6.4.3.1 Algemeen

In Saunders overweegt het Hof dat gelet op de notie van ‘fairness’ in art. 6 EVRM, het recht tegen gedwongen zelfbelasting redelijkerwijs niet beperkt kan zijn tot verklaringen of bekentenissen (‘admissions’) van een overtreding of opmerkingen die rechtstreeks belastend zijn.5 Verklaringen die onder dwang zijn afgelegd en die oppervlakkig bezien niet belastend zijn, zoals ontlastende verklaringen of informatie van overwegend feitelijke aard (in antwoord op ‘mere questions of fact’), kunnen later worden gebruikt in de strafprocedure als bewijs voor de criminal charge ofwel strafaanklacht. Bijvoorbeeld om verklaringen van de verdachte of (ander) bewijs dat hij tijdens de strafzaak zelf inbrengt te weerleggen of anderszins om zijn geloofwaardigheid te ondermijnen.6

In O’Halloran en Francis overweegt het Hof in meer algemene bewoording dat voorop staat of de op een persoon uitgeoefende dwang om te verklaren, kan resulteren in zelfbelasting.7 Zie ook Serves. Daarin overweegt het Hof dat het begrijpelijk is dat de klager moest vrezen dat bepaald bewijs, dat hij als getuige aan de onderzoeksrechter moest verschaffen, hem zou belasten. Daarom had hij kunnen weigeren om vragen te beantwoorden ‘that were likely to steer him in that direction’.8

Voor de toepasselijkheid van het zwijgrecht is dus niet vereist dat de van de verdachte afgedwongen verklaring hem rechtstreeks belast, zoals bij een bekentenis.9 Ook verklaringen die in een (veel) verder verwijderd verband staan tot de beschuldiging, kunnen in een (latere) strafzaak op belastende wijze tegen de verdachte worden gebruikt (vgl. ‘ik was om x uur op plaats y samen met z’ of ‘ik het dit stuk zelf opgesteld’). Onder ‘verklarende’ informatie valt ook informatie van overwegend feitelijke aard. Het zwijgrecht is in het geding wanneer er een voldoende concrete, inhoudelijke relatie is tussen enerzijds de criminal charge en anderzijds de dwang om (mogelijk) belastend bewijs te verkrijgen.10 Het moet gaan om dezelfde feiten (‘same facts’).11

Of het EVRM-zwijgrecht vat heeft op vragen naar de bekende weg, is niet geheel zeker. De redactie van de Vakstudie leidt uit de zaak Shabelnik af dat uit een verklaring elementen moeten kunnen worden afgeleid, waar de (beschuldigende) overheid niet van op de hoogte was voorafgaand aan die verklaring.12 In § 59 overweegt het Hof immers dat de door klager afgelegde verklaringen ‘did not in fact contain any information which was not already known to the investigators’.13 In de literatuur is verdedigd dat het EVRM-zwijgrecht zelfs vat lijkt te hebben op (schijnbaar) ontlastend bewijs.14

Hier speelt dat wanneer de verdachte weigert te verklaren, bij de autoriteiten niet eens bekend is wat hij zou (kunnen) verklaren. Ik kom hierop terug in § 11.3.3.

Voor de toepasselijkheid van het zwijgrecht lijkt niet van belang of de afgedwongen verklaring juist en/of betrouwbaar is. Het afdwingen zelf is al verboden. In zijn noot onder het Saunders-arrest wijst Feteris erop dat het gebruik van onder dwang verkregen verklaringen als bewijs (à charge) in de latere strafzaak tegen betrokkene in strijd met art. 6 EVRM kwam, kennelijk zonder dat het Hof belang hecht aan de juistheid van die verklaringen. De Britse regering had als verweer gevoerd dat de nationale rechter verklaringen die onbetrouwbaar kunnen zijn buiten beschouwing moet laten.15

Voor de toepasselijkheid van het zwijgrecht lijkt evenmin van belang of de verklaring voor het bewijs van de criminal charge of anderszins op belastende wijze tegen de verdachte wordt gebruikt (vgl. Heaney en McGuinness). Was dit anders, dan zou het zwijgrecht tijdens het vooronderzoek van zijn betekenis worden ontdaan. Wanneer dit juist is, dan is een logische gevolgtrekking dat het mogelijk zelfbelastende karakter van een verklaring moet worden bepaald naar het moment waarop die van de verdachte wordt afgedwongen. Daarbij zullen de omstandigheden nadien hebben mee te wegen (vgl. Chambaz).16