HR, 17-10-2023, nr. 21/05167

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 12 september 2023

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,

hierna: de betrokkene

4. Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat de betrokkene een bedrag van € 570.219,00 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten niet zonder meer begrijpelijk is.

5. Het hof heeft in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen (met overneming onder vernummering van voetnoten):

‘Beoordeling:2.

Bij arrest van dit hof van 10 december 2021 (parketnummer 21-006494-15) is betrokkene onder meer veroordeeld ter zake van "medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken in de periode van 1 januari 2013 tot en met 2 maart 2015”.

Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat vermogensbestanddelen die het voorwerp van het misdrijf ‘witwassen' vormen, niet reeds daardoor (geheel of ten dele) wederrechtelijk verkregen voordeel zijn. In artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is evenwel bepaald dat aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie - zoals hier het geval is - de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Dit lid bepaalt voorts dat in dat geval kan worden vermoed dat uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan en voorwerpen die hem zijn gaan toebehoren in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten c.q. aan de verkrijging van de bedoelde voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.

Dat sprake is geweest van enig, niet nader aan te duiden strafbaar feit in een bepaalde periode, kan duidelijk worden gemaakt aan de hand van een vermogensvergelijking of een eenvoudige kasopstelling. Als daarmee aannemelijk wordt gemaakt dat sprake is van geld waarvoor geen legale verklaring kan worden gevonden, is dat voldoende om op grond daarvan te kunnen aannemen dat dit geld uit enig misdrijf afkomstig is.

Uit de door de politie opgemaakte eenvoudige kasopstelling volgt dat sprake is van een negatief kassaldo in de periode van 1 januari 2013 tot en met 2 maart 2015, volgens onderstaande berekening:3.

Begin saldo contant geld € 0,00

Legale contante ontvangsten € 99.415,00

Eindsaldo contant geld € 4.851,00 -/-

Beschikbaar voor uitgaven € 94.564,00

Feitelijke contante uitgaven € 666.571,00

Beschikbaar voor uitgaven € 94.564,00 -/-

Wederrechtelijk verkregen voordeel € 572.006,00

Het hof heeft uit de rapportage van de politie en ook uit de behandeling ter zitting niet duidelijk gekregen waar de post “legale contante ontvangsten” (€ 99.415,00) van veroordeelde uit bestaan. Het hof gaat ervan uit dat veroordeelde nagenoeg geen legale bron van inkomsten had. De politie voert dit bedrag echter wel op en trekt daardoor (€ 94.564.00) van het wederrechtelijk voordeel af. Nu over dit bedrag onduidelijkheid is ontstaan maar het bedrag wel in het voordeel van veroordeelde is afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zal het hof dit bedrag ook in het voordeel van veroordeelde meenemen in de berekening.

Het hof acht de kasopstelling, die gemaakt is op basis van gegevens die de politie heeft ontleend aan het onderzoek, voor het overige deugdelijk en betrouwbaar.

Bij de berekening van de feitelijke contante uitgaven is in genoemd proces-verbaal uitgegaan van de navolgende bedragen:4.

In bovenstaande berekening zit een afrondingsfout. De optelling van het totaal komt niet uit op een bedrag van € 666.571,- maar op een bedrag van € 666.570,-.

Het hof heeft evenwel in het arrest in de strafzaak overwogen dat op de bankrekening van [A] een bedrag van € 353.035,- is gestort en dat op de bankrekening van [B] een bedrag van € 164.530,- is gestort. Het hof neemt deze bedragen in het voordeel van verdachte over. Voorts zit in de berekening van de contante uitgaven via GWK Travelex een dubbeltelling. In de ontnemingsdossier is het bedrag van € 1.747,23 bovenop het totaal van € 7.245,- meegenomen. Het hof is in het arrest in de strafzaak uitgegaan van het bedrag van € 7.245,- en zal ook hier in het voordeel van verdachte van dat bedrag uitgaan. Het hof zal gelet hierop een bedrag van in totaal € 1.787,- in mindering brengen op de feitelijke contante uitgaven.

De feitelijke contante uitgaven bedragen daardoor ( € 666.570 - € 1.787 =) € 664.783.

De berekening van het wederrechtelijk voordeel is dan als volgt (waarbij het hof in het voordeel van veroordeelde de berekening van het bedrag voor uitgaven van de politie heeft overgenomen):

Feitelijke contante uitgaven € 664.783,00

Beschikbaar voor uitgaven € 94.564,00 -/-

Wederrechtelijk verkregen voordeel € 570.219,00

Uitgangspunt is dat, gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, bij de bepaling van het ontnemingsvoordeel wordt uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene gezegd kan worden in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk te hebben genoten. Betrokkene heeft met een ander, te weten [betrokkene 3] , van een of meerdere strafbare feiten geprofiteerd.

Toerekening van het voordeel aan betrokkene

Uit de camerabeelden van contante stortingen op de rekening van [A] blijkt dat [betrokkene 3] onder meer op 6 november 20145., 12 november 20146.en 13 november 20147.voornoemde stortingen van contante bedragen steeds feitelijk heeft uitgevoerd. Op 13 november 2014 stort [betrokkene 3] een bedrag van € 6.250,- op de rekening van [A] . Uit onderzoek blijkt dat [betrokkene 3] voorafgaand aan die storting contact heeft met [betrokkene] .

Op 13 november 2014 om 16.32 uur wordt [betrokkene 3] gebeld door [betrokkene] waarna het volgende gesprek plaatsvindt:8.

[betrokkene] : Ja moi, tot hoe laat ken jij gaan storten?

[betrokkene 3] : Tot een zes uur, zeven uur toch. Zes uur denk ik ja, half zeven sorry

[betrokkene] : Zes, half zeven. Dus als ik zorg dat jij dadelijk die papieren krijgt, dan kun jij dan vanavond met spoed allemaal overmaken?

[betrokkene 3] : Ja.

Dezelfde dag om 16.49 uur wordt [betrokkene 3] opnieuw door [betrokkene] gebeld waarna het volgende gesprek plaatsvindt:9.

[betrokkene 3] : 6 duizend zoveel is het hoor. Ik heb het hier... 'kheb dat papiertje

[betrokkene] : Jaa

[betrokkene 3] : ja wacht ft ik pak het hier, ik pak ft het papiertje ... eeeh .... 6215 (zesduizend tweehonderd en vijftien)

[betrokkene] : enneh hoeveel is dat stroom?

[betrokkene] : Hij neemt dadelijk het geld mee voor die stroom enne voor eeh die eeeeh... Turk dadelijk meteen storten, meteen alles betalen, morgenochtend wil ik betaling van jou zien

[betrokkene 3] : Ok, rustig aan meneer, ok?

[betrokkene] : is goed, hoi.

Op 20 november 2014 om 15:24 wordt [betrokkene 3] gebeld door [betrokkene] . Samenvattend komt het gesprek op het volgende neer:10.

( [betrokkene] = [betrokkene] , [betrokkene 3] = [betrokkene 3] )

[betrokkene] vraagt hoe het gaat. Rustig he zegt [betrokkene 3] . [betrokkene] vraagt of [betrokkene 3] al heeft gestort. [betrokkene 3] heeft gestort zegt hij. [betrokkene] vraagt of ‘het’ al binnen is. [betrokkene 3] zegt dat het er morgen is. [betrokkene] vraagt of [betrokkene 3] ook op de [A] rekening heeft gekeken. Dat heeft [betrokkene 3] gedaan, er was nog niks. Ze zien elkaar dadelijk of morgen.

Afscheid

Op 15 januari 2015 om 16:14 uur vindt het volgende gesprek plaats tussen [betrokkene] en [betrokkene 3] .11.

( [betrokkene] = [betrokkene] , [betrokkene 3] = [betrokkene 3] )

Begroeting. Dan letterlijk:

[betrokkene] zegt: Luister eens. Kun jij dadelijk ehhhh heb je nog mails binnen gehad? Nee he?

[betrokkene 3] zegt: Nee.

[betrokkene] zegt: Oke. Kun jij dadelijk Niso (fon) een bericht sturen dat wij morgen even dat geld over gaan maken ....

[betrokkene 3] zegt: Oke.

[betrokkene] zegt: ..... voor die invoice die hun gestuurd hadden. Snap je? Dus wel het bedrag erbij zetten en zo of het invoice nummer erbij zetten dat ze weten waar het over gaat. En dan krijg jij gelijk geld voor de rekeningen te betalen. Volgens mij is die rekening maar iets van 10 duizend he? Alles bij elkaar, 11 duizend nog wat dollar volgens mij.

[betrokkene 3] zegt: Ja.

[betrokkene] zegt: Dus dan geef ik jou ehhh sowieso 15 voor de bestelling te betalen en ehhhh de rekeningen te betalen.

[betrokkene 3] zegt: Hmmm

[betrokkene 3] zegt: Oke is goed.

[betrokkene] zegt: Ja dus dan ehhh komt ie dadelijk komt ie bij jou. Ik weet nog niet hoe laat, we zijn nog

Op 30 januari 2015 om 16:03 uur vindt het volgende gesprek plaats tussen [betrokkene] en [betrokkene 3] .12.

( [betrokkene] = [betrokkene] , [betrokkene 3] = [betrokkene 3] )

[betrokkene 3] : Eentje komt te kort he? Dat weet je toch of niet? Zo dadelijk even gestort

allemaal.

[betrokkene] : Hoezo kom ik te kort?

[betrokkene 3] : Luister. He dat bedrag van 26 ..

[betrokkene] : Ja!

[betrokkene 3] : keer 99 (fon) ja ... dat is 23 800

[betrokkene] : Ja en daarvoor vroeg ik jou, heb jij die van de ..... ik weet toch wat ik jou gegeven heb? Ik weet het toch.

[betrokkene] : Maar goed, in ieder geval uuuhh, ik weet het, want namelijk we hadden het

berekend op de bedrag van die 24.000 dollar.

[betrokkene 3] : Dan is het goed meneer.

[betrokkene 3] : Ik ga nu gelijk naar de bank en dan zie ik het allemaal daar, oke?

[betrokkene] : Oke, want als het goed is moet sos (fon) overgemaakt hebben, en anders kun

Je maandag dat geld uh dat geld pas maandag erop staat van sos kun je dat geld gewoon d'r bij gebruiken he.

[betrokkene 3] : Ja nee .. ntv .. gewoon.

[betrokkene] : Ja. En als ze geld over hebben dan kun je gewoon die 230 euro van jou, die kun je d'r ook nog af halen voor jezelf.

[betrokkene 3] : Ja is goed.

Afscheid.

Uit het bovenstaande concludeert het hof dat blijkt dat het contante geld dat op de bankrekeningen van [A] en [B] gestort wordt, telkens afkomstig is van [betrokkene] . [betrokkene 3] verricht de betalingen en de contante stortingen op de rekeningen van [A] en [B] . Hij doet dit echter in opdracht van [betrokkene] .

Hieruit volgt dat het gehele bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel aan [betrokkene] kan worden toegerekend.

Vaststelling wederrechtelijk verkregen voordeel

Gelet op het voorgaande, ontleent het hof aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 570.219,00’.

6. De raadsman van de betrokkene heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 26 november 2021, onder meer het volgende aangevoerd:

‘Ik heb altijd geleerd dat je iemand financieel terug moet brengen in de situatie waarin hij zich bevond voor het plegen van de criminele feiten. Het voordeel moet dan wel daadwerkelijk door die persoon behaald zijn. De kale kasopstelling ziet er op zich prima uit. U moet beoordelen dat bij deze meneer, waarbij een TV en een oude auto in beslaggenomen is, aannemelijk is dat hij die € 383,887,- verdiend heeft. Hij zal best contacten hebben gehad, maar het is nooit duidelijk geworden dat [betrokkene] tot dat bedrag aan criminele gelden in die ondernemingen heeft gepompt. Er wordt geld in die ondernemingen gestopt, maar is dat dan per definitie wederrechtelijk verkregen voordeel. Ik stuitte er op dat er ook inkopen zijn gedaan door [A] voor € 150.000,- en voor € 116.000,- door [B] . Blijft het gestorte geld wel wederrechtelijk verkregen als er ook inkopen zijn gedaan. Souperen de inkopen ten bedrage van ongeveer € 250.000,- niet het wederrechtelijk verkregen voordeel op. U gaat hem dadelijk plukken in plaats terugbrengen in de situatie zoals het voor 2013 was. Als hij € 383.887,- heeft verkregen waarom gaat hij dan leningen aan bij [betrokkene 4] en bij [betrokkene 5] . Wie heeft het nodig dat zijn vrouw dagelijks in een kaaswinkel moet werken als hij tonnen heeft verdiend in het criminele circuit. Hij verkeert niet in de situatie waarin het openbaar ministerie hem ziet. Het is niet zo dat bij witwassen niet per definitie ook sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel. Ik verzoek u de vordering af te wijzen dan wel het te betalen bedrag op nihil te stellen.’

7. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat ’s hofs oordeel dat al het wederrechtelijk verkregen voordeel – derhalve ook het geld dat middels contante stortingen op de bankrekening van [betrokkene 1] terecht is gekomen – toegerekend kan worden aan de betrokkene omdat het contante geld dat op de bankrekeningen van [A] en [B] is gestort, telkens afkomstig was van de betrokkene, niet naar behoren is onderbouwd. De door het hof aangehaalde bewijsmiddelen zouden onvoldoende zeggen over concrete betrokkenheid van de betrokkene bij, of het hebben van wetenschap van, alle 139 contante stortingen op de bankrekeningen van [B] , [A] en [betrokkene 1] . Evenmin kon het hof volgens de steller van het middel uit de inhoud van deze bewijsmiddelen afleiden dat het geld dat aan die stortingen ten grondslag lag telkens van de betrokkene afkomstig was.

8. Art. 511f Sv bepaalt dat de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in art. 36e Sr slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de ontnemingsmaatregel heeft geleid, kan worden afgeleid dat dit bewijsvoorschrift niet alleen op de schatting van de hoogte van het in aanmerking genomen bedrag ziet, maar ook op het toebehoren aan de betrokkene. Dat feiten of omstandigheden van algemene bekendheid geen bewijs behoeven doet er niet aan af ‘dat datgene wat aan de hand van deze middelen bewezen dient te worden niet is de stelling dat de betrokkene schuldig is aan een strafbaar feit, doch slechts of hem toebehorende of toebehoord hebbende vermogensbestanddelen moeten worden aangemerkt als wederrechtelijk voordeel’.13.Uit het arrest van 26 maart 2013 waarin Uw Raad dit bewijsvoorschrift uitlegt, leid ik af dat ook Uw Raad daarvan uitgaat.14.Uw Raad is van oordeel dat de bewijsmiddelen, die onder meer inhouden ‘dat er geldbedragen zijn gestort op een bankrekening (...) die op naam van de betrokkene stond’, het oordeel kunnen dragen ‘dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden begroot op € 163.507,78’. Aldus is voldaan ‘aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting’.

9. Uw Raad heeft in een arrest van 1 juli 1997 overwogen ‘dat, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, bij de bepaling van het voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald’.15.Voor de vaststelling dat voordeel daadwerkelijk door de betrokkene is behaald, is niet vereist dat het voordeel tot het vermogen van de betrokkene is gaan behoren. Uit rechtspraak van Uw Raad kan worden afgeleid dat ook geld dat op de rekening van een rechtspersoon is gestort, gerekend kan worden tot het wederrechtelijk voordeel dat de betrokken natuurlijk persoon heeft verkregen als deze ‘volledig’ over het bedrag heeft kunnen beschikken.16.

10. Het hof baseert de beslissing dat het contante geld dat op de bankrekeningen van [A] , [B] en [betrokkene 1] is gestort tot het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel behoort niet op het oordeel dat de betrokkene (na de storting) volledig over die bedragen heeft kunnen beschikken. Het hof baseert die beslissing op het oordeel dat het contante geld dat op de bankrekeningen van [A] en [B] gestort wordt door [betrokkene 3] , ‘telkens afkomstig is van [betrokkene] ’. De onderbouwing van dat oordeel wordt in cassatie bestreden.

11. Die onderbouwing is te vinden onder het wat verwarrende kopje ‘Toerekening van het voordeel aan betrokkene’. Het hof bespreekt onder dit kopje niet de vraag welk deel van het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel aan betrokkene kan worden toegerekend (en welk deel aan anderen),17.maar beargumenteert alleen dat ‘het contante geld dat op de bankrekeningen van [A] en [B] gestort wordt, telkens afkomstig is van [betrokkene] ’. Die argumentatie berust in de eerste plaats op camerabeelden van ‘contante stortingen op de rekening van [A] ’ op 6, 12 en 13 november 2014. Het hof leidt uit die camerabeelden af dat [betrokkene 3] deze stortingen van contante bedragen steeds feitelijk heeft uitgevoerd, dat [betrokkene 3] op 13 november 2014 een bedrag van € 6.250,- op de rekening van [A] stort, en dat [betrokkene 3] voorafgaand aan die storting contact heeft met betrokkene.

12. Uit de bewijsmiddelen die het hof citeert heeft het hof voorts kennelijk afgeleid en kunnen afleiden dat [betrokkene 3] op 13 november 2014 tweemaal wordt gebeld door betrokkene in verband met een door [betrokkene 3] in opdracht van betrokkene te verrichten storting en dat [betrokkene 3] op 20 november 2014 wederom wordt gebeld door de betrokkene met de vraag of hij al heeft gestort en ‘of ‘het’ al binnen is’. Daarbij vraagt de betrokkene aan [betrokkene 3] of hij ‘ook op de [A] rekening heeft gekeken’. Uit een tapgesprek dat op 15 januari 2015 plaatsvindt tussen de betrokkene en [betrokkene 3] heeft het hof kennelijk afgeleid en kunnen afleiden dat de betrokkene aan [betrokkene 3] een geldbedrag geeft om ‘de bestelling’ en ‘de rekeningen te betalen’. En uit een tapgesprek dat op 30 januari 2015 plaatsvindt tussen de betrokkene en [betrokkene 3] heeft het hof kennelijk eveneens afgeleid en kunnen afleiden dat de betrokkene aan [betrokkene 3] een bedrag heeft gegeven en dat geld overgemaakt moet worden of overgemaakt is en dat [betrokkene 3] een bedrag voor zichzelf er ook nog af kan halen.

13. Deze bewijsmiddelen bieden enige steun aan het oordeel dat het contante geld dat op de bankrekening van [A] is gestort afkomstig was van betrokkene. Een deel van de overwegingen en bewijsmiddelen die in de strafzaak het oordeel onderbouwen dat de betrokkene dat contante geld tezamen en in vereniging met een ander (kort gezegd) heeft witgewassen, is in het bestreden arrest evenwel niet overgenomen en er wordt ook niet naar verwezen. In de strafzaak is door het hof (onder meer) vastgesteld dat [A] op naam stond van [betrokkene 1] , dat [betrokkene 3] door [betrokkene 1] is gemachtigd om op te treden namens het bedrijf, dat betrokkene de ‘feitelijke baas’ was in het bedrijf en dat hij [betrokkene 3] aanstuurde. Vastgesteld is ook dat alle stortingen plaatsvonden ‘op dezelfde locatie namelijk Nieuwstraat 1-5 te Eindhoven, dit is op 800 meter afstand van de woning van [betrokkene 3] ’. En vastgesteld is dat de contante gelden die [betrokkene 3] stort op de rekening van [A] dienden ‘om betalingen te verrichten inzake de bedrijfsvoering’ en dat er ‘geen aanwijzingen zijn dat anderen contante stortingen deden’.

14. Naar het mij voorkomt heeft het hof uit alleen de camerabeelden en tapgesprekken die het hof in het bestreden arrest vermeldt niet kunnen afleiden dat al het contante geld dat op de bankrekening van [A] is gestort, telkens afkomstig was van betrokkene. Volledigheidshalve vermeld ik dat de pagina’s uit de ontnemingsrapportage en het zaakdossier witwassen (ZD01) waar het hof naar verwijst ook geen inzicht bieden in de herkomst van dit contante geld.

15. De bewijsmiddelen en overwegingen in het bestreden arrest bieden meen ik geen steun aan het oordeel dat het contante geld dat op de bankrekeningen van [B] en [betrokkene 1] gestort is, afkomstig is van betrokkene. De camerabeelden van contante stortingen zien op stortingen op de rekening van [A] , niet op stortingen op de bankrekeningen van [B] en [betrokkene 1] . Uit de tapgesprekken die het hof citeert, volgt niet dat één of meer van deze gesprekken met stortingen van contant geld op de bankrekeningen van [B] en [betrokkene 1] verband houden. Feiten en omstandigheden op grond waarvan gevolgtrekkingen uit de geciteerde tapgesprekken kunnen worden geëxtrapoleerd naar de bankrekeningen van [B] en [betrokkene 1] ontbreken. De overwegingen en bewijsmiddelen die in de strafzaak onderbouwen dat de betrokkene het contante geld dat op deze bankrekeningen is gestort tezamen en in vereniging met een ander heeft witgewassen, zijn in het bestreden arrest niet overgenomen.18.

16. Al met al heeft het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen ontlenen. Het oordeel dat het bewezenverklaarde gewoontewitwassen of andere strafbare feiten ‘op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen’ is ook overigens ontoereikend met redenen omkleed.

17. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding geven.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG