Hof Amsterdam (OK), 03-10-2011, nr. 200.073.896/02 OK

Partijen worden als volgt aangeduid:

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 10 februari 2011, 18 februari 2011 en 12 augustus 2011.

Bij de beschikking van 10 februari 2011 heeft de Ondernemingskamer — voor zover hier van belang — een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschappen vanaf 1 januari 2006, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, en voorts, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen — en vooralsnog voor de duur van het geding — R.E. de Rooy (hierna: De Rooy) en Winkelman geschorst als bestuurders van de vennootschappen, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van voormelde vennootschappen, voor zover het MFB betreft: met doorslaggevende stem, en bepaald dat één aandeel dat RCM houdt in MEI, één aandeel dat Winkelman c.s. in die vennootschap houden, alsmede het prioriteitsaandeel dat de Stichting Prioriteit MEI in die vennootschap houdt, met onmiddellijke ingang ten titel van beheer zijn overgedragen aan voormelde bestuurder.

Bij de beschikking van 18 februari 2011 heeft de Ondernemingskamer mr. W.G. van Hassel (hierna: Van Hassel) te Klaaswaal aangewezen als onderzoeker, en H.H. Kloos RBA (hierna: Kloos) te Maartensdijk aangewezen als bestuurder en beheerder van aandelen, een en ander zoals bedoeld in 1.3 hiervoor.

Bij de beschikking van 12 augustus 2011 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 75.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat de vennootschappen ten genoege van de onderzoeker aanvullende zekerheid dienen te stellen voor betaling van dit bedrag.

Winkelman c.s. hebben bij verzoekschrift ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 15 september 2011 (op 16 september 2011 voorzien van producties) de Ondernemingskamer verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, voor de duur van het geding de aandelen die RCM, Winkelman c.s. ieder voor zich houden in MEI met onmiddellijke ingang ten titel van beheer over te dragen aan Kloos en de daaraan verbonden beheeropdracht zo te formuleren dat deze kan strekken tot overdracht van de eigendom van deze aandelen aan partij A, althans de meest gerede partij, althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht, zulks uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van RCM in de kosten van deze procedure.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 september 2011, alwaar de advocaten de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen hebben toegelicht, mrs. Huizing en De Jong, en mrs. De Mol en Martin aan de hand van — aan de Ondernemingskamer overgelegde — pleitnotities, en wat mrs. Huizing en De Jong betreft onder overlegging van op die dag bij de Ondernemingskamer binnengekomen producties. De (advocaten van) partijen, mr. J.R. Berkenbosch (hierna: mr. Berkenbosch) in zijn hoedanigheid van stille curator bij MFB, Kloos en Van Hassel hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Mr. Berkenbosch heeft een brief van zijn hand gedateerd 19 september 2011 gericht aan de Ondernemingskamer en partijen bij deze procedure overgelegd.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. De Jong te kennen gegeven het concept-verslag van het onderzoek dat Van Hassel inmiddels aan partijen heeft gezonden, in het geding te willen brengen. Van Hassel heeft daar bezwaar tegen gemaakt. De Ondernemingskamer heeft ter zitting beslist dat zij van het concept-verslag geen kennis zal nemen.

Voor de feiten verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 10 februari 2011. Hieraan voegt de Ondernemingskamer de volgende feiten toe.

De AFM heeft aangekondigd dat zij de aan MFB verleende vergunning zal intrekken indien niet op korte termijn de beleidsbepalende rollen van zowel De Rooy als Winkelman definitief zullen worden beëindigd. Kloos heeft in dit verband de mogelijkheden onderzocht om alle aandelen in MEI aan een derde te verkopen. Als mogelijke kopers van alle aandelen in MEI hebben zich partij A en partij B aangediend, die beide een aanbod hebben gedaan. Partij B heeft bij brief van 14 juli 2011 aan Kloos te kennen gegeven te beschikken over een zogenoemde European Asset Management Licence (hierna: EAML). Kloos heeft, na ruggespraak met onder andere Winkelman en De Rooy, de voorkeur gegeven aan partij B. Op 30 augustus 2011 is met partij B overeenstemming bereikt over de inhoud van een ‘non-binding indicative offer’.

Op 13 september 2011 heeft Kloos aan partij B bericht dat MEI zich niet langer aan het ‘non binding indicative offer’ gebonden acht, kort gezegd omdat hem gebleken is dat partij B, anders dan zij stelde in haar brief van 14 juli 2011, niet beschikt over een EAML en partij B in gebreke bleef om aan Kloos de door hem gevraagde informatie te verschaffen, onder meer over de identiteit van de ultimate beneficial owner(s) van partij B, ook na een daartoe door Kloos gestelde termijn van 24 uur die op 9 september 2011 was verstreken. Kloos heeft vervolgens de onderhandelingen met partij A voortgezet.

In de brief van mr. Berkenbosch van 19 september 2011 aan de Ondernemingskamer en aan partijen staat onder andere het volgende:

Op 16 september 2011 hebben partij A, Kloos en Winkelman een term sheet ondertekend met betrekking tot de verwerving door partij A van alle aandelen in MEI. Op 19 september 2011 heeft De Rooy de term sheet eveneens ondertekend. De Rooy heeft daarbij in een bijlage de volgende voorbehouden gemaakt:

Winkelman c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat RCM (De Rooy) weigert haar medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een koopovereenkomst met partij A en dat zij blijft vasthouden aan verkoop van alle aandelen aan partij B, die echter niet voldoet aan de door de AFM gestelde eisen. De door De Rooy geformuleerde voorwaarden in de bijlage bij de door hem op 19 september 2011 ondertekende term sheet met betrekking tot partij A, belemmeren het tot stand komen van een definitieve overeenkomst met die partij, die wel voldoet aan de eisen van de AFM. Door deze houding stevent MFB af op de intrekking van haar vergunning door de AFM, hetgeen de continuïteit van de onderneming van MEI in gevaar brengt en zal leiden tot liquidatie van de onder MFB ressorterende fondsen. Volgens Winkelman c.s schaadt RCM (De Rooy) de belangen van de vennootschappen zodanig dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden gevergd. De eerder door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorziening waarbij Kloos beheerder is geworden van twee gewone aandelen en het prioriteitsaandeel, geven hem onvoldoende armslag om alle aandelen in MEI te verkopen als De Rooy blijft dwarsliggen. Met een overdracht ten titel van beheer van alle aandelen in MEI en een beheeropdracht aan Kloos die het mogelijk maakt die aandelen aan partij A of de meest gerede partij over te dragen, kan een intrekking van de vergunning van MFB worden voorkomen.

RCM heeft ten verwere aangevoerd dat Kloos ten onrechte, namelijk voortijdig, de onderhandelingen met partij B heeft afgebroken. Volgens RCM voldoet deze partij aan de door de AFM gestelde eisen. In dat verband heeft zij gesteld dat de Wet Financieel Toezicht (Wft) een verklaring van geen bezwaar vereist voor een gekwalificeerde deelnemer in een beheerder en dat een EAML niet nodig is. Voorts heeft zij aangevoerd dat het haar vrij staat om met betrekking tot de verkoop van de haar gehouden aandelen aan partij A te onderhandelen over verkoopvoorwaarden. Tot slot meent zij dat aan een overdracht ten titel van beheer van aandelen niet de bevoegdheid kan worden ontleend om die aandelen tegen de wil van de aandeelhouder over te dragen. Een dergelijke overdracht is in strijd met artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM, aldus RCM (De Rooy).

Kloos, Berkenbosch en de vennootschappen hebben het verzoek van Winkelman c.s. ondersteund.

Bij de mondelinge behandeling is door Kloos desgevraagd de volgende toelichting gegeven. Partij B heeft hem op 14 juli 2011 bericht over een EAML te beschikken. Formeel behoeft de kopende partij niet over een EAML te beschikken, maar indien de kopende partij niet over die vergunning beschikt zal de toetsingsprocedure door de AFM zoveel tijd in beslag nemen en de uitkomst daarvan zo onzeker zijn dat de AFM niet bereid zal zijn om gedurende die periode de vergunning van MFB, die noodzakelijk is voor de bedrijfsvoering van MFB als (middellijk fondsenbeheerder), te handhaven. Het is daarom praktisch gezien noodzakelijk dat de kopende partij over een EAML beschikt. Volgens Kloos kan het zijn dat de AFM pas op 14 juli 2011 haar eisen heeft samengevat en gespecificeerd, zoals die naar voren komen in de brief van mr. Berkenbosch van 19 september 2011, maar het is aan partij B steeds duidelijk geweest aan welke onderliggende eisen zij moest voldoen. Daarover is reeds ver vóór 14 juli 2o11 gesproken. Nadat hem, Kloos, was gebleken dat partij B niet over een EAML beschikte, heeft hij partij B meermalen verzocht om informatie te verschaffen dan wel duidelijkheid te verstrekken over de vraag of en in hoeverre partij B aan de eisen van de toezichthouder voldeed. Die informatie heeft hij niet gekregen, zelfs niet nadat hij nog een laatste termijn van 24 uur had gegund, die op vrijdag 9 september om 12.00 uur afliep. Hij heeft vervolgens op 12 september 2011 dringend aan De Rooy verzocht partij B ‘los te laten’ en in het belang van de onderneming van MFB zijn medewerking te verlenen aan de verdere uitwerking van een overeenkomst met partij A. Vervolgens heeft hij op 15 september 2011, toen hij nog steeds niet over de benodigde informatie beschikte, aan partij B bericht zich niet langer gebonden te achten aan ‘the non-binding indicative offer’ van 30 augustus 2011. Op basis van de gegevens die hij, Kloos, thans bezit over partij A kan hij ervan uitgaan dat deze partij voldoet aan de door de AFM gestelde voorwaarden zoals die zijn geformuleerd in de brief van Berkenbosch van 19 september 2011. Er is op dit moment geen andere kandidaat-koper. Aangezien De Rooy de gevraagde medewerking niet verleent en vast blijft houden aan de uitwerking van een overeenkomst met partij B, zal de door de AFM gestelde uiterste datum van thans 19 oktober 2011 niet worden gehaald. Over de door De Rooy gestelde voorwaarden in de bijlage bij de term sheet van 16 september 2011 heeft Kloos als bezwaar aangevoerd dat de bedongen cessie voor de kopende vennootschap het risico meebrengt te worden betrokken in procedures tussen (vennootschappen van) De Rooy en (vennootschappen van) Winkelman en dat partij A de in die bijlage genoemde vorderingen daarom in eigen hand wil houden. De voorwaarde genoemd onder punt 3 (zie 2.5) geeft De Rooy te veel vrijheid om uit het onderhandelingsproces met partij A te stappen, aldus nog steeds Kloos.

MFB en MEI hebben aangevoerd dat Kloos geen andere keuze had dan de onderhandelingen met partij B af te breken en door te gaan met partij A en dat het in het grootste belang van MEI en MFB is dat de onderhandelingen met partij A worden voortgezet en afgerond. Mocht de AFM overgaan tot het intrekken van de vergunning van MFB, dan zal dit zeer nadelig zijn voor beleggers, werknemers en aandeelhouders. Voorts hebben zij gesteld dat op relevante punten de inhoud van de term sheet met partij A overeenkomt met hetgeen met partij B was overeengekomen.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Op basis van de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht, stelt de Ondernemingskamer vast dat zowel RCM als Winkelman c.s. bereid zijn — ter voorkoming van de intrekking van de vergunning en de gevolgen daarvan — de door hen gehouden aandelen in MEI aan een derde te verkopen zodat kan worden voldaan aan de voorwaarden die de AFM stelt aan het in stand laten van de vergunning van MFB. De Ondernemingskamer acht voldoende aannemelijk gemaakt dat de AFM de vergunning van MFB zal intrekken indien op korte termijn geen zekerheid zal bestaan over verkoop van MEI of MFB aan een daartoe geschikt geachte derde en dat intrekking van de vergunning van MFB zal leiden tot liquidatie in de vorm van een gecontroleerde afbouw van MFB waarvan onder meer de beleggers in de desbetreffende fondsen mogelijk ernstig nadeel zullen ondervinden. De dringende noodzaak tot het behoud van de vergunning van MFB is daarmee gegeven.

Voorts is naar het oordeel van de Ondernemingskamer, voldoende aannemelijk dat de door de AFM gestelde termijn waarbinnen duidelijkheid dient te zijn over verkoop van MEI of MFB, welke termijn aanvankelijk was gesteld op 1 september 2011 en nadien is verlengd tot 19 september 2011 en thans — uitsluitend met het oog op deze procedure — tot 19 oktober 2011, feitelijk tot gevolg heeft dat de kandidaat-koper moet beschikken over een EAML. Met het oog op de door de AFM gestelde voorwaarden — waarvan kan worden aangenomen dat deze bij partij B reeds geruime tijd en in ieder geval vóór 14 juli 2011 bekend waren — heeft Kloos, nadat was gebleken dat partij B, anders dan zij had medegedeeld niet over een EAML beschikte, een deadline van 24 uur gesteld om uiterlijk op 9 september 2011 informatie te geven over de vraag of en zo ja in hoeverre deze partij voldeed aan eisen van de toezichthouders. Deze deadline heeft Kloos naar het oordeel van de Ondernemingskamer — gelet op de hiervoor weergegeven gang van zaken — op redelijke grond gesteld. Voorafgaande verzoeken om informatie waren door partij B niet of niet afdoende beantwoord en de door de AFM gestelde uiterste datum van 19 september 2011 naderde. Partij B heeft de gevraagde informatie op 9 september 2011 niet verstrekt. Daaruit heeft Kloos redelijkerwijs de conclusie kunnen trekken dat partij B zich als mogelijke koper had gediskwalificeerd. Dat betekent dat partij B niet meer als onderhandelingspartner kan worden gezien voor een mogelijke verkoop van de aandelen in MEI. De Ondernemingskamer ziet voor RCM (De Rooy) geen te respecteren belang om vast te houden aan partij B als kandidaat-koper.

Partij A voldoet in de visie van Kloos aan de voorwaarden die door de AFM zijn gesteld. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om aan dit standpunt van Kloos te twijfelen. Voorts moet worden aangenomen — MEI en MFB hebben het, door Kloos ondersteund, gesteld en het is niet betwist — dat de overeenkomst met partij B op relevante punten overeenstemt met de overeenkomst met partij A. De beoogde koopovereenkomst met partij A vormt aldus een adequaat alternatief, maar dreigt niet tot stand te komen omdat De Rooy niet tot onvoorwaardelijke acceptatie bereid is en voorts moet worden aangenomen dat de door hem gestelde voorwaarden in de bijlage bij de termsheet van 16 september 2011 een belemmering daarvoor vormen.

Ten slotte is van belang dat gesteld noch gebleken is dat zich andere kandidaat-kopers hebben aangediend aan wie met medewerking van RCM en Winkelman c.s. alle aandelen in MEI of MFB verkocht kunnen worden met inachtneming van de door de AFM gestelde termijn en voorwaarden.

Partijen verkeren derhalve in een patstelling waardoor gelet op de door de AFM gestelde deadline van (thans) 19 oktober 2011 en de kans op evident nadelige gevolgen voor de vennootschappen en andere betrokkenen, nader ingrijpen noodzakelijk is.

Ook indien zou worden aangenomen dat de door Winkelman c.s. gevraagde primaire voorziening, die strekt tot overdracht van alle aandelen in MEI aan een beheerder die de bevoegdheid heeft die aandelen, ook tegen de wil van RCM en/of Winkelman c.s. aan partij A over te dragen op zichzelf beschouwd onder omstandigheden toewijsbaar is, acht de Ondernemingskamer een zo ver strekkende voorziening niet geëigend indien kan worden volstaan met een minder vergaande voorziening. Dat laatste doet zich hier voor. Op vragen van de Ondernemingskamer ter terechtzitting is onvoldoende toegelicht dat een overdracht aan partij A van de aandelen die MEI houdt in MFB geen toereikend alternatief zou zijn, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat er bezwaren bestaan tegen een overdracht van de onderneming van MFB en/of van MEI. De Ondernemingskamer merkt op dat het op de weg van Kloos ligt om te onderzoeken of de hierboven genoemde alternatieven tot de mogelijkheden behoren, vanzelfsprekend met als uitgangspunt en voortbouwend op hetgeen thans aan onderhandelingsresultaat met partij A is bereikt. Onder deze omstandigheden zal de Ondernemingskamer volstaan met een onmiddellijke voorziening inhoudende dat alle aandelen die RCM en Winkelman c.s. houden in MEI en het prioriteitsaandeel dat de Stichting Prioriteit MEI houdt in MEI ten titel van beheer zijn overgedragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder. Aldus ontstaat voldoende armslag, ook indien de besluitvorming aan de algemene vergadering van aandeelhouders moet worden voorgelegd.

Met het oog op voorgaande overwegingen zal de Ondernemingskamer de in de beschikking van 10 februari 2011 bepaalde voorziening die ziet op de overdracht van elk één aandeel alsmede het prioriteitsaandeel ten titel van beheer aan Kloos, opheffen. Het meer of anders verzochte zal worden afgewezen.

Nu de Ondernemingskamer de gevraagde voorziening aldus zal toewijzen, zal RCM worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

De Ondernemingskamer:

heft op de in de beschikking van 10 februari 2011 bepaalde onmiddellijke voorziening welke inhoudt dat één aandeel dat RCM houdt in de naamloze vennootschap Middle Europe Investments N.V., gevestigd te Amsterdam, één aandeel dat Winkelman c.s. in die vennootschap houden, alsmede het prioriteitsaandeel dat de Stichting Prioriteit MEI in die vennootschap houdt, met onmiddellijke ingang ten titel van beheer zijn overgedragen aan de bij die beschikking benoemde en bij beschikking van 18 februari 2011 aangewezen bestuurder Kloos;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening, en vooralsnog voor de duur van het geding, dat alle door RCM en alle door Winkelman c.s. gehouden aandelen in de naamloze vennootschap Middle Europe Invenstments N.V., gevestigd te Amsterdam, alsmede het prioriteitsaandeel dat de Stichting Prioriteit MEI in die vennootschap houdt, met onmiddellijke ingang ten titel van beheer zijn overgedragen aan een hierna te benoemen beheerder;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon aan wie voornoemde aandelen zijn overgedragen;

bepaalt dat de kosten van de beheerder van de aandelen ten laste komen van Middle Europe Investments N.V. en dat zij ten genoege van deze beheerder voor de betaling daarvan vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

veroordeelt RCM in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Winkelman c.s. begroot op

€ 2.682 en aan de zijde van de vennootschappen begroot op € 1.788;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. G.C. Makkink, raadsheren, drs. G. Izeboud RA en E.R. Bunt, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 oktober 2011.