Rb. Noord-Holland, 19-01-2017, nr. 5376633 / CV EXPL 16-5461

gevestigd te Amsterdam

en haar maten:

2. [maat 1]

wonende te [woonplaats]

3. [maat 2]

wonende te [woonplaats]

4. [maat 3]

wonende te [woonplaats]

5. [maat 4]

wonende te [woonplaats]

6. [maat 5]

wonende te [woonplaats]

7. [maat 6]

wonende te [woonplaats]

8. [maat 7]

wonende te [woonplaats]

verder gezamenlijk te noemen: [de maatschap]

gemachtigde: mr. J.H.H. Baljet

[werkneemster] heeft bij dagvaarding van 3 augustus 2016 een vordering tegen [de maatschap] ingesteld. [de maatschap] heeft schriftelijk geantwoord.

Op 19 december 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [werkneemster] bij akte haar eis vermeerderd/gewijzigd.

[werkneemster] , geboren op [geboortedatum] 1988, is per 9 juni 2014 als fysiotherapeut in dienst getreden bij [de maatschap] op basis van een arbeidsovereenkomst van 6 maanden, met een uurloon van € 27,38 bruto.

De arbeidsovereenkomst d.d. 26 mei 2014 luidt onder meer: ‘Artikel 4. Arbeidsduur ● De werknemer komt in dienst op basis van variabel salaris en de arbeidsduur bedraagt gemiddeld 20 uren per week en minimaal 15 uren per week, zijnde 75% van het gemiddeld aantal te werken uren. Artikel 5. Werkrooster ● De werktijden worden in onderling overleg afgesproken en zijn flexibel in te delen van maandag tot en met vrijdag (…) met de mogelijkheid om in onderling overleg op zaterdag te werken. Artikel 6. Ziekte ● De werknemer heeft na twee wachtdagen recht op doorbetaling van 70% van het bruto maandsalaris. Artikel 7. Variabel salaris ● Grondslag voor de berekening van het aan de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werkgever 60,9% bedragen van de door de werknemer gewerkte uren. (…) Artikel 9. Vakantiedagen ● De werknemer heeft recht op 2,5 week vakantie Artikel 10. Arbeidsduurverkorting ● De werknemer heeft recht op 2 ADV dagen. Artikel 11. Concurrentiebeding (…) Artikel 13. Nevenfuncties

Op 9 december 2014 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen min of meer volgens dezelfde voorwaarden verlengd voor de duur van 12 maanden.

Begin december 2015 hebben partijen gesproken over de verlenging van de arbeidsovereenkomst per 9 december 2015 voor de duur van 6 maanden.

Op woensdag 2 december 2015 heeft [maat 1] , gedaagde sub 2, aan [werkneemster] onder meer bericht: ‘Bijgaand je nieuwe overeenkomst. Conform nieuwe wetgeving in 2015 is het concurrentiebeding vervallen en vervangen door een relatiebeding.’

Op vrijdagochtend 4 december 2015 heeft [werkneemster] aan [maat 1] via e-mail met als onderwerp ‘Arbeidsovereenkomst_3e_9dec2015_ [werkneemster] ’ onder meer geschreven: ‘Dank voor de nieuwe overeenkomst die moet ingaan op 9 december 2015. Zoals bekend, betreft het een contract voor bepaalde tijd (…) Op basis van het gegeven juridisch advies kan ik helaas niet instemmen met artikel 11 (relatiebeding) en artikel 13 (nevenfuncties) (…) de nieuwe (wet) staat niet toe dat niet-concurrentiebedingen (…) worden opgenomen in een overeenkomst voor bepaalde tijd. (…) deze bepalingen (dienen) te worden verwijderd. Met het oog op het voorgaande verzoek ik je om mij zo snel mogelijk, in ieder geval niet later dan maandag 7 december 2015 om 12 uur, een overeenkomstig het bovenstaande gewijzigde versie van de arbeidsovereenkomst toe te zenden.’

Bij e-mailbericht van maandag 7 december 2015 met als onderwerp ‘getekende (herziene) arbeidsovereenkomst’ heeft [werkneemster] aan [maat 1] en cc aan [maat 3] , gedaagde sub 4, onder meer laten weten: ‘Bijgaand zend ik je de getekende versie van de arbeidsovereenkomst, waarin artikelen 11 (oud) en 13 (oud) zijn komen te vervallen. Aangezien ik geen reactie meer heb mogen ontvangen op mijn e-mail van vrijdag 4 december jl. veronderstel ik jou akkoord met deze wijzigingen en verzoek ik [de maatschap] vriendelijk om de herziene overeenkomst morgen te ondertekenen. Naar ik begrijp, zal [maat 3] -evenals de voorgaande keren- het contract ondertekenen.

Op 9 december 2015 heeft [maat 3] voornoemd het derde contract getekend, gelijkluidend met het hierboven geciteerde eerste contract, in die zin dat 25 dagen vakantie per kalenderjaar en 8 ADV dagen per jaar werden overeengekomen, steeds naar rato van het aantal verrichte uren en de contractduur. Voorts ontbreekt in de overeenkomst ‘Artikel 11. Concurrentiebeding’ en ‘Artikel 13 Nevenwerkzaamheden’

Op 9 december 2015 heeft [de maatschap] [werkneemster] na een halve dag werken geschorst voor twee weken. [werkneemster] heeft zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van arbeid.

Bij brief van 9 december 2015 heeft [werkneemster] aan [maat 1] onder meer meegedeeld: ‘Op 9 december 2015 heeft u mij vrijgesteld van werk. In deze brief bevestig ik dat ik op eerste afroep beschikbaar ben om de overeengekomen werkzaamheden te hervatten (…) Ik begrijp niet waarom ik ben vrijgesteld van werk en ik zou graag willen dat dit zo snel mogelijk wordt opgelost, (…). Ik zou dan ook graag op korte termijn, een schriftelijke reactie van u ontvangen.’

Bij brief van 4 april 2016 heeft de toenmalige gemachtigde van [werkneemster] bij [de maatschap] geprotesteerd tegen haar inzet van minder dan 15 uur per week.

Namens [de maatschap] heeft [maat 1] daarop gereageerd bij brief van 8 april 2016 met de mededeling dat [werkneemster] behalve gedurende 6,5 uur op maandag en woensdag, totaal 13 uur, ook op zaterdag kon worden ingezet. Nu [werkneemster] niet op dat aanbod wenste in te gaan, werd er van uitgegaan dat [werkneemster] instemde met werkzaamheden gedurende 13 uur. [werkneemster] werd verzocht om op zaterdag, vrijdag na 14.00 uur of extra uren op woensdag te komen werken.

Partijen beschouwen de arbeidsovereenkomst geëindigd per 10 juni 2016.

[werkneemster] vordert -zoals gewijzigd bij akte- dat de kantonrechter [de maatschap] -ieder voor een gelijk deel- veroordeelt tot PRIMAIR (uitgaande van een arbeidsduur van 19,4 uur per week) I. betaling van achterstallig salaris aan [werkneemster] ter hoogte van € 7.142,83 bruto, gerekend over de periode 9 december 2015 tot en met 9 juni 2016; II. betaling van achterstallig loon over genoten vakantie van 9 juni 2014 tot en met 9 juni 2016 ter hoogte van € 10.732,96 bruto; SUBSIDIAIR (uitgaande van een arbeidsduur van 18,2 uur per week) I. betaling van achterstallig salaris aan [werkneemster] ter hoogte van € 5.089,03 bruto, gerekend over de periode 9 december 2015 tot en met 9 juni 2016; II. idem als primair sub II gevorderd; MEER SUBSIDIAIR (uitgaande van een arbeidsuur van 15 uur per week) I. betaling van achterstallig salaris aan [werkneemster] ter hoogte van € 3.139,58 bruto, gerekend over de periode 9 december 2015 tot en met 9 juni 2016; II. idem als primair sub II gevorderd; telkens vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging en met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding.

[werkneemster] legt aan haar vordering ten grondslag dat [de maatschap] haar in de periode januari tot en met mei 2016 voor een aanzienlijk minder aantal uren, wekelijks minder dan 9 uur, heeft ingeroosterd dan vóór de schorsing op 9 december 2015, waardoor het minimum aantal uren, noch het gemiddeld aantal uren zoals overeengekomen werd behaald. Zij mocht niet meer op donderdag en vrijdag werken. Op basis van het rechtsvermoeden maakt zij primair aanspraak op uitbetaling van 19,4 uren per week voor de periode van 9 december 2015 tot 9 juni 2016. Voorts maakt zij aanspraak op een correcte loonbetaling tijdens haar ziekte in mei 2016 en salaris tijdens vakantie.

[de maatschap] betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat zij aan al haar verplichtingen jegens [werkneemster] heeft voldaan. Voor zover [werkneemster] minder dan 15 uren per week heeft gewerkt, komt dit voor haar eigen rekening en risico en is dit niet aan [de maatschap] toe te rekenen. De reden dat [de maatschap] [werkneemster] heeft geschorst was gelegen in de manier waarop [werkneemster] zich had gedragen bij de totstandkoming van het derde contract. Mondeling waren partijen het eens geworden over de voorwaarden van het contract, waarna [de maatschap] deze op papier zette en op 2 december 2015 naar [werkneemster] toestuurde. Op 9 december 2015 kwam [werkneemster] met een door haar getekend exemplaar bij [maat 3] met het verzoek te tekenen, hetgeen hij ter plekke heeft gedaan. Later bleek dat [werkneemster] eenzijdig artikel 11 met betrekking tot het concurrentiebeding en artikel 13 betreffende de nevenfuncties uit het contract had verwijderd. [werkneemster] heeft door haar handelwijze een vertrouwensbreuk veroorzaakt. Vervolgens zijn slechts de tijdstippen waarop [werkneemster] werkte, niet het aantal uren, aangepast. [werkneemster] mocht niet meer op donderdag werken. [de maatschap] heeft [werkneemster] altijd in staat gesteld om tenminste 15 uren te werken, zoals de woensdag, de vrijdag of de zaterdag. Het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW is niet van toepassing. Overigens is het gemiddelde aantal door [werkneemster] gewerkte uren over de maanden oktober, november en december 2015 18,2. [de maatschap] betwist voorts dat zij [werkneemster] tijdens ziekte en vakantie niet correct zou hebben doorbetaald.

Tussen partijen bestaat discussie over betaling door [de maatschap] van door [werkneemster] niet, althans minder gewerkte uren vanaf 9 december 2015. Wat er ook zij van het incident op die dag, vaststaat dat [werkneemster] bij e-mailbericht van 4 december 2015 aan [maat 1] had laten weten niet in te stemmen met de artikelen 11 en 13 en om een gewijzigde versie van de overeenkomst had verzocht en dat zij bij e-mail van 7 december 2015 [maat 1] en cc [maat 3] uitdrukkelijk heeft gewezen op een door haar herziene overeenkomst waarbij de artikelen 11 en 13 waren verwijderd. Dat [maat 3] deze e-mail niet had gelezen kan [werkneemster] niet worden tegengeworpen. Niet gesteld kan derhalve worden dat [werkneemster] dit tersluiks had gedaan, zoals [de maatschap] betoogt. [de maatschap] had er rekening mee kunnen en moeten houden dat de betreffende artikelen geen onderdeel van de te sluiten overeenkomst meer uitmaakten. Dit geldt te meer nu zodanige bedingen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd krachtens artikel 7:653 lid 1 sub a BW ongeldig zijn, tenzij noodzakelijk vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De kantonrechter is derhalve van oordeel dat de schorsing van [werkneemster] in december 2015 onterecht was.

Naar het oordeel van de kantonrechter ligt op [de maatschap] als werkgever het risico dat [werkneemster] vervolgens voor minder uren te werk is gesteld. Immers, vaststaat dat [werkneemster] vóór 9 december 2015 steeds voldoende is ingezet. [de maatschap] heeft een beperking aangebracht in die zin dat [werkneemster] niet meer op donderdag mocht komen werken vanwege een vertrouwensbreuk met [maat 3] . Het had op de weg van [de maatschap] gelegen [werkneemster] voor het minimaal aantal overeengekomen uren in te schakelen. Niet gebleken is van enige weigering door [werkneemster] om werkzaamheden te verrichten. [de maatschap] mocht er in de gegeven omstandigheden niet zonder meer vanuit gaan dat [werkneemster] instemde met een vermindering van het overeengekomen minimaal aantal uur arbeid per week. Zij had dit uitdrukkelijk met [werkneemster] moeten communiceren. In zoverre is de vordering voor toewijzing vatbaar.

Met betrekking tot het beroep van [werkneemster] op het rechtsvermoeden van 19,4 uur per week, afgeleid van de uren die zij had gewerkt in de drie voorafgaande maanden september, oktober en november 2015, overweegt de kantonrechter als volgt. Artikel 7:610b BW beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen. Is de omvang duidelijk, dan is geen ruimte voor toepassing van genoemd artikel. De kantonrechter is van oordeel dat zich bij onderhavig contract waarin het aantal minimumuren en het gemiddeld aantal uren is opgenomen niet de situatie voordoet dat de omvang van de arbeid niet of niet duidelijk is overeengekomen, zodat artikel 7:610b BW toepassing mist. De kantonrechter zal derhalve uitgaan van een arbeidsomvang van 15 uur per week.

[werkneemster] werd met een maand vertraging uitbetaald, zodat het loon over december 2015 in januari 2016 werd betaald. Vanaf januari 2016 tot en met 31 mei 2016 heeft [werkneemster] een bedrag van € 5.998,50 bruto aan salaris ontvangen. [werkneemster] gaat bij een 15-urige werkweek uit van een loon van € 9.138,08 bruto tot en met 9 juni 2016. Daarbij heeft zij een correctie van € 398,38 bruto toegepast vanwege 30% korting wegens ziekte in mei 2016. Teruggerekend beslaat die correctie 14,5 uur. [de maatschap] voert aan dat zij een correctie van 30% over 37,5 uur heeft toegepast, dit zou 11,25 uur bedragen. De kantonrechter zal derhalve uitgaan van de door [werkneemster] voorgestelde correctie, nu deze niet in het nadeel van [de maatschap] is. Een bedrag van € 3.139,58 bruto komt derhalve voor toewijzing in aanmerking.

[werkneemster] vordert voorts een bedrag aan loon over in de periode 9 juni 2014 tot en met 9 juni 2016 opgenomen 49 vakantiedagen (x 8 uur x € 27,38 bruto is € 10.732,96). [de maatschap] heeft de vordering betwist en aangevoerd dat de vakantiedagen ingecalculeerd waren in het variabele loon van € 27,38 bruto per uur, De kantonrechter is met betrekking tot de gevorderde uitbetaling van vakantiedagen van oordeel dat de strekking van de artikelen 7:639 en 7:640 BW is dat werknemers in staat worden gesteld daadwerkelijk vakantie op te nemen. Dat betekent niet dat het uitbetalen van vakantiedagen in een all-in uurloon nimmer is toegestaan. Een zogenaamd all-in loon is onder meer toegestaan voor zover duidelijk is hoe het all-in loon is opgebouwd en de werknemer door een dergelijk all-in loon geen (financieel) nadeel ondervindt. Nu [de maatschap] haar verweer niet heeft onderbouwd en in haar conclusie van antwoord zelf reeds heeft aangegeven dat haar zienswijze niet met één oogopslag duidelijk is uit de arbeidsovereenkomsten met [werkneemster] , is de kantonrechter van oordeel dat [werkneemster] aanspraak kan maken op uitbetaling van vakantiedagen. [werkneemster] had volgens haar arbeidsovereenkomsten gedurende 5 weken per heel jaar vakantie, naar rato van de gewerkte uren. Nu zij gedurende 2 jaar heeft gewerkt heeft zij ter zake recht op 10 weken x 15 uur is 150 uur, te weten € 4.107,00 bruto. In zoverre komt de vordering van [werkneemster] eveneens voor toewijzing in aanmerking.

De gevorderde wettelijke verhoging zal worden toegewezen tot 25%. De gevorderde wettelijke rente komt eveneens voor toewijzing in aanmerking.

De proceskosten komen voor rekening van [de maatschap] , omdat zij grotendeels ongelijk krijgt, met dien verstande dat nu een gedeelte van het gevorderde bedrag niet toewijsbaar is, [de maatschap] ten aanzien van het griffierecht slechts worden veroordeeld tot betaling van het griffierecht dat verschuldigd is voor het toe te wijzen bedrag, te weten € 223,00. Het meerdere, dat op grond van de dagvaarding aan [werkneemster] in rekening is gebracht, dient voor haar eigen rekening te blijven.

De kantonrechter:

veroordeelt [de maatschap] -ieder voor een gelijk deel- tot betaling aan [werkneemster] van € 7.246,58 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% alsmede de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt [de maatschap] -ieder voor een gelijk deel- tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werkneemster] tot en met vandaag vaststelt op:

dagvaarding € 99,88

griffierecht € 223,00

salaris gemachtigde € 500,00;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.M. van Wassenaer en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter