17.1.1 Inleiding

756. In de voorgaande drie hoofdstukken heb ik manieren besproken waarop de overheid subjectieve rechten automatisch aanvult met aanspraken die zijn verschaft door partijen. Daarbij heb ik enkele figuren overgeslagen waarvan in de literatuur wel is betoogd dat ze afhankelijke rechten (of op zijn minst nevenrechten) zijn. Het betreft rechten uit een garantieverklaring, zoals een gestelde bankgarantie of een 403-verklaring. Ik bespreek deze figuren apart in dit hoofdstuk, omdat ik van mening ben dat ze een andere aard hebben dan de afhankelijke rechten en kwalitatieve rechten (en dus ook de nevenrechten). De reden daarvoor is dat het niet de overheid is die ervoor zorgt dat rechten uit een garantieverklaring overgaan op de verkrijger van het subjectieve recht waarvoor de garantie is afgegeven (meestal een vorderingsrecht tot betaling van een geldsom), maar de verschaffer van de garantie zelf. Er is dus geen sprake van door de overheid opgelegde automatische aanvulling van subjectieve rechten. Dat betekent dat partijen zelf kunnen bepalen of de verschafte aanspraak toekomt aan de (opvolgend) subjectief gerechtigde, of niet. Dat doen zij door de begunstigde van de garantie in kwalitatieve termen te omschrijven; zo kunnen zij ervoor kiezen om een garantie te (laten) stellen ten gunste van de recht hebbende van een specifieke vordering tot betaling van een geldsom. Degene die de vereiste hoedanigheid heeft, heeft daardoor een wilsrecht om door het inroepen van de garantie een vordering op de verschaffer van de garantie in het leven te roepen.

757. Ik ben van mening dat ook in andere gevallen een partij een aanspraak kan verschaffen ten gunste van iemand die in hoedanigheid wordt omschre ven. Daarbij hoeft het niet noodzakelijkerwijs om een wilsrecht (een ‘power’, plus de ‘liberty’ deze te gebruiken) te gaan. Zo is het bijvoorbeeld ook moge lijk dat een partij toestemming (een enkele ‘liberty’) verleent aan iemand die in hoedanigheid wordt omschreven, zoals de toestemming voor elke eigenaar van een bepaald stuk grond om op het naastliggende stuk grond bramen te mogen plukken. Het ligt echter niet voor de hand dat dit soort aanspraken verleend worden: vaak zal een dergelijke toestemming betrekking hebben op een specifieke partij (en daardoor niet in hoedanigheid zijn verleend) of vergezeld gaan van een tegenprestatie (waardoor het nodig is om de afspraak op een ander manier in te kleden, in dit geval bijvoorbeeld in de vorm van een recht van erfdienstbaarheid). Het verlenen van aanspraken aan iemand in hoedanigheid – waarbij het dus niet van belang is wie precies die hoedanigheid heeft – zonder dat daarvoor een tegenprestatie van diegene wordt verwacht, zal zich niet snel voordoen. De uitzondering daarop is in driepartijenverhoudingen, waarbij de verschaffer van de aan spraak gecompenseerd wordt door een derde. Het stellen van derdenzekerheid in de vorm van een afgegeven garantie is daar het belangrijkste voor beeld van. Om de tekst van dit hoofdstuk leesbaar te houden, zal ik de bespreking daarom beperken tot die specifieke situatie. Elke keer dat ik spreek van iemand ‘in hoedanigheid’, bedoel ik daarmee de hoedanigheid van rechthebbende van een specifiek omschreven subjectief recht.

758. Ik werk mijn opvattingen in dit hoofdstuk in grofweg dezelfde vol gorde uit als die ik heb aangehouden in de voorgaande hoofdstukken. Wel bespreek ik direct hieronder enkele voorbeelden van het verschaffen van in hoedanigheid inroepbare aanspraken – de aanspraken uit bankgarantie en 403-verklaring – omdat deze steeds in de rest van de bespreking terugkomen. Verder laat ik het ‘ontstaan van de huidige regeling’ weg, omdat een dergelijke regeling in dit geval niet bestaat; de overheid legt de aanvul ling van subjectieve rechten in dit geval immers niet op. In plaats daarvan bespreek ik de vraag in welke mate partijen binnen de kaders van het ver mogensrechtelijk systeem vrij zijn om aanspraken toe te kennen aan iemand in hoedanigheid.