HR, 22-01-2013, nr. 10/02980

Nr. 10/02980

Mr. Aben

Zitting 11 december 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 16 juni 1995, de verdachte ter zake van: "poging tot: diefstal door twee of meer verenigde personen", veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier weken.

2. Mr. H.J. Andel, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden. De schriftuur bevat een klacht ter inleiding en drie overige klachten die ik alle als afzonderlijke middelen zal aanmerken en bespreken.

3.1. Het eerste middel betreft de ter inleiding aangevoerde klacht dat de veroordeelde [betrokkene 1], niet dezelfde persoon is als [verdachte] die cassatie heeft ingesteld, en dat derhalve laatst genoemde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het cassatieberoep.

3.2. De schriftuur houdt ter toelichting op die klacht het volgende in:

"INLEIDING:

A. Op 19 maart 2010 ontvangt requirante, hierna ook te noemen: [verdachte], op naam van haar bijna naamgenote [betrokkene 1] een op 29 april 1999 gedateerde mededeling uitspraak betreffende een onvoorwaardelijke opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 4 weken.

In de bijsluiter staat dat binnen 14 dagen een rechtsmiddel kan worden aangewend. Omdat zij zegt zeker te weten dat zij geen diefstal heeft gepleegd in de zomer van 1992 in de gemeente Dronten vraagt zij ondergetekende de veroordeling aan te vechten. De akte cassatie wordt op 29 maart 2010 opgemaakt. Op dezelfde datum wordt de als productie 1 aangehechte brief naar de strafgriffie van het Gerechtshof verzonden: er moet van een persoonsverwisseling sprake zijn. Als productie 2 wordt overgelegd een kopie van de relevante bladzijde van het op 10 mei 2006 aan requirante afgegeven paspoort.

Nadien heeft de strafgriffie van het Gerechtshof een kopie van (de meeste stukken uit) het dossier zoals zich dat bij het Gerechtshof bevond, toegezonden. Met betrekking tot de identiteit van de aangehouden persoon die als [betrokkene 1] wordt omschreven valt bij bestudering van het proces-verbaal een aantal zaken op:

A. Op pagina 2.14 wordt op 7 juli 1992 een vrouw gehoord die opgeeft te zijn [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats] en wonende aan de [a-straat 1] te Kopenhagen. Zij verklaart (in de Duitse taal): "... ik heb ooit bij de politie in Capelle aan den IJssel de naam [van verdachte] opgegeven. Dat was niet juist, want mijn echte naam is [betrokkene 2], geboren [geboortedatum]/1972 te [geboorteplaats], Joegoslavische nationaliteit..."

Zij ondertekent haar verklaring duidelijk leesbaar met de naam [betrokkene 2].

B. Het proces-verbaal pagina 0.0.2. vermeldt dat [betrokkene 2] bekend was onder de naam [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats]. De politie vermeldt vervolgens: middels een Deens verblijfsvergunning bleek (curs. H.A.) verdachte te heten: [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1972.

C. Blijkens pagina 0.5.2. verklaart [betrokkene 2] bij haar verhoor naar aanleiding van deinverzekeringstelling: "ik ben toerist en kom uit Denemarken. Ik heb een paspoort. Mijn vriendin weet waar deze ligt. Ik ben hier pas 2 dagen."

D. Merkwaardig genoeg blijkt niet van een nader onderzoek naar de echtheid van de bij [betrokkene 2] aangetroffen Deense verblijfsvergunning. Blijkbaar ging de politie er (toch wel) vanuit dat deze verblijfsvergunning echt en onvervalst was. Evenmin blijkt van een (nader) onderzoek naar de bewering van [betrokkene 2] dat zij de (toen nog) Joegoslavische nationaliteit bezat.

Op grond van het bovenstaande verstout de raadsman de conclusie te trekken dat niet kan worden uitgesloten dat de aangehouden persoon [betrokkene 2] is, geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats], van Joegoslavische nationaliteit en (destijds) in het bezit van een geldige Deense vergunning tot verblijf en destijds wonende te Kopenhagen aan de [a-straat 1].

Wellicht ten overvloede zij vermeld dat [verdachte], overigens eveneens geboren in [geboorteplaats], sedert ± 1980 onafgebroken in [woonplaats] woont.

Nu de veroordeelde is [betrokkene 1], destijds wonende te Kopenhagen, en cassatie is ingesteld namens [verdachte], destijds wonende te [woonplaats], uitdrukkelijk niet zijnde dezelfde persoon, dient requirante op die grond niet-ontvankelijk te worden verklaard in onderhavig beroep in cassatie."

3.3. Naar aanleiding van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd heb ik bij brief van 1 juli 2011 aan het College van procureurs-generaal verzocht om nader onderzoek te doen naar een mogelijke persoonsverwisseling in deze zaak. Meer in het bijzonder heb ik verzocht na te laten gaan of (i) de vingerafdrukken van de destijds (op 1 juli 1992) aangehouden verdachte overeenkomen met de vingerafdrukken van [verdachte] en (ii) of [betrokkene 1] en [verdachte] één en dezelfde persoon zijn en/of sprake is van het gebruik van aliassen.

3.4. Uit de op 20 januari 2012 ontvangen resultaten van een door mr. Van Elden van de politie Noord- en Oost-Gelderland verrichte onderzoek, bleek dat de door mij gestelde vragen niet met zekerheid konden worden beantwoord. Geadviseerd werd derhalve om vingerafdrukken van [verdachte] af te nemen en deze te vergelijken met de - in Havank geregistreerde - vingerafdrukken van de in de onderhavige zaak op 1 juli 1992 aangehouden persoon. Mede in aanmerking genomen dat de raadsman van [verdachte] mij reeds had bericht dat hij zijn cliënte had geadviseerd mee te werken aan een vergelijkend dactyloscopisch onderzoek, heb ik daarom bij brief van 11 april 2012 aan het College van procureurs-generaal verzocht om het ertoe te leiden dat er zo spoedig mogelijk vingerafdrukken van [verdachte] zouden worden afgenomen.

3.5. Op 27 november 2012 ontving ik van het Parket-Generaal per mail een schrijven van expert D. Dactyloscopie J.A.J.M. Riemen, procesverantwoordelijke Havank, d.d. 26 november 2012, voor zover van belang inhoudend:

"Op 21-11-2012 hebben wij van u het verzoek ontvangen om de vingerafdrukken ten name van

[Betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats] in Denemarken

Opgenomen te Apeldoorn d.d. 2 juli 1992 ter zake misdrijf, met (...) biometrienummer 310000502675

Te vergelijken met de vingerafdrukken ten name van;

[Verdachte], geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats] in Denemarken,

Opgenomen te Rotterdam d.d. 20 september 2012 ter zake misdrijf (...) met (...) biometrienummer 310000297990

De uitslag van het dactyloscopisch onderzoek luidt als volgt:

De vingerafdrukken geborgen onder het unieke biometrienummers 310000502675 en 310000297990 zijn niet identiek aan elkaar. Er is hier dus sprake van twee verschillende personen.

Onder het unieke biometrienummer 310000502675 zijn de volgende dactyloscopische signalementen geborgen, te weten:

* [Verdachte], geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats] in Denemarken, opgenomen te Maassluis 15 juli 1985 ter zake onbekend

Onder het unieke biometrienummer 310000297990 zijn de volgende dactyloscopische signalementen geborgen, te weten:

* [Verdachte], geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats] in Denemarken, opgenomen te Amsterdam d.d. 13 juni 1998 ter zake misdrijf;

* [Verdachte], geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats] in Denemarken, opgenomen te Rotterdam d.d. 3 juli 1998 ter zake misdrijf."

3.6. Gelet op de resultaten van dat vergelijkend dactyloscopisch onderzoek acht ik het waarschijnlijk dat inderdaad sprake is geweest van een persoonsverwisseling. Het verweer dat sprake is van een persoonsverwisseling is echter in feitelijke aanleg niet gevoerd en kan niet met succes voor het eerst in cassatie worden gevoerd, nu de Hoge Raad bij de beoordeling van een bestreden uitspraak - anders dan bij een herzieningsverzoek - geen vaststellingen van feitelijke aard doet. Die bestreden uitspraak wordt in cassatie slechts getoetst aan de hand van de gegevens waarmee de feitenrechter blijkens het dossier bekend was.(1) Hetgeen nu is aangevoerd zou derhalve nader feitelijk moeten worden onderzocht en beoordeeld in het kader van ofwel een nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep ingeval van terugwijzing of verwijzing, ofwel de beoordeling van de zaak in een herzieningsprocedure.(2)

3.7. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

4.1. Het tweede middel klaagt over de rechtsgeldigheid van de betekening van de appeldagvaarding.

4.2. In het dossier bevindt zich een dubbel van een 'Dagvaarding van verdachte in hoger beroep' met betrekking tot parketnummer 21-002270-94 en voor de terechtzitting van het gerechtshof te Arnhem op 2 juni 1995. De dubbel vermeldt als naam en adres van de verdachte: [betrokkene 1], [a-straat 1] te Kopenhagen. Bij het adres is tevens vermeld: "Zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande". De aan die dubbel gehechte akte van uitreiking (met dezelfde naam en adres) houdt op de achterzijde in dat de "aan ommezijde bedoelde gerechtelijke brief" op 27 april 1995 is uitgereikt aan de (waarnemend) griffier omdat van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is. Aan die dubbel en akte van uitreiking is voorts gehecht een document waarin aan het Bureau Vestigingsregister wordt gevraagd of [betrokkene 1] bekend is in het centrale persoonsregister en waarop met de hand is geschreven "niet bekend". Tenslotte is aan genoemde stukken nog gehecht een dagvaarding in hoger beroep voor de genoemde zitting van 2 juni 1995 met een envelop waarop onder meer een stempel "retour" is aangebracht en een sticker met de woorden "Uanbringelighedsarsag/Cause du renvoi" en waarop is aangekruist "Ubekendt efter adressen/Inconnu". Aan laatstgenoemde documenten is een 'Bericht van ontvangst/uitbetaling/uitschrijving' geniet, waarop [verdachte] te [a-straat 1] Kopenhagen, Denemarken als geadresseerde is vermeld, en het Parket procureur-generaal Gerechtshof Arnhem als de instantie aan wie het bericht moet worden teruggezonden. Op het bericht is voorts nog het nummer P.2270-94 vermeld en is een onleesbare stempel aangebracht van het kantoor van terugzending.

4.3. Uit een en ander leid ik af dat, ten tijde van de betekening van de dagvaarding in hoger beroep, geen vaste woon of -verblijfplaats in Nederland bekend was van de verdachte [verdachte] maar wel een adres in het buitenland, en dat de dagvaarding in hoger beroep daarom aan de griffier is betekend en door het openbaar ministerie rechtstreeks is toegezonden aan het (laatst) bekende adres van de verdachte in het buitenland, te weten [a-straat 1] te Kopenhagen. Voor zover derhalve wordt geklaagd dat niet blijkt dat een afschrift van die dagvaarding is verzonden naar het opgegeven adres in Kopenhagen, faalt het middel reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Nu de uitreiking van de dagvaarding voorts aldus is geschied in overeenstemming met de daarvoor in art. 588 (oud) Sv gestelde regels, en derhalve rechtstreeks uit de stukken kan volgen dat de dagvaarding in hoger beroep op rechtsgeldige wijze is betekend (en daaromtrent in hoger beroep bovendien geen verweer is gevoerd), was het hof niet gehouden te doen blijken dat het onderzoek heeft gedaan naar de rechtsgeldigheid van de betekening en/of zijn oordeel daaromtrent te motiveren.(3)

4.4. Het middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt dat het arrest van het hof in strijd met de wet niet de door het hof gebezigde bewijsmiddelen vermeldt.

5.2. Het bestreden arrest bevat een kopje "Door het hof gebezigde bewijsmiddelen" en houdt onder het daarop volgende kopje 'Bewezenverklaring' in dat "door voormelde bewijsmiddelen" het hof de overtuiging heeft gekregen en wettig bewezen acht dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Onder eerstgenoemd kopje is echter niets vermeld. Aan het arrest is voorts geen overzicht van de gebezigde bewijsmiddelen gehecht en een dergelijk overzicht heb ik ook niet bij de stukken aangetroffen. Het tweede middel is dus terecht voorgesteld. Hoewel ik bij het hof nog navraag had kunnen doen naar die in het arrest en dossier ontbrekende gebezigde bewijsmiddelen, heb ik besloten dat niet te doen. Ik heb daarbij in aanmerking genomen dat het arrest noch de overige stukken in het dossier enig aanknopingspunt bevat dat er in de onderhavige zaak een aanvulling of overzicht met de bewijsmiddelen is opgemaakt, en dat de bestreden uitspraak inmiddels ruim 17 jaar geleden is gewezen, hetgeen het in ieder geval niet gemakkelijk(er) zal maken om te achterhalen of er al dan niet een dergelijk overzicht is opgemaakt en of die nog ergens beschikbaar is. Voorts, gelet op hetgeen ik heb opgemerkt ten aanzien van het eerste middel en de daarin gestelde persoonsverwisseling, zou een dergelijke handelwijze wellicht ook een onnodig vertragend effect hebben op de afdoening van deze zaak. Indien het middel gegrond wordt verklaard, de bestreden uitspraak wordt vernietigd en de zaak wordt teruggewezen (of verwezen), kan immers bij de hernieuwde behandeling van het hoger beroep door het hof de gestelde (en door mij waarschijnlijk geachte) persoonsverwisseling worden onderzocht en behoeft niet te worden gewacht op de behandeling van een door mij ambtshalve, of door of namens de verdachte ingediend herzieningsverzoek.

5.3. Het middel slaagt dus.

6. Het vierde middel klaagt dat het arrest niet, althans niet toereikend is gemotiveerd, nu het hof niet heeft aangegeven waarom het resultaat van de gehouden spiegelconfrontatie als wettig en overtuigend bewijsmiddel zou mogen dienen. Gelet op hetgeen ik heb opgemerkt ten aanzien van het eerste middel en mijn conclusie dat het derde middel slaagt, laat ik het vierde middel buiten bespreking. Bespreking zou ook vrijwel onmogelijk zijn nu het bestreden arrest niets inhoudt omtrent het gebruik als bewijs van het resultaat van de spiegelconfrontatie, en bij ontbreken van de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden vastgesteld of het hof die spiegelconfrontatie inderdaad tot bewijs heeft gebezigd en of het dat heeft gemotiveerd.

7. Het eerste middel kan niet tot cassatie leiden, het tweede middel faalt, het derde middel slaagt en het vierde middel blijft buiten bespreking.

8. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Arnhem dan wel verwijzing naar een ander hof, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 7e druk, p.

2 Zie bijv. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter onder 6.2 en 6.3 voor HR 20 november 2012, LJN BY0201.

3 HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317 m.nt. Sch, rov. 3.30.