overwogen. Dat betekent dat het Waterschap in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld door Besix tot uitvoering van het kortgedingvonnis te dwingen.

De rechtbank zal haar definitieve beslissing over de onrechtmatigheid en over vordering III van Besix aanhouden totdat duidelijk is of er een reëel alternatief voor DB 2.0 beschikbaar is. Bovendien zijn de schadevorderingen op de mondelinge behandeling niet extensief behandeld, zodat de rechtbank partijen nog in de gelegenheid zal stellen zich daarover nader uit te laten.

De vorderingen tot schadevergoeding in verband met EssDe®

Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

8. voor recht te verklaren dat Besix jegens het Waterschap toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de basisovereenkomst, door het Werk niet tijdig en in overeenstemming met de eisen die de Overeenkomst daaraan stelt, op te leveren, en dat Besix daarom verplicht is de schade van het Waterschap te vergoeden, nader op te maken bij staat.

De gevorderde verklaring voor recht over de tekortkoning van Besix is toewijsbaar, omdat het aan Besix toerekenbaar is dat niet is voldaan aan de eisen uit de Vraagspecificatie. De rechtbank begrijpt dat het Waterschap met het tweede deel van vordering 8 beoogt dat Besix wordt veroordeeld tot schadevergoeding. De schadevorderingen zijn bij de mondelinge behandeling niet extensief besproken. De rechtbank zal partijen daarom in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over het schadedeel van vordering 8.

De legionella-problematiek (discussiepunten IV en III)

De feiten

Het Waterschap heeft in de Vraagspecificatie geen eisen opgenomen in verband met legionella. Partijen zijn het erover eens dat het risico van legionella ten tijde van de aanbestedingsprocedure en het sluiten van de basisovereenkomst wel algemeen bekend was, maar dat dit toen niet werd gezien als een serieus probleem voor RWZI’s. Sinds november 2012 waren werkgevers op grond van de Arbeidsomstandighedenwet wel verplicht om ook voor RWZI’s in een risico-inventarisatie en -evaluatie rekening te houden met legionella, maar andere soorten wet- en regelgeving in verband met legionella bij de exploitatie van RWZI’s (bijvoorbeeld in de Wet Milieubeheer) bestonden niet en bestaan overigens nog steeds niet.

Medio 2018 kwamen er aanwijzingen dat de veteranenziekte in een aantal gevallen was veroorzaakt door legionella afkomstig van waterzuiveringsinstallaties. Het RIVM ging daarna RWZI’s controleren op legionella en dat werd met name aangetroffen in RWZI’s met een DEMON®-installatie in de sliblijn. De optimale temperatuur voor een DEMON®-installatie is door het STOWA2.vastgesteld op 30 tot 40 °C en legionella groeit het beste bij een temperatuur tussen 32 en 42 °C. Legionella wordt onderverdeeld in serotypen, waarvan de ergste serotype 1 is, die de veteranenziekte kan veroorzaken.

Op 10 december 2018, toen de twee DEMON®-reactoren in de sliblijn al door de Combinatie waren gerealiseerd, werd ook in de RWZI ’sHertogenbosch een hoeveelheid legionella aangetroffen die hoger was dan de norm van <100 KVE/liter die voor drinkwater is toegestaan. De GGD oordeelde het gezondheidsrisico klein, omdat het ging om een relatief lage aangetroffen concentratie van minder ernstige serotypen, maar de GGD adviseerde het Waterschap toch om de DEMON®-bassins af te dekken.

Bij brief van 12 december 2018 (prod. B-106 en W-97) sommeerde het Waterschap de Combinatie om per ommegaande zorg te dragen voor het volledig afdekken van de DEMON®-installatie en uiterlijk 17 december 2018 een oplossing uit te werken voor het definitief terugdringen van de legionella binnen de normen. Bij brief van 13 december 2018 (prod. W-98) accepteerde de Combinatie de opdracht om de DEMON®-installatie af te dekken als opgedragen werk in de zin van § 14 UAV-GC 2005 (dus voor rekening van het Waterschap). De Combinatie zou uiterlijk op 17 december 2018 met de uitvoering beginnen, maar dat gebeurde niet omdat het Waterschap weigerde de kosten te betalen. Het Waterschap kondigde aan dat het zo nodig zelf een derde voor rekening van de Combinatie zou inschakelen, die voor € 100.000, de twee reactoren kon afdekken met een tentconstructie (prod. W-99), maar dat ging niet door omdat partijen dezelfde dag afspraken dat de Combinatie de leiding zou krijgen over de vervolgstappen om de aanwezigheid van legionella in de DEMON®-reactoren te beheersen (prod. W-103). De Combinatie kondigde aan dat zij daarvoor een weloverwogen plan wilde maken na onderzoek naar de veiligheids- en gezondheidsrisico’s voor de medewerkers van Besix en het Waterschap en na onderzoek naar de gevolgen van een overkapping voor de werking van de DEMON®-reactoren (prod. W-103).

De GGD herhaalde op 21 december 2018 (citaat in prod. W-104) haar advies om de DEMON®-reactoren uit voorzorg af te dekken, ook als bij toekomstige metingen geen legionella meer werd aangetroffen. Het treffen van afdekkingsmaatregelen zou dan minder acuut zijn, maar de ervaring van de GGD leerde dat het niet zozeer de vraag was of in warmwaterbassins een legionella besmetting kan optreden, maar wanneer.

De Combinatie deelde in een e-mail van 3 januari 2019 (prod. W-104) dat zij in overleg met Hydroscope direct de volgende maatregelen verder zou effectueren:

- een duidelijkere zone rondom de DEMON®-installatie waarbinnen persoonlijke beschermingsmiddelen verplicht zijn;

- frequente metingen (1x per week);

- een ontwerptraject voor definitieve maatregelen;

- het ontwerpen van een acute tijdelijke maatregel indien er onverwacht grote overschrijdingen worden gemeten.

Bij wijze van definitieve oplossing koos de Combinatie voor het Hexoshield afdekkingsysteem, dat is een deken van drijvende ballen op het slib die ervoor zorgt dat er minder aerosolen boven de DEMON®-reactoren worden gevormd. Die ballen zouden pas op 23 mei 2019 in de haven van Rotterdam aankomen.

In april 2019 mat het Waterschap een zeer grote hoeveelheid (130 miljoen KVE/l) legionella van het ergste serotype 1. Het Waterschap drong er in een email van 14 april 2019 op aan dat de Combinatie maatregelen zou treffen (prod. W-105). De Combinatie reageerde op 15 april 2019 dat zij de komst van de ballen niet langer zou afwachten, maar direct voor een tijdelijke afdekking zou zorgen en als dat niet genoeg zou blijken, de DEMON®-reactoren zou stilzetten (prod. W-106).

Op 23 april 2019 sommeerde het Waterschap de Combinatie om binnen drie weken de legionella blijvend tot binnen de normen te hebben teruggedrongen (prod. W-107). De Combinatie reageerde op 30 april 2019 (prod. W-108) dat zij zelf geen 130 miljoen KVE/l van serotype 1 had gemeten en dat Hydroscope op 11 april 2019 alleen 17,3 miljoen KVE/l van andere serotypen in DEMON®-reactor 1 had gemeten en in de lucht boven de DEMON®-installatie helemaal geen legionella had aangetroffen. Hydroscope concludeerde dat medewerkers uit voorzorg persoonlijke beschermingsmiddelen moesten gebruiken, maar dat er geen gevaar was voor de omgeving. De Combinatie wees er ook op dat er in de basisovereenkomst en in de geldende regelgeving geen eisen waren gesteld over de toegestane concentraties en het beheer van legionella op afvalwaterzuiveringen. De Combinatie wees er op dat zij inmiddels op verzoek van het Waterschap ook DEMON®-reactor 2 had afgedekt, ook al was daarin geen legionella gemeten. De Combinatie verzocht het Waterschap dat met een VTW op te dragen.

Daarna volgde correspondentie over de verantwoordelijkheid voor het treffen van maatregelen en wie die maatregelen moesten betalen. De Combinatie adviseerde het Waterschap om de temperatuur van de DEMON®-installatie op 25 °C te houden.

Op 6 juni 2019 (prod. W-112) meldde de Combinatie dat er geen verhoogde concentraties legionella meer waren gemeten en dat de Combinatie dezelfde week nog de Hexoshield afdekking op beide reactoren zou aanbrengen.

In de Procesafspraken van 21 augustus 2019 werd overeengekomen dat kon worden besloten een of beide DEMON®-reactoren stil te leggen als de gemeten waarden legionella meer zouden bedragen dan 500 miljoen KVE/l (prod. B-108 artikel 5.1 onder e).

Bij brief van 3 februari 2020 (prod. W-114) wees het Waterschap erop dat in DEMON®-reactor 2 een extreme hoeveelheid van 3,6 miljard KVE/l was aangetroffen (de legionella in de lucht boven de DEMON®-reactoren bleef binnen de norm voor drinkwater). Omdat dit boven de grens van de Procesafspraken lag, sommeerde het Waterschap de Combinatie om de twee DEMON®-reactoren direct uit bedrijf te nemen en uiterlijk dezelfde week een definitieve oplossing uit te werken voor het definitief terugdringen van de legionella tot binnen de normen.

Bij email van 11 februari 2020 (prod. W-115) diende de Combinatie een VTW op grond van § 14 UAV-GC 2005 in voor het leeg zetten en reinigen van de twee reactoren. De Combinatie begon die dag aan het werk, maar het Waterschap reageerde dat de Combinatie het werk voor eigen rekening moest uitvoeren. De DEMON®-installatie werd na het schoonmaakwerk weer in gebruik genomen.

Het Waterschap liet in 2020 en 2021 nog derden aanvullende werkzaamheden uitvoeren in het kader van de bestrijding van legionella (prod. W-190 en W-191).

De verantwoordelijkheid voor de legionellaproblematiek

Het Waterschap stelt zich op het standpunt dat de legionellaproblematiek voor rekening en risico van Besix komt, omdat Besix verantwoordelijk is voor haar eigen ontwerp (waarin zij rekening had moeten houden met legionella) en omdat Besix tijdens de renovatie als beheerder van de installatie verantwoordelijk was voor het treffen van beheersmaatregelen.

Besix heeft eerder in de procedure betwist dat zij nog steeds beheerder van de DEMON®-installatie was, maar zij heeft bij de mondelinge behandeling erkend dat de kosten voor het afdekken van de tank op grond van artikel 3.1 van de basisovereenkomst voor rekening komen van Besix als beheerder. Besix betwist wel dat zij bij het ontwerp rekening had moeten houden met legionella. Besix meent dat de kosten van aanpassing van het ontwerp voor rekening van het Waterschap komen, omdat legionella bij het sluiten van de basisovereenkomst voor beide partijen onvoorzienbaar was. Besix verwijst naar § 44 UAV-GC 2005.

Omdat legionella ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet werd gezien als een serieus probleem voor RWZI’s en omdat het Waterschap zelf geen eisen in verband met legionella had opgenomen in de Vraagspecificatie, hoefde Besix in haar ontwerp geen voorzieningen in verband met legionella op te nemen. De omstandigheid dat legionella later wel een serieus probleem voor RWZI’s is gebleken, moet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van § 44 UAV-GC 2005. Eventuele aanpassingen van het ontwerp komen daarom voor rekening en risico van het Waterschap. De kosten van de beheersmaatregelen die Besix als beheerder heeft genomen, komen wel voor rekening en risico van Besix.

Onjuistheden in de Vraagspecificatie (discussiepunt III)

Vordering IX van Besix betreft onjuistheden c.q. onvolledigheid in de Vraagspecificatie ter zake legionella. De rechtbank constateert dat Besix in VTW-138 daarvoor geen wijziging heeft gevraagd, maar alleen een wijziging in verband met de legionellaproblematiek in het algemeen.

Duidelijk is dat in de Vraagspecificatie helemaal geen specificaties in verband met legionella waren opgenomen, zodat ook geen sprake kan zijn van onjuistheden in die Vraagspecificatie. Besix heeft niet toegelicht waarom het Waterschap wel een specificatie in verband met legionella had moeten opnemen en dus de Vraagspecificatie om die reden onvolledig zou zijn. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat Besix zelf heeft aangevoerd dat legionella ten tijde van de Vraagspecificatie niet werd gezien als een serieus probleem voor RWZI’s.

Vordering IX van Besix moet daarom worden afgewezen. Vordering 19 van het Waterschap (verklaring voor recht dat geen sprake was van onjuistheden of onvolledigheid in de Vraagspecificatie) kan worden toegewezen.

Aanpassing van het ontwerp (discussiepunt I)

Besix vordert onder V dat het Waterschap VTW138 aan Besix moet opdragen. Met VTW-138 verzocht Besix aan het Waterschap om een wijziging van het ontwerp in verband met onder meer de legionellaproblematiek aan Besix op te dragen op de voet van § 14 UAV-GC 2005. Het Waterschap vordert geen wijziging van het ontwerp in verband met legionella, maar vordert alleen een schadevergoeding.

Uit § 14 UAV-GC 2005 volgt dat het Waterschap op grond van die paragraaf geen verplichting heeft tot indiening van een VTW waarvan Besix nakoming kan vorderen. Besix kan hooguit zelf een VTW indienen en die aanmerken als een VTW die op grond van § 14 lid 3 UAV-GC 2005 voor rekening van het Waterschap komt. Die bepaling is onder meer van toepassing als sprake is van een onvoorziene omstandigheid die tot gevolg heeft dat de overeenkomst zonder ontwerpwijziging niet kan worden uitgevoerd, waarbij de financiële gevolgen van de ontwerpwijziging zijn geregeld in § 44 en 45 UAV-GC 2005.

Er is echter geen sprake van een onvoorziene omstandigheid die een ontwerpwijziging nodig maakt. De werking van de RWZI is immers niet afhankelijk van voorzieningen in verband met legionella. Dat betekent dat het Waterschap de vrijheid heeft om te beslissen of het wijzigen van het ontwerp in verband met legionella de moeite, kosten en bouwtijd waard zijn. Als het Waterschap beslist om geen VTW op de voet van § 14 UAV-GC 2005 in te dienen, dan komen de gevolgen van die beslissing voor zijn rekening en risico.

Vordering V van Besix moet daarom wat betreft de legionellaproblematiek worden afgewezen.

De vorderingen tot schadevergoeding

Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

20. voor recht te verklaren dat Besix aansprakelijk is voor de schade van het Waterschap als gevolg van de (onderzoeken naar de) legionellaproblematiek;

21. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade van het Waterschap als gevolg van (de onderzoeken naar) de legionellaproblematiek, nader op te maken bij staat;

22. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 700.000, op die schade.

Uit de hiervoor genomen beslissingen vloeit voort dat Besix niet aansprakelijk is voor schade van het Waterschap als gevolg van de omstandigheid dat in het ontwerp geen rekening is gehouden met legionella, maar hooguit voor schade in verband met de beheersmaatregelen waarvoor Besix verantwoordelijk was.

Bij de mondelinge behandeling zijn de schadevorderingen niet extensief behandeld. De rechtbank zal partijen daarom de gelegenheid bieden om zich nader uit te laten over de schadevorderingen van het Waterschap.

De rechtbank merkt in dit stadium alvast op:

- dat de normen voor legionella in drinkwater weinig zeggen over de beheersmaatregelen die bij legionella in een RWZI moeten worden genomen;

- dat volgens de notitie van [A] van 4 maart 2022 (prod. W-202) Besix passende maatregelen heeft genomen, maar dat het afdekken van de installatie na meer dan zes maanden wel lang heeft geduurd;

- dat [A] in die notitie ook opmerkt dat het verlagen van de temperatuur van de DEMON®-installatie geen passende maatregel was; dat lijkt vooralsnog fataal voor het verwijt van het Waterschap dat Besix de DEMON®-installatie op een lagere temperatuur dan de ideale temperatuur volgens het STOWA had moeten laten functioneren omdat het ontwerp van Besix uitging van een temperatuur tussen 20 en 30 °C.

De geurklachten (discussiepunten II en III)

De feiten

Voor de gerenoveerde RWZI ’sHertogenbosch was een omgevingsvergunning nodig, waarin ook de maximaal toegestane geuremissie werd bepaald. Op grond van de overeenkomst was Besix verantwoordelijk voor het verkrijgen van en blijven voldoen aan die omgevingsvergunning.

Vóór de aanbestedingsprocedure gaf het Waterschap aan [A] opdracht om een geuronderzoek uit te voeren in het kader van de Milieueffectrapportage. Nieuw element voor de geuremissie was dat het Waterschap na de renovatie extern slib van andere RWZI’s zou gaan lossen en verwerken. [A] bracht daarover op 30 september 2013 een geurrapport uit (prod. W-62). [A] ging ervan uit dat het externe slib volledig zou worden gelost binnen een gesloten slibgebouw (ook slibhal genoemd) en dat de geurbehandelingsinstallatie in staat moest zijn om 95% van de geur te verwijderen. [A] baseerde haar berekeningen voor het extern slib op het STOWA-rapport 2004-09 “Stankoverlast en -bestrijding bij de verlading van ontwaterd slib” (prod. W-63).

In de Vijfde Nota van Inlichtingen (prod. W-64) is opgenomen de vraag “Zijn er eisen gesteld aan het afladen van een vrachtauto in een gesloten gebouw? Wij konden die niet vinden.” Het Waterschap antwoordde daarop:

“Het systeem dient te voldoen aan de wettelijke eisen ten aanzien van de geuremissies. Ook voor het personeel dient het een veilige en gezonde werkplek te zijn (arbo-richtlijn).

Bij de verlading van ontwaterd slib kunnen aanzienlijke stankexplosies optreden. Zie bijvoorbeeld STOWA 2004-09 voor achtergrondinformatie.”

Ook Besix ging in haar Voorlopig Ontwerp uit van het lossen binnen een gesloten slibgebouw en van de gegevens van het STOWA-rapport 2004-09. Besix ging er op basis van geuremissiekengetallen uit de Nederlandse Emissie Richtlijn van uit dat in het slibgebouw sprake zou zijn van een geurproductie van 5,8 MouE/uur, die met een luchtbehandelingsinstallatie zou worden verminderd naar 0,58 MouE/uur.

5.100. Besix verzocht aan [A] om haar geurrapport aan te passen aan het Voorlopig Ontwerp. [A] deed dat op 4 augustus 2015 en 9 oktober 2015 (bijlage in prod. W-65). In het rapport van 9 oktober 2015 toetste [A] de effecten van de renovatie op basis van het Activiteitenbesluit milieubeheer. [A] berekende de geurproductie in het slibgebouw aan de hand van geuremissiekengetallen die gebaseerd waren op het Activiteitenbesluit milieubeheer. [A] ging ervan uit dat de emissie bij het verladen van extern slib gedurende 2.000 uur per jaar optrad (40 vrachten per week gedurende 50 weken per jaar), dat een nageschakelde techniek (actief koolfilter) een minimaal verwijderingsrendement had van 95% en dat de restemissie van de slibverlading daarmee kwam op 13,36 MouE/uur. [A] concludeerde dat aan de richtwaarden werd voldaan.

5.101. Besix diende namens het Waterschap een aanvraag in voor een nieuwe omgevingsvergunning, die op 14 januari 2016 werd verleend (prod. W-66). In het besluit werd bepaald dat de geuremissiesituatie moest voldoen aan het rapport van [A] van 9 oktober 2015 en met name de tabellen 5.1 en 5.2. Besix startte daarna met de renovatie.

5.102. Besix verving in haar Definitief Ontwerp het lossen binnen een gesloten slibgebouw door het lossen buiten een open slibgebouw. In het slibgebouw zouden deuren met rolluiken komen. De vrachtwagens met extern slib zouden met de achterkant naar een deur rijden en dan het slib via de deur met geopend rolluik in een slibstortbunker storten. Tijdens het lossen van extern slib zou tijdelijk een ventilatiesysteem worden geactiveerd dat de lucht bij de opening van de slibstortbunker zou afzuigen en via een actief koolfilter zou zuiveren. Dat actief koolfilter werd daarnaast continu gebruikt voor de zuivering van de lucht uit een slibmenger. Daarnaast was er nog een ventilatiesysteem voor het hele slibgebouw, dat voortdurend actief was. Dit ventilatiesysteem zoog de lucht af naar een lavafilter.

5.103. Het Waterschap keurde dit onderdeel van het Definitief Ontwerp goed. Het Waterschap wees er daarbij op dat geurexplosies bij het storten van slib in de bunker voorkomen moesten worden (prod. W-27).

5.104. Besix begon in mei 2016 met haar werkzaamheden aan de slibhal. [A] bracht op 14 november 2017 een bijgewerkte versie uit van haar geurrapport van 9 oktober 2015 (prod. W-67). Ook in die nieuwe versie werd uitgegaan van een verwijderingsrendement van 95% en een restemissie van de slibverlading van 13,36 MouE/uur. Kennelijk werd hierna een nieuwe omgevingsvergunning aangevraagd en verleend, gebaseerd op het rapport van [A] van 14 november 2017.

5.105. In augustus 2018 werd de nieuwe slibhal in gebruik genomen, waarna het Waterschap begon met de aanvoer en verwerking van extern slib. Vanaf 15 september 2018 ontving het Waterschap in toenemende mate klachten over stankoverlast uit de wijk Maaspoort, die dicht bij de RWZI ’sHertogenbosch ligt.

5.106. Het Waterschap schakelde [A] in, die op 24 oktober 2018 rapporteerde (prod. W-71). [A] voerde computersimulaties met CFD-software uit en liet ook vier praktijkmetingen uitvoeren. De eerste CFD-analyse liet zien dat er al na 1 seconde een gaswolk ontstond die boven de stortbunker uitkwam, dat de wolk na 10 seconden buiten het gebouw trad en daarna verder naar buiten kwam en dat de afzuiging 3 minuten na het einde van het storten de stortbunker redelijk vrij had gemaakt, maar de wolk buiten het gebouw niet naar binnen zoog. De gaswolk buiten het gebouw is ook te zien op de afbeeldingen 3a tot en met 3e in het rapport. Bij de volgende analyses concentreerde [A] zich op de gaswolk binnen het slibgebouw. [A] concludeerde dat de bestaande afzuiging van de stortbunker tijdens het storten van slib niet in staat was de hele gaswolk in de stortbunker te houden, zodat het hele slibgebouw met een gaswolk werd gevuld. [A] adviseerde daarom om de afzuigcapaciteit van de stortbunker te vergroten om de gaswolk in de bunker te houden.

5.107. Op 28 januari 2019 verrichtte Buro Blauw onder accreditatie van [F] in opdracht van het Waterschap metingen van de geuremissie van de lucht bij de slibstortbunker nadat die was gereinigd door het actief koolfilter en van de lucht uit de slibhal nadat die was gereinigd door het lavafilter. Buro Blauw rapporteerde daarover op 7 februari 2019 (prod. W-68). [F] bracht op 14 februari 2019 een conceptnotitie uit (prod. B-100) en een toetsdocument (prod. W-69) en op 26 februari 2019 een definitieve notitie (prod. W-70). De geuremissie van de lucht die door het actief koolfilter was gereinigd, werd gemeten op ca. 65 MouE/uur, vele malen hoger dan de 13,36 MouE/uur waarvan was uitgegaan in het rapport van [A] . De geuremissie van de lucht die door het lavafilter was gereinigd, werd gemeten op ca. 376 MouE/uur. Dat was vele malen hoger dan de geurproductie in het slibgebouw (de geur vóór reiniging door het lavafilter) van 5,8 MouE/uur, waarvan Besix in haar berekeningen voor haar ontwerp was uitgegaan (en die volgens het ontwerp na reiniging 0,58 MouE/uur had moeten bedragen).

5.108. Onderaannemer [C] stelde op 28 februari 2019 een notitie op (prod. W-75). [C] merkte op dat het een algemeen aanvaarde werkwijze is om uit te gaan van de kengetallen uit de rapportage STOWA 2004-09, dat een lavafilter en een koolstoffilter algemeen erkend zijn als best beschikbare technieken en dat ook de gebruikte verwijderingsrendementen realistisch zijn, zodat niet kon worden verwacht dat er een overschrijding van de geuremissie zou optreden. [C] stelde voor onderzoek te doen en daarna vast te stellen waardoor de overschrijding werd veroorzaakt.

5.109. Onderaannemer Sweco stelde op 28 februari 2019 een notitie op (prod. B-101), waarin zij concludeerde dat de gemeten emissie ná luchtbehandeling 70 maal hoger was dan de geurproductie vóór luchtbehandeling waarvan in het ontwerp was uitgegaan. Omdat de belangrijkste aanpassing in de sliblijn ten opzichte van de oude situatie de aanvoer van ontwaterd extern slib was (dat op de RWZI ’sHertogenbosch werd verdund met digestaat en daarna vergist), zouden met name de stappen voor de vergisting volgens Sweco goed verantwoordelijk kunnen zijn voor de onverwacht hoge geurproductie die was gevonden.

5.110. Besix liet een onderzoek uitvoeren door Olfasense B.V., die op 28 maart 2019 rapporteerde (prod. B-102 en W-76). Olfasense voerde nieuwe metingen uit, waarbij ook de geuremissie van ongereinigde lucht vóór de filters werd gemeten.

De metingen bij het actief koolfilter toonden een geuremissie van de gereinigde lucht van 0,20 MouE/uur tijdens het lossen van extern slib (“hoog debiet”), waarmee 99,9% van de geur was verwijderd. Als het actief koolfilter alleen werd gebruikt voor de lucht van de slibmenger (“laag debiet”), was de geuremissie van de gereinigde lucht 0,06 MouE/uur, waarmee 99,8% van de geur was verwijderd. Daarmee was de werking van het actief koolfilter uitstekend. Wel meldde Olfasense dat bij het inschakelen van het hoge debiet de slibmenger klaarblijkelijk minder goed werd afgezogen, waardoor er tijdens het lossen van een vrachtwagen nauwelijks ammoniak en zwavelwaterstof uit de lucht van de menger werd verwijderd (bij laag debiet werd de ammoniak wel voor meer dan 90% afgevangen). Olfasense constateerde dat het hoge debiet door het actief koolfilter met 1.234 m3/uur aanzienlijk lager was dan het geïnstalleerde debiet van 2.000 m3/uur. Mogelijk speelde een verhoogde weerstand door de aanwezigheid van condenswater in het filter daarbij een belangrijke rol.

Olfasense merkte verder nog op dat het lossen van een vrachtwagen heel goed benedenwinds te ruiken was en dat de verhoogde afzuiging van de geopende slibbunker op die momenten duidelijk tekort schoot. Onduidelijk was of dat probleem kon worden opgelost door het afzuigdebiet door het actief koolfilter op hoge stand te verhogen naar de ontwerpwaarde van 2.000 m3/uur.

De geuremissie van de door het lavafilter gereinigde lucht bleek 986 MouE/uur, vrijwel gelijk aan de geuremissie van de ongereinigde lucht vóór dat lavafilter. Daarmee was het rendement van het lavafilter wat betreft de geur nihil. Het lavafilter verwijderde wel alle ammoniak uit de lucht, maar het verwijderingsrendement voor zwavelwaterstof was maar 47%. Ook andere componenten werden in het geheel niet verwijderd. Olfasense concludeerde dat de werking van het lavafilter was verstoord door de aanwezigheid van de ammoniak die tijdens het lossen van een vrachtwagen niet uit de lucht van de slibmenger werd verwijderd. De meest eenvoudige manier om dat op te lossen was het installeren van een voorreiniging vóór het lavafilter en de meest geschikte techniek daarvoor was een zure wasser.

5.111. Besix diende op 9 juli 2019 VTW-132 op de voet van § 14 UAV-GC 2005 in (prod. B-103 en W-78). Besix verzocht het Waterschap opdracht te geven voor het uitvoeren van aanvullende onderzoeken en metingen, het uitwerken van maatregelen om de geuremissie te verminderen in een plan van aanpak en het doorvoeren van deze maatregelen. Besix stelde dat uit metingen van [F] was gebleken dat de werkelijke geuremissie na de luchtbehandeling 70x hoger was dan de in het ontwerp berekende geurproductie, en dat dit een gevolg was van de extra geurbelasting vanuit de aanvoer van extern slib, die Besix in haar aanbieding niet kon voorzien. Het Waterschap wees VTW-132 af, omdat Besix niet aannemelijk had gemaakt dat de werkelijke geuremissie het gevolg was van de aanvoer van het externe slib (prod. B-104 en W-80).

5.112. In september 2019 nam het Waterschap vanwege een explosie van geurklachten twee noodmaatregelen: er werd een calamiteitentank ingezet om een fosfaatoverschrijding te voorkomen en er werd gestopt met het aanvoeren van extern slib uit Dinther omdat dit veruit de meeste stankoverlast gaf (email prod. W-79). Voor het overige werd gewacht op maatregelen later in het jaar.

5.113. Het Waterschap zond op 19 september 2019 een door [A] gemaakte modellering van de geurcontouren op basis van metingen in het voorjaar en de zomer van 2019 (prod. W-81). Het Waterschap concludeerde daaruit dat de feitelijke situatie sterk afweek van de vergunde situatie, waardoor het Waterschap niet meer voldeed aan de omgevingsvergunning.

5.114. Besix wijzigde het luchtbehandelingssysteem in het najaar van 2019, maar onduidelijk is wat die wijzigingen precies inhielden. In ieder geval installeerde Besix eind september 2019 een tweede lavafilter voor het afvangen van de ammoniak (vermeld in prod. W-79, W-81 en B-186). Mogelijk werd daarbij een actief koolfilter nageschakeld (aldus prod. B-186; volgens prod. W-214a heeft het Waterschap dat door derden laten uitvoeren). Er werden daarna geen nieuwe metingen gedaan om te verifiëren of het tweede lavafilter het probleem met de ammoniak van de slibmenger had opgelost (prod. B-186). Waarschijnlijk werd in oktober 2019 ook nog een geurmaskeerder geïnstalleerd die de geurexplosie bij het storten van extern slib moest maskeren en werd in november 2019 een behandeling van de output van een gasballon voor de lucht uit de dubbele wand geïnstalleerd (aangekondigd in prod. W-79). Onduidelijk is of die wijzigingen inderdaad werden uitgevoerd en zo ja, door wie.

5.115. Het Waterschap meende dat de maatregelen van Besix onvoldoende waren en gaf daarom zelf opdracht aan derden om een aantal wijzigingen aan te brengen aan het luchtbehandelingssysteem. Onduidelijk is wat die wijzigingen precies inhielden. Volgens het Waterschap werden in ieder geval tijdelijke actief koolfilters geplaatst om de restgeur uit de lavafilters te behandelen (rn 4.4.49 CvA). Besix diende in verband daarmee op 11 oktober 2019 VTW-137 in op de voet van § 15 UAV-GC 2005 (prod. W-82), die betrekking had op wijzigingen in de slibontvangsthal, een struvietbekken en een gashouder. Die VTW werd door het Waterschap geaccepteerd, waarbij het Waterschap onder voorbehoud van rechten de uitvoeringskosten van € 44.826,44 excl. BTW voor haar rekening nam.

5.116. Het Waterschap zond op 10 april 2020 een algemene ingebrekestelling naar Besix SA (prod. W-39), met een sommatie om binnen vier weken een aantal specifieke werkzaamheden uit te voeren zoals vermeld op de bijlage. Die bijlage ontbreekt bij de productie. Kennelijk ging het om twee maatregelen in verband met de geur (waarvan de nummers zijn vermeld in prod. W-58).

5.117. Het Waterschap liet een onderzoek naar het ontvangstwerk uitvoeren door Arcadis Nederland B.V. (hierna Arcadis), die op 16 april 2020 rapporteerde (prod. W-83). Arcadis concludeerde: “Voor de geurbehandeling is geconstateerd dat er meerdere problemen zijn. Enerzijds is de ventilatievoud van het ontvangwerk onvoldoende en is ook de wijze van afzuiging dusdanig dat dit niet kan leiden tot een doeltreffende afzuiging van vervuilde lucht. Afzuigpunten zitten niet logisch gepositioneerd en er is sprake van veel lekpunten bij afdekkingen die niet volledig luchtdicht zijn. Anderzijds is de geurbehandeling te krap gedimensioneerd en daarnaast ook nog eens maar half zo groot gerealiseerd als ontworpen. In de praktijk wordt veel geurhinder ervaren, waar bovenstaande aspecten een groot aandeel in hebben.”.

5.118. Het Waterschap constateerde bij brief van 18 juni 2020 aan de Combinatie (prod. W-58) dat Besix niet had voldaan aan de sommatie van 10 april 2020 wat betreft de twee maatregelen in verband met de geur en daarom in verzuim was. Het Waterschap sommeerde de Combinatie om binnen vier weken de geurproblematiek voor eigen rekening en risico blijvend te hebben verholpen.

5.119. Het Waterschap deelde bij brief van 12 oktober 2020 (prod. W-59) aan de Combinatie mee dat uit een nieuwe simulatie op basis van het CFD-model van 24 oktober 2018 was gebleken dat een afzuiging van 13.000 m3/uur nodig was om de gaswolk uit de slibstortbunker in het gebouw te houden en dat feitelijk maar een afzuiging van 1.300 m3/uur was gemeten, zodat het ontwerp niet voldeed. Het Waterschap sommeerde de Combinatie om binnen vier weken een nieuw ontwerp op te stellen voor de geurbehandeling en specifiek voor de afzuiging van de slibstortbunker en dat ontwerp vervolgens voor eigen rekening en risico te realiseren.

5.120. De Combinatie reageerde bij brief van 23 oktober 2020 (prod. W-84) dat de Combinatie geen gelegenheid had gehad het CFD-model te verifiëren en dat het model uit oktober 2018 niet meer overeen kwam met de feitelijke situatie, omdat de Combinatie in januari 2020 nog aanpassingen aan de installatie had gedaan om de arbeidsomstandigheden te verbeteren. Ook wees de Combinatie erop dat het Waterschap ook zelf aanpassingen had verricht zonder overleg met Besix, waardoor Besix het grootste voorbehoud moest maken voor de (ontwerp)prestaties van de betreffende installatieonderdelen en de nakoming van haar contractuele verplichtingen.

5.121. Het Waterschap reageerde later bij brief van 12 januari 2021 (prod. W-214a) dat het CFD-model uit 2018 was aangepast aan de huidige situatie, inclusief het tentdoek dat in het kader van de Procesafspraken eind 2019 was aangebracht, en dat het Waterschap gedwongen was zelf aanpassingen uit te voeren omdat de Combinatie niet aan sommaties had voldaan.

5.122. In opdracht van het Waterschap voerde [A] op 26 oktober 2020 een aantal rookproeven uit in aanwezigheid van een notaris. In het proces-verbaal van de notaris (prod. W-72) wordt verwezen naar gemaakte foto’s en video-opnamen, maar die zijn niet overgelegd. Die foto’s en video-opnamen ontbreken ook bij de notitie van [A] (prod. W-73). Volgens die notitie werd bij de eerste proef de gesloten slibstortbunker met rook gevuld. Er kwam toen geen zichtbare rook uit de stortbunker. Bij de tweede proef werd de bunker gevuld met rook en vervolgens opengezet. De rook bleef toen niet in de stortbunker. Ook extra toegevoegde rook bleef niet in de stortbunker. Bij de derde proef werd de bunker vol rook gezet en stortte daarna een vrachtwagen extern slib. Tijdens het storten was niet veel rook meer aanwezig en was niet goed zichtbaar of de rook in de bunker bleef. Er was geen rook zichtbaar die uit het actief koolfilter kwam.

5.123. Besix had inmiddels de dagvaarding in deze zaak laten uitbrengen. Daarin stelde Besix zich op het standpunt dat de hoge geurproductie in de slibhal werd veroorzaakt door 1) een veel hogere geuremissie bij de verlading van extern slib dan verwacht en;

2) het verstrekken door het Waterschap in 2017 van een vergunning aan FrieslandCampina DMV B.V. (hierna Campina) waarbij de norm voor sulfaat werd verhoogd van 1.400 mg/liter afvalwater naar 3.900 mg/liter. Het afvalwater van Campina wordt verwerkt in de RWZI Heeswijk-Dinther (afgekort tot Dinther). Volgens Besix kreeg het externe slib van de RWZI Dinther hierdoor hogere sulfaatwaarden en daarmee ook meer geur (sulfaat stinkt naar rotte eieren). Campina had in haar verzoek om de verhoging vermeld dat de norm in de vergunning van 11 april 2005 ook 3.900 kg/etmaal sulfaat was, maar dat dit bij de aanpassing van die vergunning in 2009 abusievelijk was veranderd in 1.040 kg/etmaal (citaat rn 8.16 dagv.).

5.124. Het Waterschap liet een onderzoek naar deze twee kwesties uitvoeren door [A] , die op 10 december 2020 rapporteerde (prod. W-60).

Op basis van nieuwe metingen van Buro Blauw in november 2019 bij het lossen van drie vrachtwagens (niet overgelegd) concludeerde [A] dat sprake was van een geurvracht van 2,6 tot 10 MouE/ton. Dat lag binnen de range van 2,5 tot 15,5 MouE/ton uit de STOWA-rapportage uit 2004. Volgens [A] was daarmee de stelling van Besix dat het externe slib een hogere geuremissie heeft dan verwacht, niet aangetoond.

Volgens metingen door het Waterschap van het sulfaat in het effluent van de RWZI Dinther uit de periode van 2014 tot en met 2020 was de sulfaatconcentratie gemiddeld 96 mg/liter met een standaardafwijking naar boven of beneden van 26 mg/liter. [A] concludeerde dat deze gemeten sulfaatconcentraties liggen binnen de range van normale waarden voor Nederlands stedelijk afvalwater en RWZI-slib. [A] berekende dat bij de maximaal toegestane lozing door Campina van 3.900 kg/dag het sulfaatgehalte in het afvalwater toeneemt met 84 mg/liter, dus de bijdrage van Campina aan het sulfaatgehalte relatief hoog was. De sulfaatconcentratie in het huishoudelijk afvalwater werd door [A] geschat op 60 tot 110 mg/liter. De gemeten concentraties sulfaat in het effluent van Dinther vielen volgens [A] binnen deze range. [A] achtte het daarom onwaarschijnlijk dat het sulfaat in het afvalwater van RWZI Dinther een belangrijke bijdrage levert aan de emissie van geur van het ontwaterde slib van deze RWZI.

[A] onderzocht ook nog het zwavelgehalte. Uit een aantal metingen van het zwavelgehalte in het slib van de RWZI’s van het Waterschap bleek dat het zwavelgehalte in het slib van de RWZI Dinther niet afweek van dat in het slib van de andere RWZI’s.

5.125. Het Waterschap gaf begin 2021 opdracht aan een derde om een geurbehandelingsinstallatie in het slibgebouw te installeren voor een prijs van € 2.138.711,94 excl. BTW. Deze installatie was gereed in september 2021. Het betrof een gaswasinstallatie die vooral in de zware industrie wordt toegepast en geen gangbare techniek is bij rioolwaterzuivering.

5.126. Besix liet een onderzoek uitvoeren door [G] (hierna W+B), die op 27 augustus 2021 een notitie opstelde (prod. B-186). W+B berekende op basis van de geuremissiefactoren in bijlage 5 van de Activiteitenregeling milieubeheer dat in de slibhal sprake zou moeten zijn van een ongereinigde geuremissie van circa 4 MouE/uur in de reguliere emissiesituatie zonder het lossen van extern slib. Dat is volgens W+B vergelijkbaar met de emissie die door [A] in haar geuronderzoeken was bepaald. Volgens die geuronderzoeken zou bij elke lossing van 30 ton slib sprake zijn van een emissie van 465 MouE/uur vrijkomend in 20 minuten (waarbij is uitgegaan van de hoogste emissiefactor uit het STOWA-rapport 2004-09). Die verwachte ongereinigde emissies van ca. 4 MouE/uur bij regulier bedrijf en 465 MouE/uur bij het lossen van slib 5 tot 8 keer per werkdag zijn volgens W+B gangbaar en redelijk en vormden de basis voor de vergunning en het ontwerp van Besix. Ook de aanpak in het ontwerp van een lavafilter en een actief koolfilter was volgens W+B gangbaar, in lijn met maatregelen in andere RWZI’s in Nederland en een redelijk uitgangspunt voor het ontwerp.

De ongereinigde geuremissie bij het lavafilter werd door Buro Blauw in februari 2019 gemeten op 309 MouE/uur en door Olfasense in maart 2019 op 968 MouE/uur (bedoeld zal zijn 986 MouE/uur; rechtbank). Volgens W+B is daarmee bij regulier bedrijf sprake van geurvrachten die meer dan een factor 70 hoger zijn dan de verwachte 4 MouE/uur en die vanuit de bekende emissiefactoren niet te verklaren zijn. Deze geurbelasting is veel te hoog voor het normale lavafilter waarvan Besix mocht uitgaan. W+B acht het aannemelijk dat de hoge geurvrachten de oorzaak zijn van de onacceptabel hoge geurbelasting in de omgeving.

Buro Blauw heeft de geuremissie van de lucht die is gereinigd door het actief koolfilter, gemeten op 65 MouE/uur. Volgens W+B concludeert het Waterschap daaruit ten onrechte dat de gemeten emissie vele malen hoger was dan toegestaan volgens de omgevingsvergunning. W+B verwijst naar de metingen van Olfasense van de ongereinigde vracht op 154 MouE/uur en de gereinigde vracht na het koolfilter van minder dan 1 MouE/uur, waaruit blijkt dat het rendement en de restemissie ruim aan de gestelde verwachtingen voldoet.

De metingen van Buro Blauw van de geuremissie van het extern slib zoals vermeld in de notitie van [A] van 10 december 2020, heeft W+B niet kunnen controleren omdat het meetrapport van Buro Blauw ontbreekt. Deze metingen laten onverlet dat bij de metingen uit 2019 al duidelijk is aangetoond dat de algehele reguliere geuremissie van slib vanuit de slibhal sterk afwijkt van de bekende emissiefactoren van slibverwerking.

Het Waterschap verwijst voor zijn standpunt over onvoldoende afzuiging bij de externe slibontvangst in een open laadopstelling in plaats van gesloten naar rooktesten en CFD-berekeningen van [A] . Volgens W+B blijkt uit afbeelding 3.1 van de CFD-berekeningen juist dat er nauwelijks emissie buiten de deuren optreedt en dat de geurwolk hoofdzakelijk binnen de ruimte blijft. Weliswaar zal geur tijdens het lossen buiten de hal tijdelijk waarneembaar zijn, maar daarmee staat volgens W+B niet vast welke geurvracht dit werkelijk is en of dit ook waarneembaar en hinderlijk zal zijn bij de geurgevoelige objecten in de omgeving. Ook op basis van de klachtenanalyse van [A] van 13 februari 2020 (die in deze procedure niet is overgelegd; rechtbank) kan niet geconcludeerd worden dat emissies van lossen van slib als gevolg van onvoldoende afzuiging oorzaak van klachten zijn. Het onderzoek geeft juist aan dat er ook veel klachten zijn in de avond en het weekend, als er geen extern slib wordt gelost. Dat betekent volgens W+B dat een min of meer continue bron in elk geval een rol speelt.

Besix heeft diverse verbeteringen doorgevoerd in de afzuiging binnen de slibhal. Uit de metingen van Buro Blauw in november 2019 blijkt dat de afzuiging van de stortbunker tijdens lossen is verbeterd ten opzichte van de situatie begin 2019.

5.127. Het Waterschap legde de notitie van W+B voor aan [A] , die op 4 maart 2022 een notitie opstelde (prod. W-203). Volgens [A] maakt W+B selectief gebruik van informatie en belicht zij de zaak te eenzijdig.

W+B concludeert uit het rapport van Olfasense dat het actief koolfilter van de slibstort goed werkt, maar volgens [A] is één goede meting onvoldoende bewijs voor een goede werking. Actief kool is een absorptietechniek, waardoor het filter na enige tijd verzadigd raakt en vervangen moet worden. De goede meting van Olfasense kan worden verklaard doordat het actief koolfilter pas enige weken voor de meting vervangen was. Regelmatige metingen door het Waterschap laten zien dat de concentraties van de stankstoffen Waterstofsulfide en Dimethylsulfide regelmatig veel hoger waren dan tijdens de metingen van Buro Blauw en Olfasense.

W+B concludeert uit de CFD-modellering uit 2018 dat er een goede afzuiging in de slibstorthal is, maar dat baseert zij op een afbeelding die alleen is gebruikt om de gaswolk in de binnenruimte te modelleren. Uit andere afbeeldingen blijkt dat stank wel degelijk het gebouw uitkomt. Ook de rooktest liet zien dat de afzuiging van de slibstortbunker niet voldoende is om de gaswolk binnen te houden. Bovendien blijkt uit het rapport van Olfasense dat de afzuiging van de geopende slibbunker tijdens het lossen van een vrachtwagen aanzienlijk minder was dan de 2.000 m3/uur volgens het ontwerp, dat er tijdens het lossen problemen waren met de afzuiging van de menger en dat het lossen van een vrachtwagen heel goed benedenwinds is te ruiken. Ook heeft Besix ervoor gekozen om het inpandig lossen van extern slib te vervangen door storten via roldeuren. Het is niet duidelijk of Besix onderzoek heeft laten uitvoeren naar de gevolgen daarvan en de risico’s voldoende in kaart heeft gebracht. [A] wijst er verder op dat de situatie na 2018 is veranderd doordat Besix een tent in de slibstorthal heeft geplaatst. De modellering van de situatie met tent in 2020 toonde aan dat de geuremissie naar buiten hierdoor veel sterker is geworden en dat de ventilatie in de slibstortbunker met een factor 10 moest worden verhoogd ten opzichte van de eerdere situatie om te kunnen komen tot een goede afzuiging.

W+B concludeert dat er geen aanwijzingen zijn dat er geurhinder was van het lossen van slib, maar bij waarnemingen op locatie tijdens het lossen van slib kwam er veel geuremissie vrij. Er zijn sinds juni 2020 continu metingen gedaan met eNoses (elektronische neuzen) naast specifieke procesonderdelen. In de periode van juni 2020 tot april 2021 is elke binnengekomen klacht vergeleken met die metingen. Daaruit bleek dat 11% van de klachten direct in verband kon worden gebracht met het storten van slib en 22% met het storten van slib óf de luchtbehandeling van het slibgebouw.

W+B concludeert dat het ontwerp van Besix met een lavafilter en een actief koolfilter gangbaar is en in lijn met maatregelen bij andere RWZI’s in Nederland, maar een ontwerp met de aanvoer van extern slib naar een energiefabriek was relatief nieuw en kan daarom niet worden vergeleken met andere RWZI’s in Nederland. Ten tijde van het ontwerp was er in Nederland alleen in de RWZI Tilburg een dergelijke energiefabriek operationeel. Ook daar bestond de luchtbehandeling uit lavafilters en actief koolfilters, maar het was bij Besix bekend dat er op dat moment problemen waren met geuroverlast in de omgeving.

W+B concludeert dat er geen bewijs is dat de luchtbehandeling na de aanpassingen door Besix in 2019 nog onvoldoende werkt, maar de metingen door het Waterschap van de uitgaande lucht van de luchtbehandeling toonden juist regelmatig concentraties Waterstofsulfide en Dimethylsulfide die vele malen hoger zijn dan de geurdrempel van deze stoffen. Ook sloeg de eNose die is geplaatst naast de luchtbehandeling van het slibgebouw als enige uit bij 19% van de geregistreerde klachten en samen met andere eNoses bij 60% van die klachten. Na ingebruikname van de nieuwe installatie is de hoeveelheid klachten het laagste sinds 3,5 jaar.

De voornaamste conclusies van [A] zijn:

- De luchtbehandeling van de slibstort werkte niet naar behoren.

- Het actief koolfilter geplaatst als luchtbehandeling van de slibstort liet vaak (veel) hogere concentraties aan stankstoffen door dan voorheen werd aangenomen.

- Niet alle stank werd afgezogen en behandeld door het actief koolfilter van de slibstort, er vond diffuse emissie plaats. Na het plaatsen van de tent werd dit erger en bleek uit modelberekeningen dat de afzuiging in de slibstortbunker een factor 10 moest worden verhoogd.

- De luchtbehandeling van het slibgebouw werkte niet naar behoren.

- De luchtbehandeling van het slibgebouw liet vaak hogere concentraties aan stankstoffen door dan eerder bekend was, met name Dimethylsulfide.

- In de periode na het plaatsen van een nieuwe luchtbehandeling van het slibgebouw is het

laagste aantal klachten geregistreerd sinds 3.5 jaar.

De vorderingen

5.128. Besix vordert in conventie (samengevat):

V. Het Waterschap te gebieden VTW-138 (dat onder andere betrekking heeft op de afwijkingen in verband met de geuremissie van extern aangevoerd slib; rechtbank) als wijziging op de Basisovereenkomst op te dragen aan Besix en schriftelijk te verklaren de consequenties daarvan te dragen;

VIII. voor recht te verklaren dat het Waterschap verantwoordelijk is voor de geconstateerde onjuistheden c.q. onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de geuremissie van extern aangevoerd slib, althans dat die afwijkingen een onvoorziene omstandigheid betreffen als bedoeld in § 44 UAV-GC 2005, althans in de risicosfeer van het Waterschap vallen;

5.129. Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

11. voor recht te verklaren dat geen sprake is of is geweest van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de geuremissie, die zodanig zijn dat zij Besix ontslaan van haar contractuele verplichtingen;

12. voor recht te verklaren dat Besix gehouden is de schade van het Waterschap te vergoeden als gevolg van de (onderzoeken naar de) geurproblematiek op de RWZI Den Bosch;

13. voor recht te verklaren dat Besix het Waterschap moet vrijwaren voor alle eventuele boetes en (schade)vorderingen die het Waterschap verschuldigd is c.q. zal zijn in verband met overschrijding van (geur)voorschriften in de voor de renovatie verleende omgevingsvergunning;

14. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade van het Waterschap als gevolg van (de onderzoeken naar) de geurproblematiek op de RWZI Den Bosch, nader op te maken bij staat;

15. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 2.000.000, op deze schadevergoeding.

Onjuistheden in de Vraagspecificatie (discussiepunt III)

5.130. De rechtbank stelt vast dat in de Vraagspecificatie helemaal geen specificaties waren opgenomen over de geuremissie van extern slib. Het Waterschap heeft in de Vijfde Nota van Inlichtingen alleen maar voor achtergrondinformatie verwezen naar het STOWA-rapport 2004-09. Besix is bij haar ontwerp ook van dat STOWA-rapport uitgegaan. Ook wat betreft de geurproductie in het slibgebouw heeft Besix haar ontwerp niet gebaseerd op gegevens uit de Vraagspecificatie, maar op gegevens gebaseerd op de Nederlandse Emissie Richtlijn / de Activiteitenregeling milieubeheer. De rechtbank verwerpt daarom het verwijt van Besix dat in de Vraagspecificaties onjuistheden ter zake de geuremissie waren opgenomen.

5.131. De rechtbank verwerpt ook het verwijt van Besix dat de gegevens in de Vraagspecificatie onvolledig waren. Op de mondelinge behandeling is alleen concreet aan de orde geweest dat het Waterschap eventueel voorafgaand aan het ontwerp de geuremissies had kunnen meten van het restslib dat met vrachtwagens naar de afvalverbranding werd vervoerd. Op grond van § 3 lid 1 onder a UAV-GC 2005 was het Waterschap echter alleen maar verplicht om informatie te verschaffen waarover het Waterschap al beschikte, en niet om onderzoek te doen waarmee nieuwe informatie had kunnen worden verzameld. Besix heeft kennelijk ook niet aan het Waterschap verzocht om dergelijk onderzoek te doen of om dat zelf te mogen doen.

5.132. Nu geen sprake is van onjuiste of onvolledige informatie in de Vraagspecificatie, moet het primaire deel van vordering VIII worden afgewezen en moet vordering 11 in reconventie worden toegewezen.

5.133. De rechtbank begrijpt dat vordering V in verband met VTW-138 en het subsidiaire deel van vordering VIII niet (alleen) betrekking hebben op het verwijt van Besix over onjuistheden of onvolledigheid in de Vraagspecificatie, maar ook op het verwijt van Besix dat de feitelijke geuremissie van het externe slib veel hoger bleek dan de gegevens uit het STOWA-rapport 2004-09. VTW-138 bevatte immers ook een beroep op onvoorziene omstandigheden in verband met afwijkingen, waaronder de afwijking dat de geuremissie van het te verwerken slib een factor 40 groter bleek dan de aantallen geureenheden op basis van het STOWA-rapport waarvan in het ontwerp was uitgegaan. Deze resterende vorderingen zal de rechtbank hierna bespreken.

De verantwoordelijkheid voor de geurklachten

5.134. Besix acht het Waterschap verantwoordelijk voor de geurproblematiek en voert daarvoor het volgende aan.

Reden voor de wijziging in het ontwerp van het lossen van extern slib in een gesloten slibgebouw naar het lossen via rolluiken was een veiligheidsincident. Dat gebeurde op verzoek van het Waterschap (rn 8.8 dagv.), althans in overleg met het Waterschap (verklaring Dijk op de mondelinge behandeling).

Besix is bij haar ontwerp uitgegaan van gegevens van STOWA en de Nederlandse Emissie Richtlijn. Zij heeft de geurproductie in het slibgebouw bepaald aan de hand van kengetallen voor elk onderdeel van het slibgebouw en zij heeft de geuremissie van het extern slib berekend volgens het STOWA-rapport 2004-09. Dit is in Nederland een zeer gangbare methode om geuremissie te bepalen. [A] is van dezelfde geuremissiefactoren uitgegaan en heeft geconcludeerd dat in het ontwerp werd voldaan aan de geurnormen uit het Activiteitenbesluit. Het Waterschap heeft het definitief ontwerp goedgekeurd.

Uit het rapport van Olfasense blijkt dat het rendement en de restemissie van de afzuiging van de open stortbunker tijdens het lossen van extern slib ruim aan de gestelde verwachtingen voldoet. De geurklachten worden veroorzaakt doordat de werkelijke geurproductie in het slibgebouw vele malen hoger bleek dan de geurproductie van 4 MouE/uur die verwacht mocht worden. Die hogere geurproductie is het gevolg van

1) de aanvoer van extern slib, waarvan de geuremissie vele malen hoger blijkt dan was aangenomen, en

2) de vergunning die het Waterschap aan Campina heeft verstrekt voor de verhoging de norm voor sulfaat (dat naar rotte eieren stinkt)

3) de anti-afhaaksubsidie die het Waterschap aan [I] heeft verleend, waarbij een hogere zwavelwaarde is overeengekomen (verklaring [H] op de mondelinge behandeling).

De geurproblematiek is niet het gevolg van enige tekortkoming van Besix of van omstandigheden die aan Besix kunnen worden toegerekend, maar van onvoorziene omstandigheden die op grond van § 14 lid 3 en § 44 lid 1 UAV-GC 2005 voor rekening en risico van het Waterschap komen.

5.135. Het Waterschap acht Besix verantwoordelijk voor de geurproblematiek en voert daarvoor het volgende aan.

Besix miskent dat tussen het Waterschap en Besix heldere afspraken zijn gemaakt dat Besix verantwoordelijk is voor een deugdelijk ontwerp en deugdelijke uitvoering van het werk en dat Besix daarom ook verantwoordelijk is voor het reilen en zeilen van de RWZI gedurende de renovatieperiode. Besix heeft in haar aanbieding ook aangegeven dat er voldoende mogelijkheden waren om pieksituaties in het slibbedrijf op te vangen en te minimaliseren, zodat bij afwijkingen in de aanvoer sprake zou zijn van minimale overlast voor de omgeving.

De oorzaken van de geuroverlast die Besix noemt, zijn niet juist. [A] heeft in haar notitie van 10 december 2020 vastgesteld dat de geuremissie van het externe slib niet hoger is dan kon en mocht worden verwacht. [A] heeft ook vastgesteld dat de geuroverlast niet is ontstaan of vergroot door de afspraken die het Waterschap heeft gemaakt met Campina. Het Waterschap betwist dat met [I] een hogere zwavelwaarde is overeengekomen. Het rapport van W+B overtuigt niet. [A] heeft daarbij kritische kanttekeningen geplaatst.

De werkelijke reden van de onacceptabel hoge geuremissie is dat het ontwerp van Besix niet geschikt blijkt om de vrijkomende geuremissie adequaat te mitigeren en door fouten in de uitvoering. Besix heeft een ondeugdelijke slibhal met een gebrekkige afzuiging ontworpen. Besix was zich bewust van het risico op stankexplosies bij het lossen van extern slib, maar toch is zij afgeweken van haar oorspronkelijke plan van lossen in een gesloten slibgebouw, kennelijk om kosten te besparen door het volume van de slibhal te verkleinen. Dat vergde een robuuste oplossing, maar daar ging het mis: het ontvangstwerk was onvoldoende, de afzuiging schoot tekort en de geurbehandeling was te krap gedimensioneerd. Uit de CFD-simulaties en de rooktest blijkt dat de geurwolk bij het storten van slib met de huidige afzuigcapaciteit nooit binnen de slibhal kan worden gehouden of gehaald. Ook Olfasense komt tot de conclusie dat de afzuiging van de slibhal niet goed werkt, onder meer omdat de uitvoering maar de helft was van de ontwerpwaarde van 2.000 m3/uur. De afzuiginstallatie moet daarom worden vergroot, volgens [A] zelfs met een factor 10.

De minimale aanpassingen die Besix daarna heeft doorgevoerd, waren onvoldoende om de geuroverlast op te lossen. Het Waterschap was daarom gedwongen om zelf maatregelen te treffen.

5.136. De rechtbank is van oordeel dat in conventie op Besix de bewijslast rust van haar stelling dat de geurklachten het gevolg waren van onvoorziene omstandigheden. In reconventie rust de bewijslast op het Waterschap van zijn stelling dat het ontwerp en de uitvoering van de geurbehandeling ondeugdelijk waren en dat de uitvoering ook na de aanpassingen door Besix nog ondeugdelijk was.

5.137. De rechtbank acht het voorshands nodig met betrekking tot deze kwesties een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.

5.138. Partijen moeten een (bij voorkeur gezamenlijk) voorstel doen voor de vragen die aan de deskundige(n) zullen worden gesteld. Die vragen moeten in ieder geval betrekking hebben op de volgende onderwerpen:

- een voor leken duidelijke uitleg over de diverse kwesties;

- de gevolgen van de diverse wijzigingen van de luchtbehandelingsinstallatie voor het oordeel van de deskundige(n);

- de gevolgen voor het ontwerp van de wijziging van het lossen van extern slib in een gesloten slibgebouw naar het buiten lossen via geopende rolluiken en de eventuele noodzaak om de geurbehandeling van het Voorlopig Ontwerp daaraan aan te passen;

- het STOWA-rapport 2004-09 en de Nederlandse Emissie Richtlijn / de Activiteitenregeling milieubeheer als uitgangspunten voor berekeningen;

- het door Olfasense gemelde probleem met de ammoniak uit de lucht van de slibmenger en de doeltreffendheid van de door Besix gekozen oplossing van een tweede lavafilter, eventueel met nageschakelde actief koolfilter;

- het door Olfasense gemelde probleem dat de ontwerpwaarde van 2.000 m3/uur van de afzuiging naar het actief koolfilter niet werd gehaald en de doeltreffendheid van de eventueel daarvoor toegepaste wijzigingen;

- het door o.a. [A] gemelde probleem dat bij het lossen van extern slib de geurwolk buiten het gebouw treedt;

- het door o.a. W+B gemelde probleem dat de geurproductie in het slibgebouw veel hoger was dan de verwachte 4 MouE/uur, en de mogelijke oorzaken daarvan;

- de stelling van Besix dat de geuremissie van het externe slib veel hoger was dan verwacht;

- de stelling van Besix dat de geuremissie van het extern slib van de RWZI Dinther hoger is vanwege het extra vergunde sulfaat in het afvalwater van Campina;

- de stelling van Besix dat het Waterschap met [I] een hogere zwavelwaarde is overeengekomen en dat daardoor de geuremissie van het interne slib van de RWZI ’sHertogenbosch hoger is;

- de noodzaak van de maatregelen van het Waterschap en met name de noodzaak van de rigoureuze oplossing van de gaswasser en dus ook de vraag of met een minder verstrekkende oplossing kon worden volstaan om aan de geureisen te kunnen voldoen.

5.139. De rechtbank ziet in de bewijslastverdeling aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door beide partijen ieder voor de helft moeten worden gedeponeerd.

Aanpassing van het ontwerp (discussiepunt II)

5.140. De rechtbank stelt vast dat alleen Besix met haar vordering V een wijziging van het ontwerp op kosten van het Waterschap vordert, maar alleen in verband met haar verwijt dat de geuremissie van het extern slib vele malen hoger is dan de STOWA-gegevens waarvan Besix bij haar ontwerp mocht uitgaan. Het Waterschap vordert geen wijziging van het ontwerp, maar vordert alleen een schadevergoeding. Kennelijk meent het Waterschap dat de geïnstalleerde gaswasser de geurproblematiek voldoende oplost en wil het alleen de kosten van die gaswasser, de andere door het Waterschap getroffen maatregelen en de onderzoekskosten op Besix verhalen.

5.141. De rechtbank zal na het deskundigenbericht beslissen voor wiens rekening en risico de geurproblematiek komt, waarbij aan de orde zal komen of de geurproblematiek al dan niet een onvoorziene omstandigheid in de zin van § 44 UAV-GC 2005 oplevert die Besix recht geeft op kostenvergoeding. Als de rechtbank mocht beslissen dat de geurproblematiek voor rekening en risico van het Waterschap komt, dan is het Waterschap echter niet verplicht om VTW-138 aan Besix op te dragen ter oplossing van de geurproblematiek. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover in 5.89 heeft overwogen in verband met de legionellaproblematiek. Het stond het Waterschap daarom vrij om VTW-138 wat betreft geur niet te accepteren en te kiezen voor het alternatief van de gaswasser.

De vorderingen tot schadevergoeding

5.142. Bij de mondelinge behandeling zijn de schadevorderingen niet extensief behandeld. De rechtbank zal partijen daarom de gelegenheid bieden om zich nader uit te laten over het schadeonderdeel van vordering VIII van Besix en de schadevorderingen 12 tot en met 15 van het Waterschap.

De onjuistheden over de influentsamenstelling in de Vraagspecificatie (discussiepunt III)

De feiten

De discussie omkaderd

5.143. Partijen hebben een discussie over de samenstelling van het influent (ongezuiverd rioolwater dat de RWZI binnenkomt). Deze discussie wordt gevoerd in het licht van de parameters waaraan het effluent (het gezuiverde water dat de RWZI verlaat) moet voldoen. De rechtbank stelt het volgende voorop. Het uitgangspunt van de overeenkomst is dat de RWZI het influent zodanig kan verwerken dat het effluent binnen de overeengekomen kaders blijft. Dit uitgangspunt geldt evenwel niet onverkort. Niet wordt verwacht dat de RWZI ongeacht de samenstelling van het influent aan de effluentvereisten kan voldoen. De RWZI moet zo zijn ontworpen en gebouwd dat deze raad weet met influent waarvan de samenstelling zich ook weer in bepaalde bandbreedtes bevindt. Concreet: als het effluent niet voldoet aan de overeengekomen eisen, dan zijn daarvoor in de basis twee mogelijke oorzaken aan te wijzen: de RWZI is niet goed ontworpen / gebouwd of de samenstelling van de influent ligt dermate ver buiten de bandbreedtes dat de RWZI – ondanks het deugdelijk ontwerp en deugdelijk functioneren – niet kan komen tot effluent dat binnen de overeengekomen kaders blijft.

Influent in de overeenkomst

5.144. In de Vraagspecificatie staat over influent het volgende (Eis IDO.1; prod. B-4):

“De rwzi 's-Hertogenbosch dient het influent met de in de toelichting opgenomen tabel en de in de bijlage 20 en bijlage 25 genoemde aanvoerkarakteristiek en samenstelling (inclusief de daarin te verwachten spreiding) te kunnen ontvangen, zuiveren en afvoeren.”.

5.145. Als bijlage 20a bij de Vraagspecificatie is de notitie 'Vaststelling ontwerpgegevens rwzi Den Bosch’ d.d. 23 mei 2011 (prod. B-92) opgenomen. De notitie gaat onder meer over de vaststelling van de hoeveelheid zwevende stof en de vuilvrachten. De gegevens uit 2009 zijn als uitgangspunt genomen. Vanwege discrepanties wordt ter zake zwevende stof een correctiefactor van 1,53 geadviseerd. Als bijlage 20b bij de Vraagspecificatie is de notitie ‘Metingen influent 2012' d.d. 27 juni 2012 opgenomen (prod. B-93). Men beschikte over gegevens uit 2009. Omdat men het vermoeden had dat de hoeveelheid zwevende stof veel hoger was dan volgde uit de metingen van 2009, zijn er aanvullende metingen verricht van 22 maart tot en met 9 april 2012. Daarin is dit vermoeden bevestigd. Het verschil viel mogelijk te verklaren door de afwijkende stroomsnelheden afhankelijk van droog of nat weer. Het advies is om nadere metingen te verrichten en de verwachtingen (vooralsnog) niet bij te stellen. Als bijlage 25 bij de Vraagspecificatie is een dataset (prod. B-94) opgenomen.

5.146. Tijdens de aanbesteding zijn vragen gesteld over N-inert (organisch opgelost stikstof) in het effluent (prod. B-95, 8ste nota van inlichtingen). Het Waterschap heeft ten tijde van de aanbesteding gesteld dat het niet over meer informatie beschikte. In zijn geheel staat er:

5.147. Besix heeft vervolgens gebruik gemaakt van de cijfers van het STOWA. Volgens deze cijfers bedroeg het landelijk gemiddelde N-inert tussen de 0,5 en 1,5 mg/l. Na aanbesteding kwam boven tafel dat er wel degelijk gegevens waren over N-inert van RWZI Den Bosch: een rapport van het STOWA uit 2009 waarin stond dat het gemiddelde 1,7 mg/l was (prod. B-96). Het antwoord van het Waterschap uit 5.146 (“er zijn geen historische gegevens”) was dus onjuist.

5.148. In het op 11 juli 2014 ingediende risicobeheersplan (prod. W-008) schrijft Besix onder 3.1. met betrekking tot het door het Waterschap gesignaleerde risico dat een gerealiseerde installatie niet aansluit bij de werkelijkheid:

“Door de robuustheid van ons ontwerp zullen afwijkingen in de input weinig effect hebben op de output. Elementen van onze robuustheid zijn [..] ons streven naar een ontwerpeis voor N-verwijdering tot 6,2 pp, omdat we de stikstof als één van de belangrijkste parameters zien (topeis);

[..]

We ontwerpen 50% reserve bovenop de maximale DEMON®-capaciteit om de ombouw te kunnen faciliteren en N-schokken op te vangen. Dit laatste om de waterlijn te ontlasten, wat een topeis is van het Waterschap;

De verblijftijd in de thermofiele gisting bedraagt 18 i.p.v. de gevraagde 15 dagen.”

5.149. Tot 29 augustus 2017 werd het oude verdeelwerk gebruikt, daarna werd 50% van het debiet naar het nieuwe verdeelwerk geleid. Vanaf 19 augustus 2018 kwam het volledige debiet via het nieuwe verdeelwerk binnen. Op 22 oktober 2022 is de terreinriolering omgelegd.

5.150. Op 4 februari 2020 dient Besix VTW 138 in (prod. B-109 / W-085). Kort samengevat stelt Besix daarin dat de Vraagspecificatie op onderdelen niet overeenkomt met de werkelijkheid. Zij stelt dat ze onjuist en onvolledig is voorgelicht. Daarnaast is er volgens Besix sprake van onvoorziene omstandigheden. Door deze afwijkingen en onvoorziene omstandigheden zijn de prestatie-eisen uit de Vraagspecificatie niet haalbaar gebleken waardoor bijstellen en wijzigen van (delen van) de overeenkomst nodig is, aldus Besix. Daarnaast maakt Besix aanspraak op een kostenvergoeding en termijnverlenging. Bij de beoordeling treedt de rechtbank meer in detail.

5.151. Het Waterschap heeft VTW-138 afgewezen aan de hand van het toetsingsverslag T-817 (prod. W-086). Het Waterschap bestrijdt (onder meer) dat er sprake is van (significante) afwijkingen ten opzichte van de Vraagspecificatie. De metingen van Besix zouden foutief zijn omdat Besix haar monsterkast verkeerd had geplaatst. Dit werd door Besix weersproken.

5.152. Het Waterschap heeft zelf metingen verricht en ook metingen laten verrichten door Arcadis. Arcadis heeft op 16 december 2020 twee rapporten uitgebracht:

i. Rapport influent analyse (prod. W-092);

ii. Rapport influentbemonsteringslocatie analyse RWZI ’s-Hertogenbosch (prod. W-093.

Samengevat luidt de conclusie uit het eerste rapport dat de bemonstering van Besix beïnvloed wordt door de terreinriolering. Gelijktijdig merkt Arcadis ook op dat het verplaatsen van de terreinriolering – op 22 oktober 2020 – wel tot metingen leidt die dichter liggen bij het gewogen gemiddelde, maar op punten nog steeds hoger zijn. Vervolgonderzoek naar sec de positionering van het monsternamepunt van Besix wordt aanbevolen. De uitkomsten van dit vervolgonderzoek zijn neergelegd in het tweede rapport: “Na een meet- en bemonsteringscampagne is vastgesteld, dat de bemonstering gerealiseerd door [Besix] aan de zijkant van de verzamelgoot geen representatief beeld geeft van het influent. Hier worden structureel te hoge waarden geregistreerd. Gelijktijdige bemonstering in het midden van de verzamelgoot door [het Waterschap] geeft wel een representatieve influent samenstelling van RWZI ’s-Hertogenbosch, welke overeenkomt met theoretisch verwachtte waarden.”.

5.153. Daarnaast heeft het Waterschap – als antwoord op stellingen van Besix uit de dagvaarding – onderzoek laten doen door [A] . [A] heeft op 8 december 2020 een notitie (prod. W-094) naar buiten gebracht. Samengevat komt [A] tot de volgende conclusies:

Vraagspecificatie bevinden (zie § 3.2.2) en over BZV niet veel te zeggen valt, zijn conclusies aangaande slibproductie zuurstofvraag en -verbruik (randnr. 7.41 [dv]) en de werking van het EssDe proces (randnr. 7.42 [dv]) ongefundeerd.

Het antwoord ten aanzien van N-inert (organisch opgelost stikstof / OON) zoals dit is gegeven in de Nota van Inlichtingen 8 (prod. B-095 dv) – er zijn geen historische gegevens voor handen – was onjuist. Er was een Stowa-rapport uit 2009. Deze gegevens waren niet bekend bij het Waterschap. De herkomst van de waarde 1.7 is onbekend, maar is wel in lijn met latere metingen uit 2016/2017. Het gaat om relatief hoge waardes, maar omtrent N-inert is niets vermeld in de Vraagspecificatie;

BZV is in dit rapport niet gemeten / geanalyseerd. [A] verwacht echter dat voor BZV hetzelfde geldt als voor de andere waarden.

5.154. Hierop heeft Besix ook een rapport laten opstellen door W+B, gepubliceerd op 27 augustus 2021 (prod. B-187). W+B reageert op het voornoemde rapport van [A] en het rapport van Arcadis (zie 5.152) en richt zich met name op de BZV en de BZV/CZV-verhouding. W+B stelt vast dat de in de Vraagspecificatie een gemiddelde BZV vracht van 13.526 kg O2 per dag is vermeld. W+B berekent de spreiding op basis van de zogenoemde interkwartielafstand. Deze is volgens haar geschikter bij weinig monsternames dan de door [A] gebruikte 95%-betrouwbaarheidsinterval. De BZV/CZV-verhouding uit de Vraagspecificatie is volgens W+B circa 0,371 dan wel circa 0,415 als men uitgaat van een analyse van bijlage 25 bij de Vraagspecificatie. W+B schrijft dat zij de conclusie van [A] (prod. W-094, p. 12) onderschrijft dat de BZV-vracht vanaf 2016 duidelijk groter is dan de waarde die in de Vraagspecificatie is aangegeven (een overschrijding van 15%). Volgens W+B is de spreiding sinds 2014 duidelijk toegenomen (met 44%). Voor alle geanalyseerde perioden (2009-2013 en 2014-2020) geldt dat de BZV/CZV-verhouding boven de Vraagspecificatie ligt, voor de periode 2014-2020 gaat het om een overschrijding van ruim 22%. W+B weerspreekt dat de terreinriolering van invloed is (geweest) op de BZV-vracht en de BZC/CZV verhouding. Zij stelt daartoe dat: i) de overschrijding al zichtbaar was voor de start van de werkzaamheden door Besix; ii) Arcadis BZV niet heeft meegenomen in hun onderzoek naar de invloed van de terreinriolering en uit enkel de analyse van de CZV kunnen geen sluitende conclusies over BZV worden getrokken; iii) BZV volgens Arcadis slechts in beperkte concentraties aanwezig is in het afvalwater van de terreinriolering, hetgeen er op duidt dat de hoge concentraties zich wel in het influent moeten bevinden; iv) er wel gefundeerde conclusies kunnen worden getrokken over de BZV-vracht omdat de verstorende werking van de terreinriolering op dit punt gering is.

5.155. In reactie daarop heeft het Waterschap rapporten laten opstellen door [A] en Arcadis. Deze rapporten heeft het Waterschap meegezonden met haar akte eiswijziging in reconventie van 11 maart 2022 (ten behoeve van de zitting van 22 maart 2022).

5.155.1. In de eerste plaats de notitie van [A] d.d. 3 maart 2022 over Influent (prod. W-201). Samengevat concludeert [A] :

In zijn algemeenheid merkt [A] over de afwijkingen van de meetdata nog het volgende op:

“Dat de in de vraagspecificatie opgegeven influentsamenstelling in enige mate afwijkt van de uitgangspunten die zijn gebruikt voor het opstellen van de vraagspecificatie,

hoeft geen verbazing te wekken. De meetdata betreffen de jaren 2009 — 2013, en de rwzi 's-Hertogenbosch mag worden geacht het toekomstige afvalwater te kunnen verwerken. Daarom is een berekeningsfactor toegepast. De vaststelling "Oude data (b)lijken onjuist in de Vraagspecificatie te zijn opgenomen" is daarom onjuist. Het

betreft niet de onjuiste opname van data, maar aanpassing aan de verwachtingen voor de toekomst.”.

5.155.2. Verder het rapport van Arcadis d.d. 2 maart 2022 over influent analyse (prod. W-205). De conclusie hiervan luidt: “Voorliggend onderzoek heeft aangetoond dat het monsternamepunt van het influent, zoals dat door [Besix] gerealiseerd is, onvoldoende representatieve meetwaarden heeft gegenereerd. Analyses van dit monsternamepunt hebben te hoge waarden geven. Gebleken is dat dit veroorzaakt wordt, doordat afvalwater vanuit de terreinriolering terugstroomde naar het monsternamepunt en zodoende de bemonstering beïnvloedde. Na verplaatsing van het instroompunt van de terreinriolering geeft de monstername door de [Besix] een representatief beeld van het berekende influent.”.

5.155.3. Tot slot het rapport van Arcadis van eveneens 2 maart 2022 over de influentbemonsteringslocatieanalye (prod. W-206). De conclusie hiervan luidt:

“Er is in dit rapport gekeken naar de invloed van de locatie voor het bemonsteren van het influent van RWZI 's -Hertogenbosch. Hiervoor zijn er twee locaties met elkaar vergeleken, beide bemonsteringslocaties bevinden zich in de verzamelgoot van de zandvangers.

Eén monsternamekast is gerealiseerd aan een zijkant van de verzamelgoot door de [Besix], de andere monsternamekast is gerealiseerd in het midden van de verzamelgoot door het

[het Waterschap]. De hypothese is dat er geen verschil zit in de meetresultaten tussen de beide bemonsteringslocaties. Na een meet- en bemonsteringscampagne is vastgesteld, dat beide monsternamekasten een representatief beeld geven van het influent, de waardes komen goed overeen met de theoretisch te verwachten waarden. Statistisch gezien is er geen reden om de hypothese te verwerpen. De locatie van bemonstering in de verzamelgoot heeft dus geen significante invloed op de meetwaardes.”. Deze conclusie is tegengesteld aan de conclusie uit het onder 5.152 sub ii genoemde Arcadis-rapport.

De vorderingen

conventie

5.156. Besix vordert in conventie (samengevat):

V. het Waterschap te gebieden VTW138 als wijziging op de basisovereenkomst op te dragen aan Besix en schriftelijk aan Besix te verklaren de consequenties daarvan te dragen, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- te vermeerderen met een bedrag van € 25.000, per dag dat een overtreding voortduurt;

VI. het Waterschap te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 500.000, als vergoeding voor de door Besix te verrichten werkzaamheden voor de uitvoering van VTW 138.

VII. voor recht te verklaren dat het Waterschap verantwoordelijk is voor de geconstateerde onjuistheden c.q. onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de samenstelling van het influent, althans dat die afwijkingen een onvoorziene omstandigheid betreffen als bedoeld in § 44 UAV-GC 2005, althans in de risicosfeer van het Waterschap vallen;

5.157. Besix legt hieraan kort gezegd de volgende stellingen ten grondslag. De Vraagspecificatie bevat op het punt van de influentsamenstelling onjuistheden en/of onvolledigheden. De daarin opgenomen uitgangspunten blijken af te wijken van de werkelijke situatie na gunning, zo volgt uit door Besix verrichte metingen. Concreet gaat het om de waardes voor BZV, OB (onopgeloste bestanddelen / zwevende stof) , en P-tot. Daarnaast blijken de onderlinge BZV/CZV ratio’s af te wijken. Verder wijkt de spreidingskarakteristiek van het influent af. Daarbij heeft het Waterschap Besix verkeerd voorgelicht over de waardes van N-Inert. Tijdens de inlichtingenrondes heeft Besix het Waterschap namelijk gevraagd of er gegevens voor N-Inert waren. Het Waterschap heeft laten weten dat deze er niet waren, maar dit blijkt achteraf onjuist omdat er een STOWA-rapport uit 2009 bestaat. Het Waterschap is uitgegaan van het landelijk gemiddelde van 0.5 tot 1.5 mg/l terwijl in het STOWA-rapport voor RWZI Den Bosch 1.7 mg/l wordt genoemd.

In zijn algemeenheid merkt Besix op dat er oude informatie (uit 2009) is verstrekt die onjuist (b)lijkt te zijn opgenomen. Ook heeft het Waterschap nagelaten om informatie te delen over het van [I] afkomstige industrieel afvalwater.

Naar stelling van Besix is dit alles problematisch omdat zij het ontwerp heeft gebaseerd en heeft mogen baseren op de gegevens uit de Vraagspecificatie en de verder door het Waterschap verstrekte informatie. De RWZI is zo ontworpen dat zij het influent uit de Vraagspecificatie kan verwerken tot effluent dat voldoet aan de overeengekomen eisen. Afwijkingen in het influent zorgen er volgens Besix voor dat de RWZI niet aan deze eisen kan voldoen. Dit komt voor rekening en risico van het Waterschap omdat het Waterschap verplicht is om juiste en volledige informatie te verschaffen, althans omdat er sprake is van onvoorziene omstandigheden die er – kort gezegd – voor zorgen dat van Besix niet hoeft te worden verwacht dat zij het Werk onverkort conform het definitief ontwerp uitvoert.

Besix onderbouwt haar stellingen onder meer door te verwijzen naar de onder randnummer 5.154 aangehaalde rapportage.

Besix stelt dat de aanpassingen die noodzakelijk zijn ten gevolge van de gestelde onjuistheden en wijzigingen, kwalificeren als een wijziging in de zin van § 14 lid 3 juncto lid 1 UAV-GC 2005.

5.158. Het Waterschap betwist de stellingen van Besix. Het stelt daarnaast – en in lijn met de betwisting – (spiegelbeeldige) reconventionele vorderingen in. Voor zover van belang zullen de betwistingen van het Waterschap worden besproken bij de beoordeling.

reconventie

5.159. Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

16. voor recht te verklaren dat geen sprake is of is geweest van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de influentsamenstelling, die zodanig zijn dat zij Besix ontslaan van haar contractuele verplichtingen;

17 voor recht te verklaren dat Besix aansprakelijk is voor de schade van het Waterschap als gevolg van de (onderzoeken naar de) vermeende afwijkingen in de influentsamenstelling;

18. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade van het Waterschap gevolg van (de onderzoeken naar) de vermeende afwijkingen in de influentsamenstelling, nader op te maken bij staat.

5.160. Het Waterschap legt hieraan samengevat de volgende stellingen ten grondslag. Het Waterschap stelt voorop dat er geen noemenswaardige afwijkingen in het influent zijn ten opzichte van de Vraagspecificatie. Het wijst er op dat de metingen van Besix niet kloppen omdat de monsternames werden beïnvloed door de terreinriolering. Verder stelt het Waterschap dat de gegevens over N-inert niet bij haar bekend waren, maar wel openbaar beschikbaar zijn, zodat Besix die had kunnen raadplegen. Zowel het Waterschap als Besix gingen uit van dezelfde STOWA-gegevens.

In zijn algemeenheid voert het Waterschap aan dat afwijkingen voor rekening zijn van Besix. Ook stelt het dat zijn commerciële contracten met [I] geen noemenswaardige invloed hebben op het influent.

Het Waterschap onderbouwt zijn stellingen onder meer door te verwijzen naar de rapporten onder randnummers 5.152, 5.153 en 5.155 en bijbehorende subrandnummers.

5.161. Besix betwist de stellingen van het Waterschap. Zij verwijst daartoe in de eerste plaats naar haar stellingen in conventie. Voor zover van belang worden de verdere betwistingen hierna bij de beoordeling besproken.

De beoordeling

5.162. In conventie hebben meerdere vorderingen betrekking op VTW-138. De rechtbank bespreekt bij de beoordeling van dit geschilpunt alleen die componenten van VTW-138 die van belang zijn voor Discussiepunt III.

5.163. Besix bestrijdt op zichzelf niet dat de gegevens over het influent zoals deze door het Waterschap zijn opgenomen in de Vraagspecificatie destijds juist waren; het gaat Besix namelijk om de situatie na gunning. Eventuele afwijkingen op het gebied van de hoeveelheid zwevende stof is vermeld bij Tabel 1 van Eis ID0.1 op pagina 4 van de Vraagspecificatie (prod. B-4). Die aanvankelijke juistheid van de verstrekte gegevens neemt echter niet weg dat de waardes van het influent in de loop der jaren aan een wezenlijke wijziging onderhevig kunnen zijn geweest. De vraag is dan welke consequenties dit heeft voor de verhoudingen tussen partijen.

5.164. Het Waterschap stelt in dit verband allereerst dat Besix het risico op latere afwijkingen met betrekking tot het influent heeft aanvaard.

5.165. Het Waterschap wijst ter staving van deze stelling in de eerste plaats naar de uitlatingen van Besix in het Risicobeheersplan (prod. W-8). Hierin schrijft Besix samengevat dat het systeem zo is ontworpen dat veranderingen in het influent weinig effect hebben op het effluent; er is een 50%-marge ingebouwd, onder meer om N-schokken op te vangen.

De rechtbank volgt het Waterschap niet in zijn betoog dat Besix door haar uitlatingen in het risicobeheersplan (de gevolgen van) latere afwijkingen in het influent heeft aanvaard. De daargenoemde 50%-marge is kennelijk ingebouwd met het oog op piekbelasting van het systeem tot die orde van grootte. Dit heeft Besix ter zitting gesteld en dit strookt ook met de uitlatingen door [A] in haar notitie van 3 maart 2022 (prod. W-201, p. 11). Dit betekent dat deze passage uit het risicobeheersplan niet kan worden gebruikt om structureel hogere waarden – voor zover daar sprake van zou zijn – in het influent aan Besix toe te rekenen.

5.166. In de tweede plaats doet het Waterschap een beroep op artikel 22.6 van de Basisovereenkomst:

“Door ondertekening van deze Overeenkomst verklaart de Opdrachtnemer dat hij zich in

voldoende mate op de hoogte heeft gesteld van de doelstellingen van de Opdrachtgever

met betrekking het Werk, dat de Opdrachtgever hem voldoende informatie ter zake

heeft verstrekt en dat het Werk geschikt is voor het door de Opdrachtgever beoogde

doel.”.

De rechtbank gaat niet mee in dit beroep. In de eerste plaats sluit deze bepaling niet een beroep op onvoorziene omstandigheden of dwaling uit. Ook houdt de bepaling geen rekening met de situatie waarin het Waterschap foutieve informatie verstrekt of informatie die naar zeggen van het Waterschap compleet is, maar dat niet blijkt te zijn, terwijl Besix daar wel op mocht vertrouwen. Kortom, van een algehele toedeling van het (informatie)risico aan Besix is geen sprake.

5.167. Verder doet het Waterschap een beroep op (onder meer) een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 11 juli 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:5925), waarin kort gezegd werd geoordeeld dat afwijkingen van op zichzelf (destijds) juiste historische gegevens of afwijkingen van prognoses in beginsel voor rekening en risico van de opdrachtnemer zijn.

De door het Waterschap aangehaalde jurisprudentie gaat over aanbestedingen in het openbaar vervoer en is niet zonder meer vergelijkbaar met dit geval. De discussie die daar speelde is namelijk een andere: door achterblijvende reizigersaantallen, is de overeenkomst voor de vervoerder (veel) minder lucratief en daarom ageert de vervoerder. In dit geschil draait het echter om afwijkingen in het influent die naar stelling van Besix hebben bewerkstelligd dat er niet kan worden voldaan aan de door het Waterschap opgelegde effluent(prestatie)eisen.

5.168. De rechtbank verwerpt daarom het standpunt van het Waterschap dat Besix het risico op latere afwijkingen met betrekking tot het influent heeft aanvaard.

N-inert

5.169. De rechtbank zal vervolgens ingaan op de stellingen van partijen over N-inert.

Tussen partijen is niet in geschil dat het Waterschap ten onrechte heeft geschreven dat er voor N-inert geen historische gegevens beschikbaar zijn. Daarnaast zijn partijen het er over eens dat in het STOWA-rapport, waarmee partijen later bekend zijn geworden, een waarde van 1.7 mg/l is vermeld en dat dit hoger is dan het landelijk gemiddelde van 0.5 – 1.5 mg/l. Hiermee staat vast dat Besix haar ontwerp op een onjuist uitgangspunt heeft gestoeld. De vraag is vervolgens voor wiens rekening en risico dit komt. Besix stelt – zoals hiervoor onder 5.157 al aangestipt – dat dit het Waterschap moet zijn omdat het Waterschap een onjuiste mededeling heeft gedaan waarop Besix mocht vertrouwen. Besix stelt dat de waardes N-Inert relevant zijn omdat deze rechtstreeks van invloed zijn op de effluent-EisID.03, waarin is bepaald dat de maximale N-waarde in het effluent 7,0 mg/l mag bedragen. Dit raakt daarmee ook aan de procesgarantie uit artikel 20.1 sub a van de basisovereenkomst. Besix verwijst in dit verband naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 1 juli 2020 en de daarin aangehaalde jurisprudentie van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) waarin kort gezegd werd geoordeeld dat door toedoen van de opdrachtgever volledig lijkende informatie – terwijl deze in werkelijkheid onvolledig is – als onjuiste informatie kan worden gezien. Dit wordt door het Waterschap weersproken door te verwijzen naar zijn hiervoor besproken meer algemene verweren over informatieverstrekking, de aard van prognoses en artikel 22.6 van de basisovereenkomst. Tot slot betoogt het Waterschap dat de STOWA-informatie openbare informatie was en dus geen noodzakelijke informatie als bedoeld in § 3 lid 1 sub a UAV-GC 2005.

5.170. Aan het Waterschap kan worden toegegeven dat § 3 lid 1 sub a UAV-GC 2005 (inderdaad) bepaalt dat de opdrachtgever aan opdrachtnemer alle informatie moet verstrekken waarover zij beschikt, voor zover het ter beschikking stellen daarvan noodzakelijk is om de Opdrachtnemer in staat te stellen het Werk [..] conform de Overeenkomst te realiseren. De officiële toelichting vermeldt dat “noodzakelijk” ziet op de noodzaak om de informatie te verstrekken omdat de opdrachtnemer niet zelf over deze informatie kan beschikken. Gelet op deze toelichting voert het Waterschap terecht aan dat de STOWA-informatie wel openbare informatie was waar Besix over kon beschikken. Van een schending van § 3 lid 1 sub a UAV-GC 2005 is dus geen sprake.

Ook is het zo dat N-inert niet apart in de Vraagspecificatie is vermeld en dat er dus geen sprake is van een onjuistheid in de Vraagspecificatie waarvoor het Waterschap in beginsel aansprakelijk zou zijn.

Het vorenstaande neemt echter niet weg dat de onjuiste mededeling van het Waterschap dat er geen historische gegevens over N-inert waren, op grond van §3 lid 2 UAV-GC 2005, waarin is bepaald dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor de inhoud van alle informatie die door haar aan de opdrachtnemer ter beschikking is gesteld, voor rekening van het Waterschap komt. Dit gaat blijkens de officiële toelichting immers ook om informatie die het niet noodzakelijkerwijs aan de opdrachtnemer had hoeven verstrekken. De rechtbank is daarom van oordeel dat op grond van de mededeling van het Waterschap dat er geen historische gegevens waren, Besix redelijkerwijs ook niet meer naar dergelijke historische gegevens hoefde te zoeken. Dat het ontwerp is geijkt op 0.5 – 1.5 mg/l en niet 1.7 mg/l, komt daarmee voor rekening en risico van het Waterschap. Artikel 22.6 van de basisovereenkomst maakt dit niet anders. Besix mocht er immers gerechtvaardigd vanuit gaan dat zij op het punt van N-inert voldoende door het Waterschap was geïnformeerd.

5.171. De vervolgvraag is wat dit betekent voor de vorderingen van partijen.

5.172. Vordering V luidt kort gezegd dat de rechtbank het Waterschap gebiedt om VTW 138 als wijziging van de Basisovereenkomst op te dragen en schriftelijk aan Besix te verklaren dat het de consequenties daarvan zal dragen.

Alvorens tot een beslissing te komen, ziet de rechtbank aanleiding om partijen in de gelegenheid te stellen zich hierover nader uit te laten. Over de volgende punten wenst de rechtbank nog informatie te verkrijgen van partijen:

De rechtbank houdt voor wat betreft N-inert haar verdere beslissing aan.

5.173. In vordering VI vraagt Besix om een voorschot ter zake de onder VTW 138 uit te voeren werkzaamheden. Gezien het onder 5.172 bepaalde, wordt ook deze vordering wat betreft N-inert aangehouden.

5.174. Vordering VII is toewijsbaar waar het gaat om het volgende deel:

Een verklaring voor recht dat de afwijkingen in de samenstelling van het influent – voor wat betreft N-inert –binnen de risicosfeer van het Waterschap vallen.

5.175. Vordering 16 is voor wat betreft N-inert toewijsbaar omdat er op dit punt geen onjuistheden staan in de Vraagspecificatie (maar wel in de nota van inlichtingen).

5.176. Vordering 17 is ter zake N-inert niet toewijsbaar en zal worden afgewezen. Immers is de afwijking van N-inert toerekenbaar aan het Waterschap.

5.177. Vordering 18 is ter zake N-inert niet toewijsbaar en zal worden afgewezen om dezelfde reden als vordering 17.

Verhouding BZV / CZV

5.178. De rechtbank zal nog geen oordeel vellen over de BZV / CZV-verhouding. Partijen hebben beiden onderbouwde standpunten ingenomen over deze elementen, waaronder (door Besix) dat deze elementen niet worden beïnvloed door de plaatsing van de monsternamekast). Zoals blijkt uit overweging 5.155, heeft het Waterschap relatief kort voor de mondelinge behandeling nieuwe rapporten in het geding gebracht over de BZV / CZV-verhouding. Gezien het tijdstip van indienen, heeft Besix onvoldoende gelegenheid gehad om inhoudelijk op deze nieuwe informatie te reageren. In het kader van hoor en wederhoor wordt Besix in de gelegenheid gesteld om te reageren op de onder randnummer 5.155 en subnummers genoemde rapporten.

5.179. De beslissing over alle vorderingen over en weer wordt op dit punt aangehouden.

Onopgeloste Bestanddelen/ Zwevende Stof en P-tot (fosfor / fosfaat)

5.180. De rechtbank oordeelt dat de stelling van Besix dat sprake is van een (significante) afwijking ten opzichte van de Vraagspecificatie voor Zwevende stof / OB en Ptot. niet is komen vast te staan. Zij licht dat als volgt toe.

5.181. In VTW138 schrijft Besix het volgende [onderstreping rechtbank]:

“Eerste vaststelling is dat o.b.v. de meetgegevens blijkt dat de gemiddelde samenstelling

waargenomen van het afvalwater niet voldoet aan de initiële Vraagspecificatie eis 0.1. Inzake BZV vracht, maat voor biologische afbreekbare vuilvracht, wordt systematisch een zeer significante afwijking vastgesteld voor de periode 2014 tot en met 2019. Voor inkomende zwevende stof vracht en tevens voor de inkomende TP fosforvracht wordt in 2019 tevens een lichte overschrijding, desalniettemin een overschrijding vastgesteld.”

Naar eigen stelling van Besix is dus (hooguit) sprake van een lichte overschrijding.

5.182. Vervolgens heeft het Waterschap middels de onder 5.152 en 5.153 aangehaalde rapporten gemotiveerd weersproken dat er voor OB en P-tot sprake is van een overschrijding. De door Besix gemeten overschrijding wijt het Waterschap aan een verkeerde plaatsing van de monsternamekast (waar deze beïnvloed wordt door de terreinriolering). Het rapport dat Besix ter reactie heeft laten opstellen – samengevat weergegeven bij 5.154 –, richt zich met name op BZV en de verhouding BZV/CZV. Besix besteedt in haar conclusie van antwoord in reconventie ook geen specifieke aandacht aan de stellingen van het Waterschap over OB en P-tot. Zij stelt weliswaar dat de waardes BZV/ CZV en N-inert niet worden beïnvloed door de plaats van de monsternamekast, maar vermeldt dit niet ten aanzien van de andere elementen. Ter zitting heeft Besix bovendien aangegeven dat het mogelijkerwijs zo zou kunnen zijn dat de metingen ter zake deze elementen is beïnvloed door de plaats van monsterafname (maar dat dat op dat moment niet te verifiëren was). Gezien dit alles heeft Besix – mede in het licht van de betwisting door het Waterschap – te weinig gesteld om aan te nemen dat er sprake is van een (significante) afwijking ten opzichte van de Vraagspecificatie voor de elementen OB en P-tot.. Dit betekent dat het door Besix gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd.

5.183. Voor de vorderingen over en weer voor deze elementen betekent dat het volgende:

5.183.1. De vorderingen in conventie V, VI en VII worden voor wat betreft OB en P-tot afgewezen.

5.183.2. Vordering 16 in reconventie (verklaring voor recht dat geen sprake was van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie) wordt wat betreft OB en P-tot bij gebrek aan belang afgewezen. De vaststelling in conventie dat Besix onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake was onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie, betekent niet dat in reconventie met zekerheid kan worden vastgesteld dat geen sprake was van onjuistheden of onvolledigheden. Dat zou nader moeten worden onderzocht, waarbij de bewijslast op het Waterschap zou rusten. Daarbij heeft het Waterschap echter na de afwijzing van de vorderingen in conventie geen belang.

5.183.3. Vordering 17 in reconventie wordt toegewezen, voor de elementen OB en P-tot. De beslissing over vordering 18 in reconventie wordt wat betreft deze elementen aangehouden totdat partijen zich over de schadevorderingen hebben kunnen uitlaten.

Het afvalwater van [I]

5.184. Besix verwijt het Waterschap ook nog dat het Waterschap niet aan Besix heeft gemeld dat het tijdens de aanbestedingsprocedure afspraken over een ‘anti-afhaaksubsidie’ heeft gemaakt met [I] over de verwerking van het industriële afvalwater van de [I] brouwerij, dat een substantiële invloed heeft op de samenstelling en spreiding van het influent. De rechtbank verwerpt dat verwijt, omdat het Waterschap met de anti-afhaaksubsidie [I] heeft bewogen haar afvalwater te blijven lozen op de RWZI. De anti-afhaaksubsidie heeft daarom geen gevolg gehad voor de influentsamenstelling. Dat wordt bevestigd in de notitie van [A] (prod. W-201): “Het afvalwater van [I] maakt integraal deel uit van het influent en is dus als zodanig opgenomen in de Vraagspecificatie. Dus kan niet geconcludeerd worden dat het afvalwater van [I] van significante invloed op de influentsamenstelling noch op de spreiding van de waarden.”

De vorderingen tot schadevergoeding (algemeen)

5.185. Bij de mondelinge behandeling zijn de schadevorderingen niet extensief behandeld. De rechtbank zal partijen daarom de gelegenheid bieden om zich nader uit te laten over de schadevorderingen van het Waterschap in verband met de influentsamenstelling.

Conclusie ten aanzien van wijzigingen van het ontwerp

5.186. In verband met de EssDe®-problematiek heeft de rechtbank beslist dat het Waterschap van Besix kan verlangen dat zij een nieuw ontwerp maakt met een alternatief voor EssDe® (5.44). Besix wordt in de gelegenheid gesteld op te geven of zij verwacht dat zij een reëel alternatief kan ontwikkelen (5.46).

5.187. De rechtbank heeft beslist dat het Waterschap onder omstandigheden tot op zekere hoogte financieel moet bijdragen in de kosten van uitvoering van het nieuwe ontwerp (5.45). Voor de omvang van de eventuele bijdrage van het Waterschap is van belang voor welke oplossing Besix zal kiezen, of dat een werkbare oplossing is en voor welke prijs het Waterschap de renovatie in 2014/2015 zou hebben gegund als reeds toen duidelijk was dat de EssDe® technologie niet tot het gewenste resultaat kon leiden. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich daarover uit te laten.

5.188. In verband met de legionella-problematiek is geen aanpassing van het ontwerp nodig (5.91).

5.189. In verband met de geurproblematiek heeft de rechtbank een deskundigenbericht aangekondigd (5.137). Als de rechtbank daarna beslist dat de geurproblematiek voor rekening en risico van Besix komt, is een aanpassing van het ontwerp niet aan de orde omdat het Waterschap al heeft gekozen voor een gaswasser als oplossing (5.141). De rechtbank hoeft dan alleen nog te beslissen over de kosten van die gaswasser.

5.190. Op dit moment is het nog onduidelijk of de problematiek over de influentsamenstelling leidt tot een ontwerpwijziging. De rechtbank verwijst kortheidshalve naar haar vragen over N-inert onder 5.172 en over de nog openstaande BZV / CZV-discussie als benoemd onder randnummer 5.178.

5.191. De rechtbank zal Besix in de gelegenheid stellen om op te geven of zij verwacht dat zij de wijziging van het ontwerp ter vervanging van de EssDe®-technologie kan combineren met de andere (eventueel) noodzakelijke wijzigingen van het ontwerp die voor rekening van het Waterschap komen.

Overige vorderingen tot betaling

De bouwtermijnen en de bankgarantie

5.192. Besix vordert in conventie (samengevat):

X. het Waterschap te veroordelen om aan Besix te voldoen de onbetaalde termijnbedragen van € 6.928.609,, vermeerderd met de vervallen rente daarover tot 1 september 2020 van € 679.675,75 en met de wettelijke handelsrente over het totaalbedrag van € 7.608.284,75 vanaf 1 september 2020;

XI. het Waterschap te veroordelen om aan Besix te voldoen het onterecht onder de garantie getrokken bedrag van € 1.993.500,, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 4 mei 2020.

5.193. Besix legt aan die vorderingen ten grondslag dat het Waterschap de bouwtermijnen ten onrechte niet heeft betaald en ten onrechte de bankgarantie heeft getrokken.

5.194. Het Waterschap voert als verweer dat de bouwtermijnen 57a, 57b en 57e nog niet opeisbaar zijn, omdat nog niet aan de voorwaarden voor betaling is voldaan (zie tabel pag. 143 en 144 CvA). Het Waterschap meent dat het de wel opeisbare bouwtermijnen en de getrokken bankgarantie terecht heeft verrekend met zijn tegenvorderingen. Voor het geval de rechtbank oordeelt dat enige vordering van Besix nog niet (geheel) is verrekend, verrekent het Waterschap zijn nog niet verrekende tegenvorderingen alsnog. Het Waterschap wijst erop dat een beroep op verrekening op grond van artikel 6:129 lid 1 BW terugwerkende kracht heeft tot het moment van ontstaan van de bevoegdheid van verrekening. Ook beroept het Waterschap zich op een opschortingsrecht.

5.195. Omdat de hoogte van vorderingen nog niet aan de orde is geweest bij de mondelinge behandeling, zal de rechtbank Besix in de gelegenheid stellen om te reageren op de betwisting door het Waterschap van de bouwtermijnen 57a, 57b en 57e.

5.196. De rechtbank zal hierna eerst de overige tegenvorderingen van het Waterschap beoordelen. Daarna zal zij beslissen over het beroep van het Waterschap op verrekening in het verleden en in de conclusie van antwoord en over het beroep van het Waterschap op een opschortingsrecht.

De factor 1,3 bij de capaciteit van de sliblijn (discussiepunt V)

5.197. Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

23. voor recht te verklaren dat Besix jegens het Waterschap toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van EisID S.3 van de Vraagspecificatie Deel 1 en dat zij dientengevolge aansprakelijk is voor de schade van het Waterschap als gevolg van die tekortkoming in de vorm van gederfde inkomsten door de ontoereikende capaciteit van de sliblijn;

24. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van die schade, nader op te maken bij staat.

5.198. Eis S.3 luidde in de oorspronkelijke Vraagspecificatie (prod. B-4 pag. 12):

"De dimensionering van de sliblijn dient plaats te vinden voor een ontwerpcapaciteit van 210.000 kg/d externe aanvoer."', met als toelichting "Voor de technologische berekeningen voor de EMVI criteria dient rekening gehouden te worden met de gemiddelde capaciteit van 147.000 kg/d externe aanvoer. De interne slibproductie RWZI 's-Hertogenbosch is

hierin nog niet inbegrepen."

Eis S.3 werd in de Tweede Nota van Inlichtingen (prod. W120 pag. 19) gewijzigd in:

“Het ontwerp dient gebaseerd te zijn op 1,3 maal de gemiddelde aanvoer, zoals weergegeven in onderstaande tabel. (…) De toelichting bij eis S.3 blijft ongewijzigd”.

In de Vierde Nota van Inlichtingen (prod. W-121 pag. 2) werd de toelichting gewijzigd, maar de nieuwe tekst is in de productie niet leesbaar.

In die Vierde Nota van Inlichtingen antwoordde het Waterschap op een vraag:

"Als ontwerpwaarde voor de extern slibaanvoer wordt de gemiddelde externe slibproductie met 30% verhoogd, zodat nagenoeg al het externe slib ook daadwerkelijk verwerkt kan worden. (...)".

5.199. Besix erkent in deze procedure dat in het ontwerp van de toevoer van het extern slib naar twee weegtrechters geen rekening is gehouden met de piekfactor 1,3.

5.200. Het Waterschap stelt zich op het standpunt dat de installatie daarmee niet voldoet aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Het Waterschap stelt dat het schade lijdt in verband met de hogere kosten van afvoeren van het overschot van het slib naar de verbrander.

5.201. Besix voert het volgende verweer.

Besix is niet tekort geschoten in de nakoming van de eis uit de Vraagspecificatie, omdat de capaciteit van de sliblijn voldoet aan de eisen. Weliswaar houdt het ontwerp op één punt geen rekening met de eis van de factor 1,3, maar de installatie voldoet toch aan de eis dat de sliblijn een piek in de aanvoer tot 30% moet kunnen verwerken. De slibverwerkingscapaciteit moet conform de Vraagspecificatie worden bepaald aan de hand van de hoeveelheid slib die per etmaal kan worden verwerkt. Er zijn voldoende mogelijkheden om de piek in de aanvoer tijdelijk op te slaan en die daarna ’s avonds en ’s nachts (als er geen extern slib wordt aangevoerd) alsnog binnen een etmaal naar de weegtrechters af te voeren. Ook de slibvergister heeft voldoende capaciteit om de piek te verwerken, omdat het ontwerp uitgaat van een verblijftijd van het slib in de slibvergister van 18 dagen, terwijl de Vraagspecificatie minimaal 15 dagen eiste. De verblijftijd kan daarom bij een piek nog worden verkort. Het gaat hier daarom alleen om een papieren discussie. [A] heeft geadviseerd om deze kwestie op te lossen door het Uitvoeringsontwerp aan te passen aan de as-built installatie. Het Waterschap heeft in zijn jaarverslag over 2020 verklaard dat de sliblijn in de praktijk zeer goed functioneert, zodat het Waterschap geen schade lijdt in de vorm van de gederfde inkomsten die het als schade presenteert.

5.202. Het Waterschap reageert dat het een RWZI wil hebben die voldoet aan wat het Waterschap heeft gevraagd, dus een sliblijn die aan de eis uit de Vraagspecificatie voldoet. Het Waterschap betwist dat toch aan de capaciteitseis zou worden voldaan, omdat dat pas kan worden vastgesteld tijdens het meetjaar waarin de basisovereenkomst voorziet.

5.203. De rechtbank constateert dat eis S.3 niet inhoudt dat de sliblijn in staat moet zijn 130% van de gemiddelde aanvoer van extern slib te verwerken, maar dat het ontwerp van de sliblijn moet zijn gebaseerd op die 130%. Het staat vast dat één onderdeel van het ontwerp niet aan die eis voldoet. Het Waterschap kan daarom van Besix verlangen dat zij haar ontwerp zodanig aanpast dat ook bij de toevoer van het extern slib naar de twee weegtrechters rekening wordt gehouden met de piekfactor 1,3. Dat vordert het Waterschap echter niet.

5.204. De vorderingen van het Waterschap betreffen alleen de aansprakelijkheid van Besix voor de schade van het Waterschap. Bij de mondelinge behandeling zijn de schadevorderingen nog niet extensief behandeld, zodat de rechtbank partijen in de gelegenheid zal stellen zich daarover nader uit te laten.

De korting van artikel 18.1 van de basisovereenkomst (discussiepunt VI)

5.205. Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

25. voor recht te verklaren dat Besix gehouden is tijdens de bouwfase de vergunde norm voor effluentkwaliteit onverminderd na te leven;

26. voor recht te verklaren dat Besix aansprakelijk is voor schade van het Waterschap en voor de gevolgen anderszins van de (tijdelijke) niet-naleving van vergunde normen voor de effluentkwaliteit;

27. voor recht te verklaren dat Besix het Waterschap moet vrijwaren voor alle eventuele boetes en/of (schade)vorderingen anderszins die het Waterschap nu of in de toekomst moet betalen als gevolg van het overschrijden van de vergunde norm tijdens de bouwfase.

5.206. Deze vorderingen betreffen de tijdelijke overschrijding van de vergunde stikstofnormen tijdens de renovatie vanaf 27 februari 2018 en een latere tijdelijke overschrijding van de fosfaatnorm. Het Waterschap heeft bij brief van 29 maart 2018 aanspraak gemaakt op een korting op grond van artikel 18.1 van de basisovereenkomst wegens het niet (tijdig) of ondeugdelijk nakomen van de beheersmaatregelen ter voldoening aan de stikstofnorm. Het Waterschap heeft in mei 2018 totaal € 440.000, voor die kortingen verrekend met de bouwtermijnen.

5.207. In artikel 18.1 van de basisovereenkomst is bepaald:

“De Opdrachtnemer is verplicht tijdig de beheersmaatregelen uit te voeren zoals opgenomen in het risicobeheersplan, welk risicobeheersplan is opgenomen in de Aanbieding. Indien en zodra de Opdrachtnemer een beheersmaatregel niet (tijdig) of ondeugdelijk nakomt, verbeurt hij een korting van € 10.000,-- per geval en € 5.000,-- per dag dat de Opdrachtnemer in dit verband in gebreke blijft, zonder dat ingebrekestelling of toerekenbaarheid aan Opdrachtnemer vereist is, voorts met dien verstande dat de Opdrachtgever zowel de korting als juiste nakoming kan vorderen en dat deze korting onverlet laat de mogelijkheid van de Opdrachtgever tot het vorderen van schadevergoeding voor zover deze het bedrag van de korting(en) overstijgt.”.

Overschrijding van de stikstofnorm vanaf 27 februari 2018

5.208. In het risicobeheersplan van Besix (prod. W-8) is onder meer vermeld:

“Binnen onze ombouwfilosofie realiseren wij eerst de noodzakelijke nieuwe onderdelen, die de functie van te vervangen en te renoveren onderdelen overnemen. Hierdoor blijft het zuiveringsproces altijd gecontinueerd, waarbij wij tijdelijke installaties zoveel mogelijk vermijden. Zo doen wij geen concessies voor de ombouw van de waterlijn en bouwen wij eerst een 5e straat. Daarna kunnen wij de overige straten 1voor1 renoveren en aanpassen. Hierdoor blijft de effluentkwaliteit tijdens de ombouw geborgd. "

en

"Escalaties met betrekking tot effluentkwaliteit, overlast of veiligheid & gezondheid zien wij dan ook niet meer als een risico.”.

5.209. Het Waterschap legt het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag.

Op grond van de Vraagspecificatie moet het effluent voldoen aan de kwalitatieve eisen die daaraan in de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (Wvo) worden gesteld. Op basis van de geldende vergunningsvoorschriften werden de effluentnormen bepaald als een voortschrijdend jaargemiddelde.

Het Waterschap heeft voor het sluiten van de basisovereenkomst Besix gewezen op het risico van het ombouwplan van Besix voor de kwaliteit van het effluent. Besix heeft dit risico in haar risicobeheersplan weggewuifd.

Tijdens de renovatie bleken de vraagtekens die het Waterschap vooraf zette bij het ombouwplan terecht, omdat in het vierde kwartaal van 2017 het stikstofgehalte in het effluent alsmaar verder toenam. Het Waterschap heeft bij brief van 21 december 2017 Besix gewaarschuwd voor overschrijding van de vergunde norm en Besix gevraagd om een plan van aanpak om de effluentkwaliteit binnen de vergunde normen te houden, maar Besix zette de beheersmaatregelen uit het Risicobeheersplan niet tijdig en deugdelijk in. Daardoor werd de vergunde stikstofnorm uiteindelijk overschreden. Bij brief van 29 maart 2018 (prod. W-138) heeft het Waterschap daarom de korting van artikel 18 van de basisovereenkomst vanaf 27 februari 2018 in rekening gebracht bij Besix. Bij brief van 24 april 2018 (prod. W-139) heeft het Waterschap toegelicht dat de brief van 29 maart 2018 geen betrekking had op maatregelen uit het risicobeheersplan, maar op de beheersmaatregelen die Besix had moeten treffen op grond van het plan van aanpak waarom het Waterschap in de brief van 21 december 2017 had gevraagd. Besix reageerde dat de overschrijding van de vergunde normen niet aan Besix toerekenbaar was maar het gevolg was van omstandigheden die in de risicosfeer van het Waterschap lagen. Het Waterschap betwist dat. De verslechterde effluentkwaliteit is het gevolg van ontwerpkeuzes van Besix, die heeft nagelaten om effectieve beheersmaatregelen te nemen. Besix heeft er in een brief van 7 augustus 2018 (prod. W-143) op gewezen dat zij de beheersmaatregel van haar ombouwplan (eerst een vijfde waterlijn bouwen en daarna de overige waterlijnen 1-voor1 renoveren) heeft uitgevoerd. Maar daarbij ziet Besix over het hoofd dat zij alle totaal zes beheersmaatregelen had moeten treffen, terwijl zij maar één beheersmaatregel heeft getroffen en niet tijdig en deugdelijk is overgegaan tot het inzetten van de andere beheersmaatregelen uit het risicobeheersplan.

Het Waterschap concludeert dat Besix voor het aangaan van de basisovereenkomst bekend was met mogelijke effluentkwaliteitsrisico’s, maar doelbewust de borging van de effluentkwaliteit heeft gegarandeerd door in het risicobeheersplan toe te zeggen dat een verslechterde effluentkwaliteit kan worden uitgesloten door de toepassing van de door haar voorgestelde beheersmaatregelen. Besix heeft tijdens de uitvoering van het werk keuzes gemaakt die een nadelig effect hebben gehad op de effluentkwaliteit en zij heeft de relevante beheersmaatregelen uit het risicobeheersplan niet tijdig en ondeugdelijk toepast. Daardoor heeft het risico ten aanzien van de effluentkwaliteit zich daadwerkelijk geuit. Artikel 18 van de basisovereenkomst laat er geen twijfel over bestaan dat Besix in die gevallen de vastgestelde boete verschuldigd is. Het Waterschap heeft deze korting gerechtvaardigd verrekend met de bouwtermijnen.

5.210. Besix voert verweer.

5.211. De rechtbank verwerpt het standpunt van het Waterschap dat Besix in verband met de overschrijding van de stikstofnorm vanaf 27 februari 2018 de korting van artikel 18.1 van de basisovereenkomst verschuldigd is. Die korting is alleen verschuldigd als Besix concrete beheersmaatregelen uit het risicobeheersplan niet tijdig of ondeugdelijk uitvoert. Het Waterschap heeft alleen verwezen naar de concrete beheersmaatregel van het ombouwplan, die Besix feitelijk heeft uitgevoerd door eerst de vijfde waterlijn te bouwen en in gebruik te laten nemen en daarna pas te beginnen aan de renovatie van de eerste bestaande waterlijn. Volgens het Waterschap heeft Besix vijf andere beheersmaatregelen uit het risicobeheersplan niet of niet tijdig uitgevoerd, maar die stelling moet als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen omdat het Waterschap niet heeft toegelicht op welke concrete beheersmaatregelen het doelt.

5.212. Het beroep van het Waterschap in conventie op verrekening met de kortingen moet daarom worden verworpen.

5.213. De rechtbank constateert dat het Waterschap in reconventie geen enkele vordering heeft ingesteld in verband met de korting van artikel 18.1 van de basisovereenkomst, maar bij de vorderingen 25 tot en met 27 alleen uitgaat van een verplichting van Besix om tijdens de bouwfase de vergunde norm voor effluentkwaliteit onverminderd na te leven. Het Waterschap heeft echter niet toegelicht waarop het Waterschap het bestaan van die verplichting baseert.

5.214. Mogelijk bedoelt het Waterschap met het verwijt dat Besix geen plan van aanpak met nieuwe beheersmaatregelen heeft gemaakt, te stellen dat de opdrachtnemer die ontdekt dat beheersmaatregelen uit het risicobeheersmaatregel onvoldoende zijn om verwezenlijking van een bepaald risico te voorkomen, verplicht is om nieuwe beheersmaatregelen te bedenken en uit te voeren. Maar dat heeft Besix ook gedaan: toen in februari 2018 de renovatie van de eerste bestaande waterlijn klaar was, is Besix niet begonnen met de renovatie van de tweede bestaande waterlijn zoals in haar ombouwplan was gepland, maar heeft zij die in gebruik gelaten zodat vijf waterlijnen meer stikstof konden verwijderen dan de geplande vier waterlijnen. Het Waterschap heeft niet toegelicht welke andere (eerdere) beheersmaatregelen in redelijkheid van Besix hadden kunnen worden verwacht.

5.215. Het Waterschap verwijst ook nog naar de eis in de Vraagspecificatie dat het effluent moet voldoen aan de eisen in de Wvo, maar die Vraagspecificatie betreft de eisen waaraan de installatie na de oplevering moet voldoen en niet de eisen tijdens de bouwfase.

5.216. Het Waterschap stelt ten slotte dat Besix de borging van de effluentkwaliteit heeft gegarandeerd in haar risicobeheersplan, maar een dergelijke garantie valt niet in dat risicobeheersplan te lezen. Met de opmerking “Hierdoor blijft de effluentkwaliteit tijdens de ombouw geborgd.” heeft Besix alleen de verwachting uitgesproken dat haar ombouwplan voldoende zou zijn om te voorkomen dat het risico van een te slechte effluentkwaliteit zich zou verwezenlijken.

5.217. De vorderingen 25 tot en met 27 moeten daarom wat betreft de overschrijding van de stikstofnorm als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

Overschrijding van de fosfaatnorm in mei 2019

5.218. In het risicobeheersplan van Besix (prod. W-8) is in verband met fosfaat vermeld:

“Biologisch P-verwijdering:

• Deze wordt ondersteund door de FeCl3 dosering, die op grond van metingen zodanig gestuurd wordt dat fluctuaties snel en automatisch worden opgevangen.

• Het is mogelijk om automatisch in de nabezinker FeCl3 te doseren als finetuning.”

5.219. Het Waterschap stelt in dit verband:

Op 7 mei 2019 was ook nog sprake van een overschrijding van de vergunde norm voor het fosfaatgehalte. Besix heeft ook toen nagelaten om tijdig deugdelijke maatregelen te treffen om de effluentkwaliteit weer binnen de vergunde norm te krijgen. Besix heeft de in het risicobeheersplan opgenomen maatregel van het doseren van ijzerchloride op de nabezinktanks niet dan wel onvoldoende getroffen. Volgens Besix was slechts sprake van een tijdelijk hogere concentratie fosfaat die alleen aan het licht kwam door afwijkende meetfrequenties van het Waterschap. De meetfrequentie is echter niet van belang voor het voortschrijdend gemiddelde. Besix stelde verder dat zij wel degelijk tijdig beheersmaatregelen zou hebben uitgevoerd, maar Besix heeft niet onderbouwd welke beheersmaatregelen zij op welk moment zou hebben getroffen. Besix is daarom ook daarvoor de contractuele korting verschuldigd.

5.220. De rechtbank constateert dat het Waterschap niets vordert in verband met de korting die Besix verschuldigd zou zijn vanwege de overschrijding van de fosfaatnorm. Het Waterschap heeft deze korting niet verrekend met de bouwtermijnen, dus is deze korting evenmin van belang voor het beroep van het Waterschap op verrekening in het verleden. Het nieuwe beroep van verrekening betreft alleen de tegenvorderingen van het Waterschap, waartoe deze korting niet behoort. Het Waterschap heeft alleen de vorderingen 25 tot en met 27 ingesteld. Ook in het kader van de overschrijding van de fosfaatnorm heeft het Waterschap niet onderbouwd waarop het baseert dat Besix gehouden is tijdens de bouwfase de vergunde norm voor effluentkwaliteit onverminderd na te leven. De vorderingen 25 tot en met 27 moeten daarom ook wat betreft de overschrijding van de fosfaatnorm als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

De boetes op grond van artikel 16 basisovereenkomst (discussiepunt VII)

5.221. Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

28. voor recht te verklaren dat Besix op grond van artikel 16.1(a) van de basisovereenkomst vanaf 24 oktober 2015 een boete van € 5.000, per dag verschuldigd is wegens de te late indiening van een compleet en volledig Definitief Ontwerp;

29. voor recht te verklaren dat Besix op grond van artikel 16.1(b) van de basisovereenkomst vanaf 1 oktober 2018 een boete van € 5.000, per dag verschuldigd is wegens de te late oplevering van het Werk;

30. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan het Waterschap van de boetes op grond van artikel 16.1(a) en 16.1(b)van de basisovereenkomst;

31. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 15.000.000, op de nog niet verrekende boetes van, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 oktober 2018.

5.222. In artikel 16 van de basisovereenkomst is bepaald:

“16.1. De in § 36 lid 3 UAV-GC 2005 bedoelde boetebedragen luiden als volgt:

a. Mijlpaaldatum: geaccepteerd definitief ontwerp uiterlijk acht maanden na opdrachtverlening: € 5.000,-- per dag;

b. Mijlpaaldatum: oplevering van het Werk: € 5.000,- per dag.

Indien en voor zover het bedrag van de door de Opdrachtgever wegens te late oplevering van het Werk geleden schade hoger is dan het op grond van het vorige lid verschuldigde boetebedrag, is de Opdrachtgever gerechtigd van Opdrachtnemer een vergoeding te vorderen van de werkelijk geleden schade als gevolg van deze te late oplevering.”.

De boete in verband met acceptatie van het Definitief Ontwerp

5.223. Partijen zijn het erover eens dat de mijlpaaldatum voor een geaccepteerd Definitief Ontwerp 24 oktober 2015 was. Onder de feiten is vastgesteld dat Besix op 12 oktober 2015 (het laatste werkpakket van) het DO ter acceptatie bij het Waterschap heeft ingediend.

5.224. Het Waterschap stelt zich op het standpunt dat het Waterschap het DO nooit heeft geaccepteerd omdat het niet voldeed aan de referentie-eisen uit de Vraagspecificatie. Het Waterschap maakt daarom aanspraak op de boete van € 5.000, per dag vanaf 24 oktober 2015.

5.225. Besix voert het volgende verweer.

Het Waterschap heeft zijn acceptatie van het DO ten onrechte ingekleed als een voorwaardelijke acceptatie. Op grond van het Acceptatieplan mocht het Waterschap het DO alleen toetsen aan de Producteisen 5.1.2 uit de Vraagspecificatie, waaraan werd voldaan. Het Waterschap mocht het DO niet toetsen aan de referentie-eisen, die alleen een geschiktheidseis in het kader van de aanbesteding betroffen. In § 23 lid 5 UAV-GC 2005 is ook bepaald dat een acceptatie onvoorwaardelijk moet zijn. Ook uit de toelichting op de UAV-GC 2005 blijkt dat de opdrachtgever aan acceptatie geen voorwaarden mag verbinden. Op grond van § 23 lid 9 UAV-GC 2005 mag een opdrachtnemer ook niet verder gaan met het opgedragen werk als acceptatie uitblijft. Het Waterschap heeft de Combinatie niet aan dat verbod gehouden.

5.226. Het Waterschap heeft bij de mondelinge behandeling gereageerd:

- dat het Waterschap het DO wel degelijk aan de referentie-eisen mocht toetsen omdat die eisen in de Vraagspecificatie waren opgenomen;

- dat het Waterschap juist actief met Besix heeft willen meedenken door Besix alle ruimte te bieden om verder te kunnen met de uitvoering van haar werk;

- dat het Waterschap later meerdere keren aan Besix heeft meegedeeld dat het Waterschap het DO nog altijd niet kon accepteren omdat het vanwege de EssDe®-problematiek niet voldeed aan de Vraagspecificatie;

- dat Besix ten opzichte van Sweco zelf ook stelt dat het Waterschap het DO niet heeft geaccepteerd.

5.227. De rechtbank laat in het midden of het Waterschap het DO al dan niet mocht toetsen aan de referentie-eisen. Ook als het Waterschap aan die eisen mocht toetsen, dan nog had het Waterschap op grond van § 23 lid 5 UAV-GC 2005 alleen de keuze tussen ofwel het DO onvoorwaardelijk te accepteren ofwel het DO af te keuren. De tussenweg die het Waterschap heeft toegepast (acceptatie met uitzondering van de referentie-eisen) kent het UAV-GC 2005 niet. Het Waterschap heeft in zijn reactie op het verweer van Besix niet gemotiveerd waarom die tussenweg wel mogelijk zou zijn. Omdat beide partijen er in de praktijk van zijn uitgegaan dat de uitzondering van de referentie-eisen niet verhinderde dat Besix met de uitvoering van het werk kon beginnen (wat in § 23 lid 9 UAV-GC 2005 is verboden), moet deze tussenweg worden aangemerkt als acceptatie van het DO in de zin van artikel 16.1 onder a van de basisovereenkomst.

5.228. De vorderingen van het Waterschap in verband met de boete in verband met acceptatie van het DO moeten daarom worden afgewezen.

De boete in verband met de opleverdatum

5.229. Het Waterschap maakt aanspraak op de boete die Besix op grond van artikel 16.1 onder b van de basisovereenkomst verschuldigd is bij overschrijding van de contractuele opleverdatum 1 oktober 2018. Het Waterschap heeft de boete berekend vanaf 1 oktober 2018 en die boetes vanaf oktober 2018 verrekend met de bouwtermijnen.

5.230. Besix heeft in de dagvaarding het volgende standpunt ingenomen.

Besix is geen boete verschuldigd omdat zij recht heeft op een bouwtijdverlenging tot in ieder geval 2 december 2019 als gevolg van de vele VTW’s die het Waterschap aan Besix heeft opgedragen. Tijdens het Petit Comité Overleg (een stuurgroep van beslissingsbevoegden van beide partijen) van 23 maart 2017 is afgesproken dat de termijnverlengingen zouden worden afgehandeld middels een separate VTW. Dat werd VTW59, waarvan Besix op 16 juni 2017 de eerste versie heeft ingediend en op 4 september 2018 de tweede en laatste versie.

5.231. Het Waterschap betwist de door Besix gestelde afspraak van 23 maart 2017. Die afspraak had alleen betrekking op de VTW die toen aan de orde was. Besix kan daarom alleen aanspraak maken op bouwtijdverlenging als zij bij elke VTW heeft voldaan aan de formele eisen die § 44 of 45 UAV-GC 2005 daaraan stelt en als de VTW een gebeurtenis betreft die vertraging veroorzaakt op het kritieke pad van de planning. Bij de meeste VTW’s is niet aan die eisen voldaan. Het Waterschap erkent daarom alleen het recht van Besix op een bouwtijdverlenging van drie weken.

5.232. Besix heeft bij haar verweer in haar conclusie van antwoord in reconventie haar standpunt uit de dagvaarding gehandhaafd, gereageerd op het standpunt van het Waterschap en per VTW gemotiveerd waarom zij recht heeft op bouwtijdverlenging. Die termijnverlengingen leiden volgens Besix tot een gewijzigde opleverdatum van in ieder geval 9 september 2019. Besix meent dat zij na die datum geen boete verschuldigd is omdat oplevering onmogelijk is gemaakt door vier discussiepunten die aanvullend recht geven op tenminste termijnverlenging:

- de discussie over de referentie-eisen en de EssDe®-technologie;

- de afwijkende influentsamenstelling;

- de geurproblematiek;

- de legionellaproblematiek.

5.233. Bij de mondelinge behandeling heeft Besix ook nog een beroep gedaan op matiging van de boete. Het Waterschap had al eerder (8.8.3 e.v. CvA) aangegeven dat de matigingsbevoegdheid van artikel 6:94 BW terughoudend moet worden toegepast en dat matiging onder de gegeven omstandigheden niet op haar plaats is.

5.234. De rechtbank stelt vast dat de boete in ieder geval niet verschuldigd is over de eerste drie weken vanaf 1 oktober 2018 (in verband met de bouwtijdverlenging die het Waterschap erkent) en niet over de periode van 21 augustus 2020 tot en met 31 januari 2021 (omdat partijen in de Procesafspraken zijn overeengekomen dat Besix tijdens de duur van die Procesafspraken geen boetes verschuldigd zou zijn). Het beroep van Besix op bouwtijdverlenging vanwege VTW’s betreft dus de periode van 21 oktober 2018 tot 9 september 2019. Besix beroept zich niet op termijnverlenging vanwege VTW’s voor de boetes over de periode vanaf 9 september 2019 tot 21 augustus 2020 en over de periode vanaf 31 januari 2021. Besix meent dat zij die boetes niet verschuldigd is vanwege de vier discussiepunten.

5.235. De rechtbank constateert dat het vooral de EssDe®-problematiek was die een formele oplevering onmogelijk heeft gemaakt. De andere drie discussiepunten waren daarvoor slechts van zijdelings belang, in de zin dat bij een nieuw ontwerp ter oplossing van de EssDe®-problematiek wellicht ook rekening moest worden gehouden met die discussiepunten. Eerder in dit vonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat de EssDe®-problematiek onder de verantwoordelijkheid van Besix viel. Besix is daarom in ieder geval de boetes verschuldigd over de periode vanaf 9 september 2019 tot 21 augustus 2020 (11,5 maanden) en over de periode vanaf 31 januari 2021 (bijna 14 maanden tot de mondelinge behandeling op 22 maart 2022), totaal ruim twee jaar.

5.236. Om te kunnen beoordelen of Besix ook nog boetes verschuldigd is over de periode van 21 oktober 2018 tot 9 september 2019, zou de rechtbank een bewijsopdracht moeten geven in verband met de stelling van Besix over VTW-59 en zou de rechtbank per VTW moeten beslissen of aan de formele eisen voor een bouwtijdverlenging is voldaan. Zo ja, dan zou de rechtbank moeten beslissen of en hoeveel elke VTW vertraging veroorzaakte op het kritieke pad van de planning, waarvoor waarschijnlijk de inschakeling van een of meer deskundigen nodig zou zijn. Hiertoe gaat de rechtbank echter niet over, omdat de rechtbank hoe dan ook het beroep van Besix op matiging van de boetes honoreert en het totaal van de boetes maximeert op boetes over twee jaar, meer dan de boetes die Besix in ieder geval verschuldigd is.

5.237. De rechtbank acht een hogere boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het gaat hier om een boete die is bedoeld als prikkel tot nakoming en niet voor een situatie waarin oplevering conform het oorspronkelijk ontwerp niet mogelijk is gebleken vanwege de EssDe®-problematiek. Besix heeft inmiddels haar werkzaamheden volgens dat oorspronkelijk ontwerp afgerond. De restpunten die volgens het Waterschap daarna nog bestonden, zijn door het Waterschap uitgevoerd of zullen op korte termijn door het Waterschap worden uitgevoerd. Daarmee is “DB 1.0” feitelijk afgerond en gaat het alleen nog maar om uitvoering van DB 2.0 of een alternatief ontwerp. Het belang van het Waterschap bij de boetes verzet zich niet tegen de matiging van de boetes tot twee jaar, omdat het Waterschap ook nog recht heeft op schadevergoeding voor zover die schade hoger is dan de boetes. Het Waterschap krijgt daarom in ieder geval zijn werkelijke schade vergoed.

5.238. De rechtbank stelt de boetes op grond van artikel 16.1 onder b van de basisovereenkomst daarom vast op (365 dagen x 2 jaar x € 5.000, per dag is)

€ 3.650.000,. Dat bedrag zal de rechtbank toewijzen. Voor verwijzing naar een schadestaatprocedure is geen reden.

De uitvoering van restpunten (discussiepunt VIII)

5.239. Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

32. voor recht te verklaren dat Besix ten aanzien van de werkzaamheden op de Restpuntenlijst is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zodat het Waterschap gerechtigd was en is die werkzaamheden in eigen beheer te (doen) voltooien;

33. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de kosten voor de werkzaamheden op de Restpuntenlijst die het Waterschap aan derden heeft uitbesteed, nader op te maken bij staat;

34. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding van € 600.000,.

5.240. Ter onderbouwing van dit deel van zijn vordering heeft het Waterschap gesteld dat Besix heeft geweigerd en weigert resterende werkzaamheden uit te voeren, ook na daartoe bij brief van 10 april 2020 schriftelijk in gebreke te zijn gesteld. Het gaat om werkzaamheden die geen (relevant) verband houden met de EssDe-problematiek. Het Waterschap verwijst naar de tussen hem en Besix gevoerde correspondentie, waaruit blijkt dat:

- het Waterschap bij zijn brief van 10 april 2020 (W-39) aan Besix een bijlage (“prod. W157) heeft gevoegd, waarin 43 restpunten zijn opgenomen (de ‘restpuntenlijst’);

- Besix bij brief van 16 april 2020 met bijlage puntsgewijs heeft gereageerd op de restpunten (prod. W-158 en W-159);

- het Waterschap daarop in zijn brief van 8 mei 2020 onder punt 3 een algemene reactie heeft gegeven: “Wij constateren dat de Combinatie bevestigt een aantal van haar openstaande verplichtingen alsnog en binnen de gestelde termijnen te zullen voldoen. Wij stellen tegelijkertijd vast dat dit slechts marginaal is en dat de meest wezenlijke van de prestaties waartoe Aa en Maas uw cliënte heeft gesommeerd kennelijk blijvend uitblijven. Ter zake behoudt mijn cliënte alle rechten voor. (W-40);

- het Waterschap bij brief van 13 juli 2020 een bijgewerkt overzicht van de restpuntenlijst en een aanvullend overzicht van 11 punten heeft gevoegd (prod. W-160 en W-161);

- Besix daarop in haar bijlagen bij brief van 23 juli 2020 een puntsgewijze reactie heeft gegeven op het bijgewerkte en het aanvullende overzicht (prod. W-162);

- het Waterschap daarop bij brief van 5 oktober 2020 heeft gerespondeerd onder verwijzing naar de op dat moment laatste versie van de restpunten (prod. W-163 en W-164);

- Besix daarop weer puntsgewijs heeft gereageerd bij brief van 23 oktober (prod. W-165).

Verder heeft het Waterschap gesteld dat het voor het uitbesteden van deze werkzaamheden op de restpuntenlijst aan derden een bedrag van € 905.525,46 inclusief BTW heeft uitgekeerd. Het Waterschap verwijst daarvoor naar productie W-166. Deze productie, een door het Waterschap opgemaakt Excelbestand, heeft echter als titel ‘werkzaamheden-uitvoering in eigen beheer’, hetgeen in tegenspraak lijkt te zijn met de stelling dat het Waterschap deze werkzaamheden aan derden heeft uitbesteed. Verder staan in dit bestand ook werkzaamheden opgenomen die verband houden met de legionella-, geur- en influentproblematiek alsmede een groot aantal overige werkzaamheden, die op het eerste gezicht geen verband houden met de restpuntenlijst.

5.241. Besix heeft naar voren gebracht dat het Waterschap niet voldaan heeft aan zijn stelplicht door niet toe te lichten om welke concreet en individueel te benoemen werkzaamheden het gaat. Verder heeft zij erop gewezen dat uit de correspondentie blijkt dat Besix wel degelijk een aantal punten als restpunt heeft erkend en ook heeft afgehandeld en ten aanzien van de overige punten beargumenteerd heeft gemotiveerd waarom er geen sprake is van een restpunt: bij een aantal punten wordt de feitelijke situatie c.q. het beweerde gebrek niet herkend; bij andere punten wordt aangegeven dat aan de eisen wordt voldaan, en bij weer andere punten wordt aangegeven dat het extra wensen oftewel meerwerk betreft. Bovendien betwist Besix dat zij rechtsgeldig in gebreke is gesteld. De brieven van het Waterschap en het Exceloverzicht ontberen een duidelijke gespecificeerde omschrijving van de verbintenis die Besix nog zou moeten nakomen.

5.242. Het Waterschap heeft voorafgaand aan de zitting de nadere producties W-216 en W-216 a t/m e overgelegd, zonder deze van een nadere duiding of toelichting te voorzien. Hoewel de rechtbank in haar regiebrief heeft aangekondigd dat ook de aard van de restpunten op de restpuntenlijst aan de orde zou komen, heeft het Waterschap op de mondelinge behandeling volstaan met een verwijzing naar productie W-216.

5.243. Het is vaste rechtspraak dat producties van een toelichting moeten worden voorzien. De partij die de stukken inbrengt moet dus aangeven wat daarin is te lezen. De Hoge Raad formuleert dit als volgt: “De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dient dit op een zodanige wijze te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren (vgl. HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:l992:ZC0729, NJ 1992/8 14 en HR 8januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2XIO, NJ 1999/342).

De rechtbank is van oordeel dat het Waterschap niet aan zijn stelplicht heeft voldaan nu het niet voldoende concreet heeft gemaakt ten aanzien van welke restpunten Besix is tekortgeschoten, en in plaats daarvan heeft volstaan met het verwijzen naar de hiervoor aangehaalde correspondentie en overige producties. In die producties is alleen een korte omschrijving van elk restpunt opgenomen zonder enige toelichting, laat staan dat is gereageerd op het standpunt van Besix over elk restpunt. Verder heeft het Waterschap weliswaar gesteld dat het als gevolg daarvan werkzaamheden tot een bedrag van € 905.525,46 aan derden heeft uitbesteed, maar dit volgt, zoals hiervoor is overwogen, geenszins uit het Excelbestand dat het Waterschap daartoe heeft overgelegd. Dit alles leidt tot afwijzing van zijn vorderingen op dit punt.

De schade in verband met vertraging van het biogas (discussiepunt IX)

5.244. Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

35. voor recht te verklaren dat Besix gehouden is tot vergoeding van de gederfde inkomsten, schade en kosten van het Waterschap als omschreven in Discussiepunt IX, met uitzondering van de al door het Waterschap verrekende schadeposten, nader op te maken bij staat.

36. voor recht te verklaren dat het Waterschap gerechtigd was en is tot verrekening van zijn vorderingen ter zake gederfde inkomsten, schade en kosten als omschreven in Discussiepunt IX, met de termijnbetalingen die het Waterschap aan Besix was verschuldigd.

5.245. Het Waterschap maakt aanspraak op vergoeding van de schade die het heeft geleden vanwege de vertraging bij het gereed komen van de slibvergistingstanks en de faciliteiten voor ontvangst van extern slib, waardoor pas later kon worden begonnen met de productie van biogas. Die schade bestaat uit:

a. gederfde inkomsten wegens de latere start van de productie van biogas;

b. extra kosten in verband met de afzet (vervoer en eindverwerking) van niet vergist slib; en

c. de contractuele boete die het Waterschap heeft moeten betalen aan [I] wegens te weinig geleverd biogas.

5.246. Het Waterschap heeft vanaf oktober 2018 in verband met deze schade een bedrag van € 2.483.556 verrekend met de bouwtermijnen. Nu stelt het Waterschap deze schade op het lagere bedrag van € 2.268.580,33, dus heeft het Waterschap in ieder geval het verschil van € 214.975,67 ten onrechte verrekend met de bouwtermijnen. Dat verschil verrekent het Waterschap nu alsnog met zijn schadevorderingen in verband met discussiepunt X.

5.247. Het Waterschap meent dat Besix aansprakelijk is voor deze schade omdat Besix in haar aanbiedingsplanning (prod. W-167) heeft vermeld dat de slibgisting vanaf 25 augustus 2016 gereed zou zijn en het laatste onderdeel van het systeem voor extern slib op 27 juli 2017. Volgens het Waterschap kon pas op 6 maart 2018 worden begonnen met de opwekking van biogas en op 30 augustus 2018 met de verwerking van extern slib. Het Waterschap stelt dat deze aanbiedingsplanning als onderdeel van de Aanbieding (bijlage bij het Voorlopig Ontwerp) deel uitmaakte van de contractstukken en dat de termijnen in de aanbiedingsplanning moeten worden aangemerkt als fatale termijnen. Het Waterschap wijst erop dat op de schuldenaar de bewijslast rust dat overeengekomen termijnen geen fatale termijnen zijn.

5.248. Besix betwist dat de aanbiedingsplanning onderdeel uitmaakt van de contractstukken omdat die niet was gevoegd bij de aanbieding als bijlage 6 bij de basisovereenkomst. Besix meent dat de aanbiedingsplanning hoe dan ook geen onderdeel was van de planning in de zin van § 7 UAV-GC 2005, die was opgenomen in Annex II bij de basisovereenkomst.

5.249. In die Annex II is vermeld “Er is door de Opdrachtgever de volgende planning als bedoeld in § 7 UAV-GC 2005 opgesteld.”. Daarop volgen vier data voor opdrachtverlening, aanvraag omgevingsvergunning, acceptatie compleet en volledig DO en oplevering van het werk. Later in Annex II is vermeld “De volgende mijlpaaldata dienen door de Opdrachtnemer bij de uitvoering van de Overeenkomst in acht genomen te worden:”. Daarop volgen vier mijlpaaldata voor aanvraag omgevingsvergunning, acceptatie compleet en volledig DO, oplevering van het werk en einde onderhouds- en garantieperiode.

5.250. De rechtbank laat in het midden of de aanbiedingsplanning deel uitmaakte van de contractstukken. Ook als dat het geval was, betroffen de data in die aanbiedingstermijnen geen fatale termijnen. Uit de systematiek van de UAV-GC 2005 volgt dat fatale termijnen moeten worden opgenomen in de planning bij de Vraagspecificatie (in dit geval Annex II) en als mijlpaaldata moeten worden overeengekomen. In de basisovereenkomst is niet verwezen naar data uit de aanbiedingsplanning, maar is alleen in artikel 20.1 onder h een procesgarantie voor een minimum biogasopbrengst opgenomen. Die procesgarantie gold pas tijdens de onderhoudstermijn, die nooit is gaan lopen omdat formele oplevering nog niet heeft plaatsgevonden. De aanbiedingsplanning betrof slechts een tijdschema dat aangaf hoe Besix wilde toewerken naar de mijlpaaldata uit Annex II. Bovendien dateert de Aanbieding (en dus ook de aanbiedingsplanning) van 11 juli 2014, toen nog werd uitgegaan van definitieve gunning op 21 oktober 2014, start van de realisatiefase op 26 oktober 2014 en oplevering op 1 januari 2018. In werkelijkheid werd het werk pas op 15 januari 2015 aan Besix gegund en werd de datum van oplevering in Annex II en in de basisovereenkomst uitgesteld naar 1 oktober 2018. Dat betekent dat ook de andere data in de aanbiedingsplanning niet meer als realistisch konden worden aangemerkt. Het gaat daarom om een planning die naar haar aard is bedoeld om gedurende het project regelmatig te worden aangepast en niet als een planning die is bedoeld om fatale termijnen vast te leggen.

5.251. Omdat het Waterschap zijn vorderingen in verband met discussiepunt IX ten onrechte baseert op fatale termijnen uit de aanbiedingsplanning, moeten deze vorderingen worden afgewezen.

De overige schade van het Waterschap (discussiepunt X)

5.252. Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):

37. voor recht te verklaren dat Besix verplicht is tot vergoeding van de schade van het Waterschap vanwege

(a) de extra projectkosten van het Waterschap,

(b) de extra afzetkosten voor extern slib, en

(c) de kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik;

38. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan het Waterschap van die schade, nader op te maken bij staat.

39. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding van € 5.000.000,.

5.253. De kosten onder a betreffen de aanvullende (interne en externe) projectkosten die het Waterschap heeft moeten maken vanwege de vertraging in de oplevering. Deze projectkosten bedragen volgens het Waterschap inmiddels € 4.742.748,24.

Besix voert als verweer tegen de kosten onder a:

- Besix is niet aansprakelijk voor deze projectkosten omdat zij recht heeft op bouwtijdverlenging;

- het Waterschap kan alleen aanspraak kan maken op vergoeding van schade voor zover die hoger is dan de boete op grond van artikel 16.1 onder b van de basisovereenkomst;

- Besix betwist de opgevoerde projectkosten en vermoedt dat daarin ook proceskosten zijn opgenomen.

5.254. De kosten onder b betreffen de extra afzetkosten van het extern slib wegens onderpresteren van de slibvergisting na 30 juli 2018 (dus na de periode waarop discussiepunt IX betrekking heeft), omdat de RWZI de ontwerphoeveelheid extern slib bij lange na niet blijkt te kunnen verwerken. Volgens het Waterschap bedraagt deze schade per eind november 2021 € 1.004.515,92.

Besix voert als verweer tegen de kosten onder b:

- de sliblijn voldoet volledig aan de eisen uit de Vraagspecificatie;

- het Waterschap miskent dat de procesgaranties over de slibafzetkosten en de opbrengsten uit biogas in artikel 20.1 sub d en sub h van de basisovereenkomst pas gelden tijdens de onderhoudstermijn die pas na oplevering ingaat;

- het Waterschap kan alleen aanspraak maken op vergoeding van schade voor zover die hoger is dan de boete op grond van artikel 16.1 onder b van de basisovereenkomst;

- Besix betwist de hoogte van de opgevoerde kosten.

5.255. De kosten onder c betreffen de kosten als gevolg van een hoger chemicaliëngebruik voor slibindikking en ontwatering dan Besix in haar aanbieding had vermeld. Volgens het Waterschap bedraagt deze schade € 1.112.808,85.

Besix voert als verweer tegen de kosten onder c:

- Besix betwist dat sprake is van verhoogd chemicaliëngebruik althans is dat het gevolg van verkeerd gebruik van de installatie door het Waterschap;

- de procesgarantie van art. 20.1 sub c van de basisovereenkomst geldt pas tijdens de onderhoudstermijn na oplevering;

- het Waterschap kan alleen aanspraak kan maken op vergoeding van schade voor zover die hoger is dan de boetes op grond van artikel 16 van de basisovereenkomst;

- Besix betwist de hoogte van de schade.

5.256. Discussiepunt X is bij de mondelinge behandeling niet aan de orde gesteld. De rechtbank zal partijen daarom de gelegenheid geven om zich hierover alsnog uit te laten.

Conclusies

Het beroep van het Waterschap op verrekening en op opschorting

5.257. Het Waterschap heeft rond mei 2018 per saldo € 440.000, aan kortingen op grond van artikel 18.1 van de basisovereenkomst (discussiepunt VI) verrekend met de bouwtermijnen 41 tot en met 43. De rechtbank heeft onder 5.211 beslist dat Besix die kortingen niet verschuldigd is. Het Waterschap heeft die kortingen daarom ten onrechte verrekend.

5.258. Vanaf oktober 2018 (bouwtermijnen 47 e.v.) heeft het Waterschap verrekend (zie de tabel op pagina 142 CvA):

1) de boetes in verband met de late oplevering (discussiepunt VII);

2) schade in verband met de vertraging van het biogas van totaal € 2.483.556, (discussiepunt IX);

3) € 51.714,06 in verband met eerder teveel betaalde kosten werkzaamheden glasinjectie voor verhelpen lekkages vergistingstanks (bouwtermijn 50);

4) € 180.655, in verband met schade wegens schuimvorming op de DEMON®-installatie (bouwtermijn 54);

5) € 99.426, in verband met door Besix veroorzaakte schade aan stoomketels van [I] als gevolg van gebreken aan het geleverde biogas (bouwtermijn 55).

5.259. Omdat de verrekenposten 3 tot en met 5 bij de mondelinge behandeling nog niet besproken zijn, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich daarover nader uit te laten.

5.260. De rechtbank heeft onder 5.251 beslist dat de vorderingen van het Waterschap in verband met de vertraging van het biogas niet toewijsbaar zijn, zodat het Waterschap het bedrag van € 2.483.556, ten onrechte met de bouwtermijnen heeft verrekend.

Van de boetes in verband met de te late oplevering heeft het Waterschap in ieder geval de boetes over de eerste drie weken ten onrechte verrekend. De overige boetes heeft de rechtbank onder 5.238 gemaximeerd tot € 3.650.000,.

5.261. De rechtbank concludeert dat het Waterschap in 2018 substantiële bedragen ten onrechte heeft verrekend. Voor de toewijsbaarheid van de betalingsvorderingen van Besix komt het daarom aan op het nieuwe beroep op verrekening met alle tegenvorderingen dat het Waterschap in zijn conclusie van antwoord heeft gedaan. Voor de verschuldigdheid van rente is ook nog van belang op welke data de bevoegdheid van het Waterschap ontstond tot verrekening met de tegenvorderingen die toewijsbaar blijken, in verband met de terugwerkende kracht van artikel 6:129 lid 1 BW. Daarover kan de rechtbank pas beslissen nadat zij definitief over alle tegenvorderingen van het Waterschap heeft beslist.

5.262. Voor de verschuldigdheid van rente is ook nog van belang dat het Waterschap subsidiair stelt dat het Waterschap bevoegd was de betaling van de bouwtermijnen op te schorten, omdat er al vóór 2018 twijfels waren over de werkbaarheid van de EssDe®-technologie en daarmee of het ontwerp geschikt was om aan de prestatie-eisen te voldoen.

5.263. Besix heeft nog geen gelegenheid gehad te reageren op dit beroep op opschorting in conventie. Dat beroep is op de mondelinge behandeling niet aan de orde geweest. De rechtbank zal Besix daarom in de gelegenheid stellen daarop alsnog te reageren. Voor het geval het aankomt op verrekening, zal de rechtbank het Waterschap in de gelegenheid stellen nader uiteen te zetten vanaf wanneer welke schadebedragen volgens het Waterschap in de verrekening moeten worden betrokken.

De vordering tot gedeeltelijke ontbinding

5.264. Besix baseert haar primaire grondslag voor haar vordering tot gedeeltelijke ontbinding (ontbinding is op grond van artikel 6:265 BW gerechtvaardigd vanwege de tekortkomingen van het Waterschap) ten eerste op tekortkomingen in verband met de inhoud van de Vraagspecificatie. De stellingen van Besix over tekortkomingen in verband met afwijkingen in de Vraagspecificatie zijn gedeeltelijk verworpen (legionella, geur en influentsamenstelling wat betreft OB/P-Tot), gedeeltelijk geaccepteerd (influentsamenstelling wat betreft Ninert) of daarover is nog niet definitief beslist (influentsamenstelling wat betreft BZV/CZV). Zelfs als Besix in een volgend vonnis over de afwijkingen in verband met BZV/CZV in het gelijk wordt gesteld, dan nog rechtvaardigen de tekortkomingen van het Waterschap vanwege afwijkingen over de influentsamenstelling in de Vraagspecificatie niet dat de basisovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden op de wijze die Besix wil. Daarmee zou Besix immers ten onrechte worden ontslagen van haar veel zwaardere verplichtingen in verband met de EssDe®-problematiek, waarvoor de rechtbank Besix verantwoordelijk heeft geacht.

5.265. Besix baseert haar primaire grondslag ten tweede op tekortkomingen van het Waterschap in verband met de betaling van de bouwtermijnen. De meeste van de verweren van het Waterschap (weergegeven onder 5.28) moeten worden verworpen. De rechtbank heeft beslist dat het Waterschap in ieder geval in mei 2018 € 440.000, en vanaf oktober 2018 € 2.483.556, ten onrechte heeft verrekend (5.257 en 5.260), samen bijna € 3.000.000,. Als het beroep van het Waterschap op opschorting wordt verworpen, dan mocht Besix uit het beroep op verrekening afleiden dat het Waterschap zou tekortschieten en was sprake van verzuim op grond van artikel 6:83 sub c BW. Omdat deze tegenvorderingen van het Waterschap niet bestonden, had het Waterschap ook niet het recht om op basis daarvan de betaling van de bouwtermijnen op te schorten. Het beroep van het Waterschap op schuldeisersverzuim vanaf 1 mei 2017 moet worden verworpen, omdat er na de acceptatie door het Waterschap van het Definitief Ontwerp geen verplichting van Besix meer bestond om alsnog aan de referentie-eisen te voldoen. Bij de gedeeltelijke ontbinding zoals die door Besix wordt gevorderd, ontstaan geen ongedaanmakingsverbintenissen.

5.266. Het beroep van het Waterschap op opschorting kan in het kader van de gevorderde gedeeltelijke ontbinding in het midden blijven. Het Waterschap voert ook nog als verweer dat eventuele tekortkomingen van het Waterschap niet een verstrekkende gedeeltelijke ontbinding rechtvaardigen waarbij de verplichtingen van Besix wegvallen en de vorderingen van Besix op het Waterschap blijven bestaan. De rechtbank honoreert dat verweer. Het ten onrechte niet betalen van ten minste € 3.000.000, aan bouwtermijnen rechtvaardigt niet dat Besix wordt ontslagen van haar verplichtingen in verband met de EssDe®-problematiek,. De oplossing daarvan vergt naar verwachting een veel hoger bedrag. Als het zou gaan om de realisatie van DB 2.0. een bedrag van ca. € 20.000.000,.

5.267. Subsidiair legt Besix aan haar vordering ten grondslag dat het Waterschap ten onrechte weigert VTW 138 op de voet van § 14 UAV-GC 2005 aan Besix op te dragen, waardoor Besix de basisovereenkomst niet (verder) kan uitvoeren als gevolg van een omstandigheid die haar niet kan worden toegerekend, zodat zij gerechtigd is de basisovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden op grond van artikel 7:756 lid 2 BW.

5.268. In artikel 7:756 BW is bepaald:

“1. Indien reeds vóór de vastgestelde tijd van oplevering waarschijnlijk wordt dat het werk niet op tijd of niet behoorlijk zal worden opgeleverd, kan de rechter de overeenkomst op vordering van de opdrachtgever geheel of gedeeltelijk ontbinden.

2. Indien reeds vóór de oplevering waarschijnlijk wordt dat de opdrachtgever niet op tijd of niet behoorlijk aan zijn verplichtingen zal voldoen, of dat de aannemer de overeenkomst niet zal kunnen uitvoeren ten gevolge van een omstandigheid die hem niet kan worden toegerekend, kan de rechter de overeenkomst op vordering van de aannemer geheel of gedeeltelijk ontbinden.

3. De rechter bepaalt de gevolgen van de ontbinding; hij kan de ontbinding ook doen afhangen van door hem te stellen voorwaarden.”

5.269. De rechtbank verwerpt ook de subsidiaire grondslag. Artikel 7:756 lid 2 BW geeft de rechter een discretionaire bevoegdheid (“kan”). Onder de gegeven omstandigheden, waarbij tegenover de verantwoordelijkheid van het Waterschap voor (deels nog niet vastgestelde) onjuistheden in de Vraagspecificatie de veel zwaardere verantwoordelijkheid van Besix staat voor de EssDe®-problematiek, ziet de rechtbank geen reden voor een gedeeltelijke ontbinding zoals door Besix is gevorderd.

5.270. Ook de meer subsidiaire grondslag (de basisovereenkomst is (gedeeltelijk) ontbonden door de vervulling van een ontbindende voorwaarde over de referentie-eisen) moet worden verworpen. Het Waterschap heeft bij het sluiten van de basisovereenkomst geen enkele voorwaarde gesteld in verband met de referentie-eisen, laat staan dat die voorwaarde het karakter van een ontbindende voorwaarde had. Pas na het sluiten van de basisovereenkomst heeft het Waterschap de referentie-eisen aan de orde gesteld in het kader van acceptatie van het Definitief Ontwerp (waarover onder 5.227 is beslist). En zelfs al zou sprake zijn van een ontbindende voorwaarde, dan nog wordt door de vervulling van een ontbindende voorwaarde de overeenkomst volledig ontbonden en niet gedeeltelijk zoals Besix vordert.

5.271. Vordering IV tot gedeeltelijke ontbinding van de basisovereenkomst moet daarom worden afgewezen.

Beslag- en proceskosten

5.272. De rechtbank zal later beslissen over de beslag- en proceskosten. De rechtbank zal het Waterschap in de gelegenheid stellen haar beslagkosten te specificeren.

Samenvatting van de beslissingen

Herstructurering

5.273. Besix Environment kan hoe dan ook als contractspartij worden aangemerkt (5.9). Artikel 28.1 van de basisovereenkomst verhindert niet dat de rechten en plichten uit de basisovereenkomst naar Besix Environment zijn overgegaan (5.12 e.v.). Dat leidt niet tot niet-ontvankelijkheid, maar tot afwijzing van de vorderingen van Besix SA in conventie en van de vorderingen van het Waterschap tegen Besix SA. De vorderingen I en XII van Besix worden in die zin verbeterd gelezen en moeten worden toegewezen, en de vordering 3 van het Waterschap moet worden afgewezen (5.19). Besix wordt in de gelegenheid gesteld te reageren op de vorderingen 4 tot en met 7 van het Waterschap (5.22).

Kort geding

5.274. Besix heeft dwangsommen verbeurd van € 225.000, door het kort geding-vonnis te laat uit te voeren. De vorderingen 1 en 2 van het Waterschap zijn daarom tot dat bedrag toewijsbaar (5.60).

5.275. Het Waterschap heeft Besix ten onrechte gedwongen het Definitief Ontwerp voor DB 2.0 op te stellen. Vordering II van Besix is daarom toewijsbaar (5.47). De rechtbank zal pas over vordering III van Besix beslissen nadat duidelijk is of er een alternatief voor DB 2.0 beschikbaar is (5.64). Partijen kunnen zich nader uitlaten over de schadevordering van Besix (5.64).

EssDe®

5.276. De omstandigheid dat met de EssDe®-technologie niet kan worden voldaan aan de eisen uit de Vraagspecificatie, moet aan Besix worden toegerekend. De vorderingen V en VI van Besix moeten daarom wat betreft EssDe® worden afgewezen en de vordering 9 van het Waterschap is toewijsbaar (5.40).

5.277. Van Besix kan worden verlangd dat zij een nieuw ontwerp maakt waarin zij het probleem van de ongeschiktheid van EssDe® oplost (5.44). Onder omstandigheden moet het Waterschap tot op zekere hoogte financieel bijdragen in de kosten van uitvoering van dat nieuw ontwerp (5.45). Vordering 10 van het Waterschap is toewijsbaar, maar zal concreter worden geformuleerd nadat duidelijk is of er een alternatief bestaat voor DB 2.0 (5.48).

5.278. Ook de verklaring voor recht in vordering 8 is toewijsbaar. Partijen kunnen zich nader uitlaten over de schadevordering in vordering 8 van het Waterschap (5.66).

Legionella

5.279. De legionella-problematiek moet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van § 44 UAV-GC 2005. Eventuele aanpassingen van het ontwerp komen daarom voor rekening en risico van het Waterschap. De kosten van de beheersmaatregelen die Besix als beheerder heeft genomen, komen wel voor rekening en risico van Besix (5.84).

5.280. Er is geen sprake van onjuistheden of onvolledigheid in de Vraagspecificatie wat betreft legionella, zodat vordering IX van Besix moet worden afgewezen en vordering 19 van het Waterschap kan worden toegewezen (5.87).

5.281. Een wijziging van het ontwerp in verband met legionella is niet aan de orde. Vordering V van Besix moet daarom wat betreft legionella worden afgewezen (5.91).

5.282. Partijen kunnen zich uitlaten over de schadevorderingen 20 tot en met 22 van het Waterschap (5.94).

Geur

5.283. Er is geen sprake van onjuistheden of onvolledigheid in de Vraagspecificatie wat betreft geur, zodat het primaire deel van vordering VIII van Besix moet worden afgewezen en vordering 11 van het Waterschap kan worden toegewezen (5.132).

5.284. Dan resteren in conventie nog vordering V en het subsidiaire deel van vordering VIII, die ook het verwijt van Besix betreffen dat de feitelijke geuremissie van het externe slib veel hoger bleek dan de gegevens uit het STOWA-rapport 2004-09 (5.133). In reconventie resteren de schade- en vrijwaringsvorderingen 12 tot en met 15 van het Waterschap.

5.285. In verband met de verantwoordelijkheid voor de geurproblematiek heeft de rechtbank vastgesteld dat in conventie de bewijslast op Besix rust en in reconventie op het Waterschap (5.136). De rechtbank heeft in verband hiermee een deskundigenbericht aangekondigd. Partijen kunnen zich uitlaten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen (5.137). Het voorschot op de kosten moet door beide partijen ieder voor de helft worden gedeponeerd (5.139).

5.286. Partijen kunnen zich nader uitlaten over het schadeonderdeel van vordering VIII van Besix en de vorderingen 12 tot en met 15 van het Waterschap (5.142).

Influentsamenstelling

5.287. De stellingen van het Waterschap dat Besix - kort gezegd op basis van de overeenkomst - het risico van afwijkingen in het influent heeft geaccepteerd, wordt verworpen (5.168).

5.288. De rechtbank heeft beslist dat de afwijkingen in de samenstelling van het influent wat betreft N-inert voor rekening en risico van het Waterschap komen (5.170). Vordering VII in conventie is alleen in die zin toewijsbaar (5.174). De beslissing over de vorderingen V en VI in verband met VTW-138 wordt wat betreft N-inert aangehouden tot na de antwoorden die partijen moeten geven op de vragen van de rechtbank (5.172). In reconventie is vordering 16 wat betreft N-inert toewijsbaar omdat de onjuistheden niet in de Vraagspecificatie stonden maar in een Nota van Inlichtingen (5.175). De vorderingen 17 en 18 zijn wat betreft N-inert niet toewijsbaar (5.176 en 5.177).

5.289. Op het vlak van BZV/CZV wordt Besix nog in de gelegenheid gesteld om te reageren op de meest recente rapporten die door het Waterschap in het geding zijn gebracht (5.178). De beslissing op alle vorderingen op dit punt wordt aangehouden (5.179).

5.290. Over de elementen OB en P-tot heeft de rechtbank geoordeeld dat daarvan niet is vast komen te staan dat er sprake is van een (significante) afwijking van de Vraagspecificatie (5.180). De vorderingen V, VI en VII in conventie worden afgewezen (5.183.1). In reconventie wordt vordering 16 bij gebrek aan belang afgewezen (5.183.2). Vordering17 wordt toegewezen (5.183.3). Partijen kunnen zich nader uitlaten over de schadevordering 18 (5.183.3).

Alle wijzigingen van het ontwerp

5.291. De vordering IV van Besix tot gedeeltelijke ontbinding van de basisovereenkomst moet worden afgewezen (5.271).

5.292. Van Besix kan worden verlangd dat zij een nieuw ontwerp maakt waarin zij het probleem van de ongeschiktheid van EssDe® oplost (5.44). Besix wordt in de gelegenheid gesteld op te geven of zij verwacht dat zij een reëel alternatief voor DB 2.0 kan ontwikkelen (5.46).

5.293. Partijen kunnen zich uitlaten over de oplossing waarvoor Besix kiest, of dat een werkbare oplossing is en voor welke prijs het Waterschap de renovatie in 2014/2015 zou hebben gegund als reeds toen duidelijk was dat de EssDe® technologie niet tot het gewenste resultaat kon leiden (5.187).

5.294. In verband met de legionella-problematiek is geen aanpassing van het ontwerp nodig (5.91).

5.295. In verband met de geurproblematiek is een wijziging van het ontwerp niet aan de orde, omdat het Waterschap al heeft gekozen voor de oplossing van de gaswasser (5.189).

5.296. In verband met de influentsamenstelling is nog niet duidelijk of het tot een aanpassing van het ontwerp moet komen. In verband met N-inert zullen partijen eerst antwoord moeten geven op de vragen van de rechtbank (5.172). In verband met de BZV/CZV-problematiek krijgt Besix eerst nog de gelegenheid te reageren op de meest recente rapporten die door het Waterschap in het geding zijn gebracht (5.178). Een aanpassing van het ontwerp is in ieder geval niet nodig in verband met OB en P-tot (5.180).

5.297. Besix moet opgeven of zij verwacht dat zij de wijzing van het ontwerp ter vervanging van de EssDe®-technologie kan combineren met de andere (eventueel) noodzakelijke wijzigingen van het ontwerp die voor rekening van het Waterschap komen (5.191).

Bouwtermijnen en bankgarantie / verrekening en opschorting

5.298. Besix kan reageren op de betwisting door het Waterschap van de bouwtermijnen 57a, 57b en 57e (5.195).

5.299. De beslissing over de vorderingen X en XI van Besix wordt aangehouden totdat de rechtbank definitief kan beslissen op het beroep van het Waterschap op verrekening en opschorting. Het Waterschap heeft in ieder geval een deel ten onrechte verrekend (5.257 e.v.).

5.300. Partijen kunnen zich uitlaten over de verrekenposten 3 tot en met 5 van het Waterschap (5.259).

5.301. Besix kan reageren op het beroep op opschorting en het Waterschap kan nader uiteen zetten vanaf wanneer welke schadebedragen volgens het Waterschap in de verrekening moeten worden betrokken (5.263).

Factor 1,3

5.302. Het Waterschap kan van Besix verlangen dat zij haar ontwerp wat betreft de factor 1,3 aanpast, maar dat vordert het Waterschap niet (5.203). De vorderingen 23 en 24 van het Waterschap betreffen alleen de schade. Daarover kunnen partijen zich nader uitlaten (5.204).

Korting artikel 18.1

5.303. Besix is geen korting verschuldigd in verband met de overschrijding van de stikstofnorm (5.211). De vorderingen 25 tot en met 27 van het Waterschap moeten zowel wat betreft die overschrijving als wat betreft de overschrijding van de fosfaatnorm in 2019 worden afgewezen (5.217 en 5.220).

Boetes artikel 16

5.304. De vordering 28 over de boete in verband met acceptatie van het Definitief Ontwerp en het daarop betrekking hebbende deel van de vorderingen 30 en 31 van het Waterschap moeten worden afgewezen (5.228).

5.305. De vordering 29 over de boete in verband met te late oplevering en het daarop betrekking hebbende deel van de vordering 30 is toewijsbaar tot een bedrag van € 3.650.000, (5.238). Omdat de hoogte van deze boete al definitief wordt vastgesteld, is er geen reden voor een voorschot, zoals onder 31 gevorderd.

Restpunten

5.306. De vorderingen 32 tot en met 34 van het Waterschap moeten worden afgewezen (5.243).

Biogas

5.307. De vorderingen 35 en 36 van het Waterschap moeten worden afgewezen (5.251).

Overige schade

5.308. Partijen kunnen zich nader uitlaten over de vorderingen 37 tot en met 39 van het Waterschap (5.256).

Beslag- en proceskosten

5.309. De rechtbank zal later beslissen over de beslag- en proceskosten. Het Waterschap moet de beslagkosten specificeren (5.272).

Aanhouding iedere verdere beslissing

5.310. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. De rechtbank heeft al definitief geoordeeld dat bepaalde vorderingen moeten worden toegewezen of afgewezen. Dat zal pas in een volgend vonnis onder “De beslissing” worden vastgelegd.

Vervolg van de procedure

5.311. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat partijen zich gelijktijdig bij akte kunnen uitlaten over de nog openstaande kwesties en daarna bij antwoordakte op de akte van de ander kunnen reageren.

5.312. In die akten kunnen partijen zich uitlaten over:

- reactie Besix op de vorderingen 4 tot en met 7 van het Waterschap in verband met de herstructurering (5.22);

- het schadeonderdeel van vordering III van Besix (5.64);

- de schadevorderingen 20 tot en met 22 van het Waterschap (5.94);

- het aangekondigde deskundigenbericht in verband met de geurproblematiek (5.137);

- het schadeonderdeel van vordering III van Besix en de vorderingen 12 tot en met 15 van het Waterschap (5.142);

-de vragen van de rechtbank op het punt van N-inert (5.172);

- reactie Besix op de meest recente rapporten van het Waterschap over BZV/ CZV (5.178);

- uitlating Besix of zij verwacht dat zij een reëel alternatief voor DB 2.0 kan ontwikkelen (5.46);

- de vraag of de oplossing waarvoor Besix kiest, een werkbare oplossing is en voor welke prijs het Waterschap de renovatie in 2014/2015 zou hebben gegund als reeds toen duidelijk was dat de EssDe® technologie niet tot het gewenste resultaat kon leiden (5.187);

- opgave Besix of zij verwacht dat zij alle (eventueel) noodzakelijke wijzigingen van het ontwerp kan combineren (5.191);

- reactie Besix op betwisting bouwtermijnen 57a, 57b en 57e (5.195);

- reactie Besix op beroep op opschorting (5.263);

- uiteenzetting het Waterschap vanaf wanneer welke schadebedragen volgens het Waterschap in de verrekening moeten worden betrokken (5.263);

- de vorderingen 23 en 24 van het Waterschap (5.204);

- de vorderingen 37 tot en met 39 van het Waterschap (5.256);

- specificatie door het Waterschap van de beslagkosten (5.272).

5.313. Nadat alle akten zijn genomen, zal een nieuwe mondelinge behandeling worden gehouden, waarop dezelfde onderwerpen aan de orde kunnen worden gesteld. Afhankelijk van de inhoud van de akten kan kort voor de zitting nog een agenda volgen met vragen en specifieke onderwerpen die de rechtbank wil bespreken. Bij gelegenheid van de nog te bepalen nadere mondelinge behandeling zullen partijen zo mogelijk ook vertegenwoordigd moeten zijn door een gemachtigde die bevoegd is een regeling te treffen.

5.314. Omdat zittingen bij deze rechtbank op dit moment op lange termijn worden gepland, zal de datum voor de mondelinge behandelingen na dit vonnis direct worden vastgesteld. De griffie zal daarvoor drie data voorleggen aan de advocaten van partijen, waaruit zij in onderling overleg kunnen kiezen.

5.315. Vanwege de termijn die nodig is voor de mondelinge behandeling en het daarna uit te spreken vonnis, zal de rechtbank direct na de aktewisseling een datum bepalen waarop zij vonnis zal wijzen over het aangekondigde deskundigenbericht.

5.316. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. De rechtbank geeft partijen in overweging met elkaar in overleg te treden over een minnelijke regeling.

De rechtbank

in conventie en in reconventie

stelt partijen in de gelegenheid ieder een akte te nemen over hetgeen is vermeld in 5.312 en verwijst de zaak daarvoor naar de rol van 28 september 2022, waarna iedere partij op de rol van zes weken later een antwoordakte kan nemen waarin wordt gereageerd op de akte van de andere partij,

bepaalt dat na het nemen van de antwoordakten een datum zal worden bepaald voor vonnis over het deskundigenbericht in verband met de geurproblematiek,

beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen het nader onderbouwen van hun stellingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting in het gerechtsgebouw te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,

bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,

bepaalt dat de griffie direct na dit vonnis drie data voor de mondelinge behandeling aan de advocaten zal voorstellen en dat de advocaten daarna aan de griffie moeten berichten welke datum hun voorkeur heeft,

bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de mondelinge behandeling dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,

wijst partijen er op, dat voor de zitting de hele dag zal worden uitgetrokken,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik, mr. H.T.J.F. Verhappen en mr. M.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2022.