Hof 's-Hertogenbosch, 26-05-2015, nr. HD 200.141.356, 01

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

“De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt. Verkoper verplicht zich voor het verkochte zorg te dragen als een zorgvuldig schuldenaar tot aan het tijdstip van feitelijke levering, alles behoudens het bepaalde in artikel 11.”.

In artikel 5.2 van de koopovereenkomst is opgenomen:

“Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik als woning nodig zijn. Voor koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico.”.

In 2002 heeft Te-Co Bouwbedrijf en Handelsonderneming V.O.F. (hierna te noemen: Te-Co) in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] een aanbouw/serre gerealiseerd. Na ondervonden klachten met betrekking tot vocht- en koudoorslag zijn in 2005 door Te-Co aanpassingen doorgevoerd.

Tijdens verbouwingswerkzaamheden in 2011 hebben [appellant] en [appellante] gebreken ontdekt aan de aanbouw/serre.

Op 8 augustus 2011 hebben [appellant] en [appellante] [geïntimeerde] in gebreke gesteld en [geïntimeerde] verzocht om het gebrek – “doorzakken van het dak betreffende de aanbouw van de woning” – binnen veertien dagen te (doen) herstellen.

Bij brief van 16 augustus 2011 heeft [geïntimeerde] laten weten dat het door [appellant] en [appellante] gemelde gebrek ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst hem niet bekend was.

De door [appellant] en [appellante] ingeschakelde deskundige, de heer ing. [deskundige Hanselmangroep] van [expertisebureau] (hierna: [expertisebureau]), heeft de aanbouw/serre aan een inspectie onderworpen en zijn bevindingen neergelegd in een rapport d.d. 4 oktober 2011. [expertisebureau] berekent de kosten van herstel van de geconstateerde gebreken op € 11.475,-.

Bij brief van de gemachtigde van [appellant] en [appellante] van 26 oktober 2011 hebben [appellant] en [appellante] [geïntimeerde] in gebreke gesteld voor de overige [expertisebureau] geconstateerde gebreken.

De door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige, de heer ing. [deskundige Eff Eff] van Eff Eff Bouwpathologie heeft de aanbouw/serre eveneens geïnspecteerd en zijn bevindingen neergelegd in een rapport d.d. 27 februari 2012. De heer [deskundige Eff Eff] concludeert dat Te-Co ondeugdelijk werk heeft geleverd, met name met betrekking tot de detaillering van de funderingsconstructie en het metselwerk, terwijl ook de plaatsing van de kozijnen te wensen over laat. Volgens de heer [deskundige Eff Eff] is met herstel van die gebreken een bedrag van € 7.000,- gemoeid.

In de onderhavige procedure vorderden [appellant] en [appellante] in eerste aanleg, samengevat:

primair: veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] en [appellante] een schadevergoeding van € 20.400,- te betalen, vermeerderd met wettelijke rente;

subsidiair: gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst, zodanig dat [geïntimeerde] aan [appellant] en [appellante] een bedrag van € 20.400,- dient te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente;

geheel subsidiair: wijziging van de koopovereenkomst wegens dwaling, zodanig dat de koopprijs wordt verminderd met € 20.400,- met veroordeling van [geïntimeerde] om dat bedrag aan [appellant] en [appellante] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente;

vermeerderd met de expertisekosten, buitengerechtelijke incassokosten met de wettelijke rente daarover en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd om aan hem te voldoen de expertisekosten met wettelijke rente daarover en met veroordeling van [appellant] en [appellante] in de proceskosten.

In het vonnis van 13 november 2013 heeft de kantonrechter alle vorderingen afgewezen en [appellant] en [appellante] in conventie en [geïntimeerde] in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] toestemming gevraagd en gekregen om Te-Co in vrijwaring op te roepen. In hoger beroep is een vrijwaringsprocedure (niet langer) aan de orde.

[appellant] en [appellante] hebben hun eis gewijzigd. Zij hebben het primair, subsidiair en meer subsidiair gevorderde bedrag van € 20.400,- verminderd tot € 14.772,19. Voorts vorderen zij thans [geïntimeerde] ook te veroordelen in de nakosten. Het hof zal rekening houden met deze eiswijziging.

[appellant] en [appellante] hebben in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

[appellant] en [appellante] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd non-conformiteit althans een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de koopovereenkomst op grond waarvan [geïntimeerde] tot schadevergoeding verplicht is. Geheel subsidiair baseren [appellant] en [appellante] hun vorderingen op dwaling, althans wederzijdse dwaling.

[appellant] en [appellante] voeren aan dat hen in 2011 uit het rapport van [expertisebureau] is gebleken dat de aanbouw/serre ernstige (verborgen) gebreken vertoont. Zo is er sprake van (1) een koudebrug in de constructie en vochtoverlast in de aanbouw/serre en moet volgens [appellant] en [appellante] geconcludeerd worden dat de aanbouw/serre niet voldoet aan de eisen die golden toen deze in 2002 werd aangelegd. Daarnaast is gebleken dat (2) de constructie van de aanbouw/serre zodanige gebreken vertoonde dat er sprake was van een gevaarlijke situatie. Zij zijn van mening dat die gebreken zodanig ernstig zijn dat de woning niet geschikt is voor het overeengekomen gebruik. [appellant] en [appellante] hebben voorts aangevoerd dat [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht heeft geschonden nu hij hen voor de koop niet heeft medegedeeld dat er sprake was van vochtproblemen in de aanbouw/serre.

[geïntimeerde] betwist dat sprake was van een gevaarlijke situatie en dat de woning niet heeft beantwoord aan de overeenkomst. Nadat hij in 2005 de serre door Te-Co heeft laten aanpassen, heeft hij geen vocht/kouklachten meer gehad en met genoegen in de woning gewoond. Dat de aanbouw/serre in 2002 is aangebouwd en later nog een keer is aangepast heeft [geïntimeerde] bij de koop aan [appellant] en [appellante] meegedeeld. Uit het rapport van [expertisebureau] blijkt ook dat [appellant] en [appellante] daarmee bekend waren. Zowel uit de aanvullende toelichting van [expertisebureau] als uit het rapport van Eff Eff blijkt bovendien dat de constructie van de aanbouw/serre voldoet aan het Bouwbesluit 2003 omdat de oppervlakte van de koudebrug ter plaatse van de aanbouw/serre samen met de overige koudebruggen in de woning binnen de 2% van de totale gebruiksoppervlakte blijft. Volgens [geïntimeerde] is geen sprake van een gebrek dat een normaal gebruik van de woning verhindert nu hij daarin 10 jaar en [appellant] en [appellante] tot dat zij de kennelijke (verborgen) gebreken ontdekten ook twee jaar zonder problemen hebben gewoond.

Klachtplicht

Als meest verstrekkende verweer heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant] en [appellante] hun klachtplicht ex artikel 6:89 BW en 7:23 BW hebben geschonden stellende dat [appellant] en [appellante] eerst in 2011 – bijna twee jaar na aankoop en overdracht van de woning – hebben geklaagd. Dat verweer verwerpt het hof.

Art. 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen. Deze regel heeft dezelfde strekking als de in art. 6:89 BW voor alle verbintenissen neergelegde regel, dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.

De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper (vgl. onder meer HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van genoemde bepalingen is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, rov. 6.5.2).

[appellant] en [appellante] zijn pas bekend geworden met de beweerde gebreken toen zij in augustus 2011 de aanbouw/serre gingen verbouwen om daar in plaats van de aanwezige kachel vloerverwarming aan te leggen, mede in de hoop daarmee een aangenamere temperatuur in de aanbouw/serre te realiseren, zo hebben zij ter gelegenheid van het pleidooi onweersproken gesteld. Op dit moment van ontdekking begint naar het oordeel van het hof de termijn van “de bekwame tijd” van artikel 7:23 BW te lopen. [appellant] en [appellante] hebben de klacht bij brief van 8 augustus 2011 bij [geïntimeerde] gemeld en derhalve naar het oordeel van het hof tijdig geklaagd.

Non-conformiteit en tekortkoming in de nakoming

Met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst doordat de onroerende zaak ten tijde van de levering niet de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik als woonhuis nodig waren neemt het hof het volgende tot uitgangspunt.

Op grond van artikel 7:17 BW moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden, dat wil zeggen dat deze, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper daarover heeft gedaan, de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan de koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik als bij de overeenkomst voorzien. Wat de koper mag verwachten wordt ingekleurd door mededelings- en onderzoeksplichten en de overige omstandigheden van het geval. De verkoper is gehouden mededeling te doen van gebreken waarvan hij op de hoogte is. Een gebrek dat aan normaal gebruik in de weg staat, kan onder omstandigheden meebrengen dat van non-conformiteit sprake is, ook als de verkoper het gebrek niet kende.

De artikelen 5.1 en 5.2 van de koopovereenkomst sluiten bij het voorgaande aan. De bewijslast dat de zaak niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op de koper.

Partijen zijn het er over eens dat de door [appellant] en [appellante] geconstateerde gebreken ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet zichtbaar waren.

Het hof dient te beoordelen of [geïntimeerde] de gebreken kende en hij [appellant] en [appellante] daarover had moeten inlichten. De enkele stelling van [appellant] en [appellante] dat [geïntimeerde] na eerdere klachten in 2005 aan de aanbouw/serre aanpassingen heeft laten doorvoeren is onvoldoende om voornoemde vraag bevestigend te beantwoorden.

Partijen zijn het er over eens dat [geïntimeerde] [appellant] en [appellante] heeft geïnformeerd over de aanbouw van de aanbouw/serre in 2002 alsmede de herstelwerkzaamheden in 2005. Het hof deelt het standpunt van Eff Eff in het rapport van 27 maart 2012 dat [geïntimeerde], nadat in 2005 herstelwerk is uitgevoerd, erop mocht vertrouwen dat de gebreken afdoende hersteld waren. Dit zou slechts anders zijn indien [geïntimeerde] nadien nog vochtproblemen ervaren had. Dat is niet het geval en was kennelijk bij [appellant] en [appellante] ook niet zo, nu zij twee jaar zonder dergelijke problemen in de woning hebben gewoond. Dat [geïntimeerde] van de problemen aan het dak wist is niet aangevoerd en ook niet gebleken. Van bij [geïntimeerde] kenbare gebreken, waarvan hij mededeling had moeten doen, is dan ook niet gebleken.

De door partijen ingeschakelde deskundigen hebben geoordeeld dat de verbouwing in 2002 c.q. 2005 slecht is uitgevoerd. Dat kan [geïntimeerde] niet worden verweten, nu hij daarvan geen kennis had. Echter, ook in dat geval dient de vraag te worden beantwoord of er sprake is van gebreken die aan een normaal gebruik van de woning in de weg staan. Het hof zal de beweerde gebreken hierna afzonderlijk behandelen.

Koudebrug en vochtproblemen

Ten aanzien van de vloer constateert Eff Eff dat de koudebrug – anders dan in het rapport van [expertisebureau] wordt aangenomen – wordt gevormd uit het gegeven dat ter plaatse van de gehandhaafde betonnen fundering de vloerisolatie niet doorloopt. Het nieuwe funderingsdetail onder de pui laat een strook isolatiemateriaal zien, waarmee de koudebrug van het funderingsdetail voorkomen wordt. Wat resteert is (hooguit) een ontbrekende strook isolatiemateriaal in de vloeropbouw van de aanbouw/serre.

Het ontbreken van een strook isolatiemateriaal in de vloeropbouw van de aanbouw/serre is niet in strijd met het Bouwbesluit nu daarin een vrijstellingsnorm van 2% van het gebruiksoppervlakte van het gebouw in acht wordt genomen, aldus het rapport van Eff Eff. In de brief van 8 mei 2012 erkent [expertisebureau] dat de oppervlakte van de koudebruggen binnen de 2% van de totale gebruiksoppervlakte blijft. Dat er sprake is van strijd met wet- en regelgeving, is het hof dan ook niet gebleken. De koudebrug in de aanbouw/serre is verder naar het oordeel van het hof ook geen gebrek dat de aanbouw/serre ongeschikt maakt voor normaal gebruik. Het is niet ongebruikelijk dat, door de ligging, koudebruggen voorkomen in een aanbouw/serre.

Daarnaast rechtvaardigt de enkele constatering dat er op enig moment sprake is geweest van vocht als gevolg waarvan stucstopprofielen zijn gecorrodeerd, niet de conclusie dat de aanbouw/serre ongeschikt is voor normaal gebruik. Dat geldt temeer nu de oorzaak daarvan door de ingeschakelde deskundigen niet is achterhaald en uit metingen uitgevoerd door Eff Eff is gebleken dat het vochtpercentage in de muurdelen meevalt. Dat [appellant] en [appellante] feitelijk ook een vochtprobleem hebben ervaren is gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van het hof is hier geen sprake van non-conformiteit.

Constructie aanbouw/serre

Uit het rapport van Eff Eff blijkt dat als gevolg van een nagenoeg volledige onderbreking van de muurdam door drie naast elkaar gepositioneerde inbouwdozen het metselwerk de krachten uit het bovenliggende muurdeel en de daarop rustende belasting uit het platte dak niet adequaat kan overbrengen. Voorts blijkt uit het rapport van Eff Eff dat door het verlengen van de aanbouw de overspanning van de houten dak balklaag 3500 mm is geworden en dat de aangetroffen balkmaat niet voldoet. Er is sprake van een lichte verzakking. Ook zijn de balken en klossen niet op de juiste wijze verankerd. Alle deskundigen zijn het erover eens dat het hier gaat om constructieve gebreken. Het hof deelt het oordeel van Eff Eff dat vanaf de ontdekking van de gebreken het normale gebruik van de aanbouw niet mogelijk was. Zoals het hof al eerder oordeelde (28 augustus 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:

BX6048) valt onder normaal gebruik van een woning niet alleen te begrijpen dat in die woning kan worden gewoond, maar ook dat dit zonder onaanvaardbare overlast gepaard gaat, en dat de constructieve veiligheid van de woning niet in gevaar komt. Hier is de constructieve veiligheid wel in gevaar.

Uit het voorgaande volgt dat er op dit punt sprake is van een gebrek dat aan een normaal gebruik van de woning in de weg staat. [geïntimeerde] is dan ook op dit punt toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en gehouden de schade die [appellant] en [appellante] daardoor lijden te vergoeden.

Wat betreft de begroting van de schade hebben [appellant] en [appellante] gesteld dat zij de gebreken hebben hersteld en dat de schade berekend moet worden op € 14.356,44, zijnde het totaalbedrag van de kosten die zij hebben gemaakt om een nieuwe aanbouw/serre te bouwen.

[geïntimeerde] heeft hier tegenin gebracht dat niet is gebleken dat de door [appellant] en [appellante] aangeschafte materialen in de aanbouw/serre zijn verwerkt en aangevoerd dat de bouw van een hele nieuwe aanbouw/serre niet nodig was voor het herstel van het gebrek.

Het hof volgt dat bezwaar van [geïntimeerde] en acht de vordering van [appellant] en [appellante] niet volledig toewijsbaar. Gebleken is dat [appellant] en [appellante] er zelf voor hebben gekozen de aanbouw/serre te gaan verbouwen en toen het gebrek hebben ontdekt. Uit de verschillende deskundigenrapporten maakt het hof op dat voor herstel van de genoemde constructieve gebreken verbouwing van de aanbouw/serre niet noodzakelijk was. Beide deskundigen zijn van mening dat de gebreken kunnen worden hersteld. [expertisebureau] raamt de kosten voor het monteren van nieuwe balkschoenen en draagbalken op € 1.225,- inclusief BTW en voor het herstel van de wanden en het aangetaste stucwerk op € 1.850,- inclusief BTW, derhalve in totaal op € 3.075,- inclusief BTW. Eff Eff raamt de kosten voor deze herstelwerkzaamheden op ongeveer eenzelfde bedrag. Het hof zal gelet op de raming door de deskundigen de door [appellant] en [appellante] geleden schade bepalen op € 3.075,-.

De gevorderde expertisekosten heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg bestreden met de stelling dat deze niet noodzakelijk waren, dat het een partijonderzoek betreft en dat ook een gezamenlijk deskundigenonderzoek had kunnen plaatsvinden. Het hof volgt dat betoog niet. Als vermogensschade komen in gevolge artikel 6:96 lid 2 BW ook in aanmerking redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade. Naar het oordeel van het hof is daarvan hier sprake nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] en [appellante] ook zonder het inschakelen van een deskundige aansprakelijkheid en schade hadden kunnen vaststellen. Daarnaast zouden er ook in het geval van een gezamenlijk deskundigenonderzoek kosten gemaakt zijn, die uiteindelijk voor rekening van [geïntimeerde] als de aansprakelijke partij zouden zijn gekomen. Wel ziet het hof gezien de hoogte van het gevorderde bedrag in relatie tot het deel van de vordering van [appellant] en [appellante] dat toegewezen wordt, aanleiding het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de hoogte van de gevorderde expertisekosten te honoreren. Het hof zal de kosten in redelijkheid tot een bedrag van € 600,- (incl. BTW) toewijzen.

Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellant] en [appellante] hebben niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellant] en [appellante] vergoeding vorderen moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.

Conclusie

Het hof komt gelet op het voorgaande niet meer toe aan het (subsidiair gedane) beroep van [appellant] en [appellante] op partiële ontbinding en het (meer subsidiair gedane) beroep op (wederzijdse) dwaling.

Nu de grieven gedeeltelijk doel treffen, zal het hof het beroepen vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant] en [appellante] toewijzen tot de in 7.12.4 en 7.13 genoemde bedragen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum dagvaarding. In het feit dat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in beide instanties geheel te compenseren.

In dat licht zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] en [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] hebben betaald.