Hof Amsterdam, 29-06-2023, nr. 22/00232

De inspecteur heeft met dagtekening 15 december 2018 aan belanghebbende voor het jaar 2016 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 153.820.313 (hierna: de aanslag). Daarbij is bij beschikking een bedrag van € 29.369 aan belastingrente in rekening gebracht.

De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 17 juli 2020 het bezwaar ongegrond verklaard en de aanslag en de beschikking gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.

De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 23 februari 2022 het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 5 april 2022 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brief van 3 mei 2022 gemotiveerd. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Van belanghebbende is bij brief van 18 november 2022 een conclusie van repliek ontvangen. De inspecteur heeft bij brief van 15 maart 2023 een nader stuk ingediend.

Het Hof heeft op 4 april 2023 een pleitnota ontvangen van belanghebbende respectievelijk de inspecteur.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Methods used for the determination of the Exchange Ratio

Under the Merger Agreement, [E] shall allot for each issued and outstanding [F] ordinary share [# 1] [E] ordinary shares (the “Exchange Ratio”).

In establishing the Exchange Ratio, [E] carefully considered historical financial information as well as the possible future development of [E] and [F] , including analyzing their respective financial performance in terms of profitability, cash flow and balance sheet from the financial statements and analyst reports. [E] used the following methods in determining the Exchange Ratio.

As a first step, [E] analyzed the exchange ratios resulting from different methods to assess the values of both companies on a stand-alone basis and the contribution each company would make to the combination. [E] performed:

( a) An analysis of the historic public market prices and analyst target prices (…);

( b) An analysis of the relative valuations of [E] and [F] using various generally accepted valuation methods (…);

( c) An analysis of the relative contribution of [E] and [F] to the combined company (…).

As a second step, [E] evaluated the impact on the exchange ratio of a range of scenarios for allocating the benefits of the expected synergies between [E] and [F] (paragraph ‘Division of synergies’ below). Finally, [E] also considered for verification purposes the expected impact of the combination resulting from the Merger (the “Combination”) on earnings per share for both [E] and [F] (paragraph ‘Verification EPS’ below).

(…)

Division of synergies

As a second step, using the above described methods for determining the exchange ratio based on relative values of the companies on a stand-alone basis, [E] analyzed the value of the EUR 500 million in annual run rate synergies projected by [E] ’s and [F] ’s management to be achieved by the third year following the Merger becoming effective. [E] considered a present value of EUR 4.0 billion (EUR 4,000,000,000) for these synergies a reasonable estimate based on market standard valuation methods.

In light of the “merger of equals” nature of the Merger, [E] considered a range of scenarios for sharing the benefits of the synergies, ranging from sharing the synergies proportionate to the ownership level resulting from a chosen exchange ratio, to sharing the synergies on a 50/50 basis. [E] considered that, without the Merger, [E] would not be able to benefit from these synergies and hence the sharing did not necessarily have to be proportionate.

On an illustrative basis, comparing the market implied exchange ratio of [# 17] , based on the 3-month average share price up to [datum 16] 2015 as described in paragraph 1.1, to the agreed Exchange Ratio of [# 1] , implies synergy sharing of 44% and 56% between [F] and [E] respectively. [E] considered sharing of synergies up to 50/50 as reasonable for this transaction. Considering the outcomes of the valuation methods described above as a whole, and the implied range of exchange ratios, [E] determined that the agreed [# 1] Exchange Ratio did not result in synergy sharing exceeding this 50 / 50 level.”

In het op [datum 15] 2016 door de raad van bestuur van [E] ondertekende voorstel voor het tot stand brengen van een juridische afsplitsing (hierna: splitsingsvoorstel), zoals vermeld in overweging 28 van de uitspraak van de rechtbank, is voorts onder meer nog het volgende vastgelegd:

“2.4. Nauwkeurige beschrijving van de vermogensbestanddelen en de rechtsverhoudingen die overgaan op [G] B.V .

( a) [G] B.V . :

Alle activa en passiva en de rechtsverhoudingen van [F] die van rechtswege overgaan op [E] als gevolg van de Fusie zullen, als gevolg van de Splitsing, onder algemene titel overgaan op [G] B.V . , echter met uitzondering van:

( i) (…) (de “Uitgesloten Schuldinstrumenten”); en

(ii) (…) (de “Cross-Guarantee”),

de “Af te Splitsen Vermogensbestanddelen”.

(…)

Regresovereenkomst

Reeds voorafgaand aan de Splitsing zullen [G] B.V . (op dat

moment vertegenwoordigd als een vennootschap in oprichting) en [E] een regresovereenkomst (…) aangaan waarin [E] en [G] B.V . overeenkomen dat, met het van kracht worden van de Splitsing, in hun onderlinge verhouding [G] B.V . draagplichtig is met betrekking tot alle betalingen ingevolge de Uitgesloten Schuldinstrumenten, zodat [E] alle betalingen die zij uit hoofde van de Uitgesloten Schuldinstrumenten mocht verrichten volledig zal kunnen verhalen op [G] B.V . Deze regresovereenkomst treedt in werking per het moment van het van kracht worden van de Splitsing. (…).

(…)

Waarde van Af te Splitsen Vermogensbestanddelen, de Achterblijvende Vermogensbestanddelen en van de aandelen in het kapitaal van [G] B.V . te verkrijgen door [E] als gevolg van de Splitsing.

Per einde boekjaar 2014 bedroeg de boekwaarde (berekend op basis van IFRS als vastgesteld door de Europese Unie) van de Af te Splitsen Vermogensbestanddelen EUR 6.543 miljoen.

Per einde boekjaar 2014 bedroeg de boekwaarde (berekend op basis van IFRS als vastgesteld door de Europese Unie) van de Achterblijvende Vermogensbestanddelen EUR 4.844 miljoen.

De boekwaarde van de aandelen in het kapitaal van [G] B.V . die door

[E] ten gevolge van de Splitsing zullen worden verkregen bedraagt EUR 5.447 miljoen.

Per einde boekjaar 2014 bedroeg de boekwaarde (berekend op basis van IFRS als vastgesteld door de Europese Unie) van de Uitgesloten Schuldinstrumenten EUR 1.096 miljoen. Deze boekwaarde is niet meegenomen bij het bepalen van de waarde van de Af te Splitsen Vermogensbestanddelen, en evenmin bij het bepalen waarde van de Achterblijvende Vermogensbestanddelen, deze maakt echter wel deel uit van de voornoemde boekwaarde van de aandelen in het kapitaal van [G] B.V . als gevolg van de regresovereenkomst die [E] en [G] B.V . voorafgaand aan de Splitsing met elkaar zijn aangegaan en waardoor [G] B.V . verantwoordelijk is geworden voor alle betalingen (als een hoofdschuldenaar en niet

enkel als borg) uit hoofde van de Uitgesloten Schuldinstrumenten.

Voornoemde boekwaarden zijn vastgesteld per einde boekjaar 2014, echter een voorlopige inschatting van de reële waarde van de Af te Splitsen Vermogensbestanddelen tezamen met de Uitgesloten Schuldinstrumenten zou uitkomen op EUR 9.215 miljoen, als deze berekening plaatsvindt op basis van de informatie die beschikbaar was op 19 januari 2016, hetgeen de uitkomst is van het aantal uitstaande gewone aandelen [F] , vermenigvuldigd met de ruilverhouding van [# 1] en de slotkoers van EUR 18,79 van het gewone aandeel [E] op Euronext Amsterdam.

(…)

Invloed van de Splitsing op de grootte van de goodwill en de uitkeerbare reserves van [G] B.V . en van [E] .

( a) [E] :

De Splitsing heeft als zodanig geen invloed op de grootte van de goodwill en de uitkeerbare

reserves van [E] .

( b) [G] B.V .

De Splitsing zal geen additionele goodwill creëren bij [G] B.V . De Splitsing heeft als uitgangspunt dat de gezamenlijke nominale waarde van de aandelen in het kapitaal van [G] B.V . die ingevolge de Splitsing worden toegekend gelijk zal zijn aan de waarde van het eigen vermogen van [F] op het tijdstip van het van kracht worden van de Fusie. (…) Voor zover de waarde die is toe te rekenen aan de Af te Splitsen Vermogensbestanddelen en de Uitgesloten Schuldinstrumenten (welk saldo zo spoedig als praktisch mogelijk na het van kracht worden van de Splitsing zal worden berekend) ten tijde van de Splitsing meer bedraagt dan de gezamenlijke nominale waarde van de aandelen in het kapitaal van [G] B.V . die ingevolge de Splitsing zullen worden toegekend, wordt deze balans aangemerkt als agio. De statuten van [G] B.V . zullen bepalen dat de agioreserve wordt aangemerkt als een statutaire reserve die enkel kan worden omgezet in kapitaal. Nadat het genoemde saldo is berekend, kan [G] B.V . ten laste van haar agioreserve een zodanig aantal nieuwe aandelen uitgeven als vereist is om het eerder beschreven uitgangspunt te bereiken.”

Tot de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken behoren twee door belanghebbende overgelegde overzichten van zestien projecten, met een beschrijving per project, die in de periode [maand 1] 2016 tot en met eind [maand 2] 2019 door haar interne afdeling Business Planning & Performance (hierna: Afdeling BPP ) zijn beoordeeld. In deze overzichten wordt per project besproken of en, zo ja, voor welke geschatte bedragen na de fusie synergievoordelen zijn gerealiseerd.

In het door de rechtbank in overweging 46 vermelde rapport van [P] van [datum 17] 2021 (‘Analyse omtrent omvang synergies en allocatie goodwill PPA [E] - [F] , [maand 1] 2016’, hierna: het [P] -rapport) is voorts nog onder meer het volgende opgemerkt:

“Management Samenvatting

(…)

Synergies

• De sterk complementaire aanwezigheid in de [land 2] en grotere schaal van de combinatie maken dat significante kostenvoordelen door de combinatie zullen kunnen worden geboekt. In de Base Case, zoals opgesteld door beide partijen en hun respectievelijke adviseurs, worden deze kostenbesparingen ingeschat op ongeveer EUR 500 mio per jaar, te bereiken op een termijn van 3 jaar na de formele start van de combinatie ( [datum 12] 2016).

• Deze synergies kunnen worden gealloceerd in de verhouding 48-52% tussen [F] - [E] , waarbij zowel in de [land 2] als ook in de Bene(lux) uiteraard de grootste mogelijkheden liggen. Naast deze zogenaamde market participant synergies betekent het unieke karakter van deze combinatie dat [E] ook nog extra buyer specific synergies kan realiseren, welke niet weggelegd zijn voor alternatieve kopers van [F] .

Closing van transactie ( [datum 12] 2016) en bijbehorend Purchase Price Allocation rapport [N]

• Op [datum 12] 2016 sluit de transactie tussen [E] en [F] formeel (…). Op dat moment bedraagt de koers van een aandeel [F] EUR [# 18] , zijnde [# 1] de prijs van een aandeel [E] (EUR [# 19] ). Deze sterke stijging van de koers sinds de aankondiging is gestoeld op hogere synergies verwachtingen en het feit dat het aandeel [E] hierdoor ook sterk in waarde is toegenomen, waarvan [F] aandeelhouders indirect profiteren middels de ruilverhouding.

(…)

• [Het PPA-rapport] is (…) heel expliciet over de verdeling van de totale aankoopprijs: van de uiteindelijk betaalde EUR 10,8 mrd voor de aandelen [F] is EUR 8,4 mrd toe te rekenen aan de onderdelen van [F] (inclusief hun deel van de synergievoordelen) en EUR 2,4 mrd aan de [E] onderdelen, die zullen profiteren van de synergies en aldus goodwill gealloceerd krijgen.

• De waarde van de totale market participant synergies wordt ingeschat op ongeveer EUR 4,7 mrd, waarvan dus ca. EUR 2,4 mrd toekomt aan [E] onderdelen, opgesplitst naar de [land 2] (EUR 1.429 mio), Nederland (EUR 928 mio) en [land 1] (EUR 37 mio). Dit geschiedt op transparante en zo objectief mogelijke wijze.

• Op soortgelijke wijze wordt vastgesteld dat de aan [F] toebehorende market participant synergies EUR 2,3 mrd bedragen. Deze worden gereflecteerd middels een stijging van de operationele winstmarge van de diverse [F] onderdelen met gemiddeld bijna 1%-punt, vanwege de te behalen synergies (leidend tot lagere kosten, met name qua inkoopkosten).

(…)

Overzicht van de transactie

Synergies en goodwill

PPA rapport [O] ( [N] )

(…)

• Voor de relevante [E] onderdelen die zullen profiteren van de synergies wordt een duidelijke berekening gemaakt van de waarde van hun deel van de synergies. Dit levert het volgende beeld op (Appendix 1.7):

— [E] [land 2] . [# 15] : EUR 804 mio

— [E] [land 2] , [# 16] : EUR 625 mio

— [E] NL, [T] : EUR 928 mio

— [E] [land 1] : EUR 37 mio

• In totaal levert dit voor [E] een waarde op van bijna EUR 2.4 mrd.

Synergies en goodwill

• Vanwege het feit dat goodwill de enige component is, die aan een zogenaamde CGU van de koper kan worden gealloceerd, komt [N] in de PPA tot de terechte conclusie dat de bovenstaande waarde van de synergies van EUR 2,4 mrd als basis moeten dienen voor de goodwill allocatie aan [E] .

• Het [F] deel van dezelfde synergies komt tot uitdrukking in zowel de resterende goodwill althans voor een significant deel, aangezien de DTL bijvoorbeeld ook een deel van de goodwill verklaart) als ook in de waarde van de banners, de belangrijkste intangible asset van [F] . (…)

Synergies - de theorie

Bepaling van de aankoopprijs bij een standaard fusie

Bepaling van de aankoopprijs

• De waarde van een te acquireren bedrijf wordt eenvoudig gesteld bepaald op basis van de volgende elementen:

- De zelfstandige waarde van Bedrijf 1 (te kopen) en Bedrijf II (de koper). Dit is normaal gesproken de waarde die men observeert op de beurs, indien het te kopen bedrijf uiteraard beursgenoteerd is. Dit wordt ook wel de stand-alone waarde oftewel zelfstandige waarde genoemd;

- Market participant synergies. Dit is de waarde die een gemiddelde (alternatieve) koper kan behalen door het te kopen bedrijf samen te voegen met het eigen bedrijf. Voor deze vorm van synergies zal de koper altijd moeten betalen, want anders gaat deze alternatieve koper er met het te kopen bedrijf vandoor.

- Buyer specific synergies. Dit zijn synergies die alleen de uiteindelijk kopende partij kan behalen; zij zijn een unieke kans, die alleen voor deze koper geldt en daarmee deze koper ook de meest logische kandidaat is om het te kopen bedrijf over te nemen. Echter, per definitie wordt hier niet voor betaald - hier is geen enkele aanleiding toe. Deze synergies moeten zorgen voor de waardecreatie voor de kopende partij.

(…)

• Dit laat echter onverlet dat de oorzaak van deze market participant synergies veelal ook gelegen zal zijn bij de koper. Immers, laatstgenoemde draagt ook bij aan deze synergies

(…)

Synergies – De praktijk

Aangekondigde Market Participant Synergies (i)

Market Participant Synergies

(…)

• De adviesbureau’s [M] en [Q] hebben [E] en [F] geassisteerd bij de identificatie van de synergies. Deze zijn toen onafhankelijk van elkaar opgesteld en vervolgens door [N] gebruikt bij haar analyses voor de PPA.

• De tijdslijn om te komen tot deze synergies ambitie is als volgt:

- In jaar 1 (2016) worden er nog geen synergies gerealiseerd;

- In jaar 2 (2017) wordt er voor EUR 220 miljoen aan synergies gepland;

- In jaar 3 (2018) wordt EUR 420 miljoen aan synergies gerealiseerd.

- In jaar 4 en later moet dan de target van EUR 500 miljoen worden gerealiseerd.

• [N] geeft in haar rapport ( [O] ) duidelijk aan dat deze kosten synergies allemaal zogenaamde market participant synergies betreffen, na uitgebreid overleg hieromtrent met zowel [E] als [F] .

• Gegeven dat het allemaal kosten synergies zijn, zou een split op basis van omzet

ongeveer uitkomen op 60%-40% voor [E] - [F] . Echter bij een dergelijke verdeling moet ook rekening worden gehouden met beoogde buyer specific synergies, hetgeen heeft geresulteerd in een allocatie van de market participant synergies van 52% aan [E] en 48% aan [F] . Meer precies is dit EUR 243 mio voor [F] en EUR 257 mio voor [E] , waarna nog extra buyer specific synergies voor [E] mogelijk zijn. Voor de laatste heeft [E] niet betaald en daarmee een (ook) voor haar aantrekkelijke deal gedaan.

(…)

Conclusie

• [E] en [F] communiceren op [datum 6] 2015 (bij de aankondiging) dat binnen een termijn van 3 jaar (minimaal) EUR 500 mio aan synergies per jaar behaald zullen kunnen worden door de combinatie.

• Deze synergies zijn 48-52% verdeeld ( [F] versus [E] qua betrokken activiteiten, die dit mogelijk maken) en worden door [E] betaald aan [F] , aangezien het zogenaamde market participant synergies betreffen.

• Het daadwerkelijke resultaat is in lijn met deze ingeschatte verdeling en overschrijdt het extern gecommuniceerde doel.”

In geschil is of de aanslag Vpb voor het jaar 2016 niet te hoog is vastgesteld. Meer in het bijzonder is in geschil (evenals in eerste aanleg):

a. of vanwege de juridische fusie (hierna ook: de fusie) een bedrag aan goodwill op de fiscale (hoofdhuis)balans van belanghebbende kan worden geactiveerd, waarop zij ten laste van haar belastbare winst van het jaar 2016 kan afschrijven;

of, indien vanwege de fusie (fiscaal afschrijfbare) goodwill kan worden geactiveerd op de (hoofdhuis)balans van belanghebbende, de geactiveerde goodwill door de juridische afsplitsing is meegegaan met de afgesplitste onderneming en van de balans van belanghebbende is verdwenen;

bij een ontkennende beantwoording van vraag b is het belanghebbende toegestaan vanwege de fusie een bedrag aan goodwill te activeren op haar fiscale balans. In dat geval is de vraag:

d1. wat het bedrag van deze goodwill is, en

d2. of op de goodwill in 10 jaar lineair kan worden afgeschreven ten laste van de belastbare winst van belanghebbende.

Bij een ontkennende beantwoording van vraag 3.1.a (geen activering goodwill mogelijk), bevestigende beantwoording van vraag 3.1.b (goodwill na de afsplitsing verdwenen) en (bij 3.d.2) indien afschrijving in het geheel niet mogelijk blijkt, is de conclusie dat de opgelegde aanslag Vpb 2016 niet te hoog is vastgesteld.

Evenals in eerste aanleg is tussen partijen niet in geschil dat wanneer activering en vervolgens afschrijving van de geactiveerde goodwill in tien jaar (lineair) mogelijk is, dit voor het jaar 2016 zou leiden tot een afschrijvingslast van € 40.679.452, maar dat op dit bedrag een correctie wegens minder innovatieboxwinst van € 2.603.485 moet plaatsvinden. De vermindering van het belastbare bedrag van het jaar 2016 bedraagt dan € 38.075.967.

De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen en beslist:

“Doet de fusie goodwill ontstaan?

52. [X] stelt dat door de fusie goodwill op haar balans is ontstaan. Wanneer twee ondernemingen samensmelten en het geheel meer waard is dan de som der delen, ontstaat fusiegoodwill. Ook goodwill die slechts door inspanningen van de overnemer kan worden gerealiseerd behoort tot de ontstane goodwill. De fusieprijs vormt de tegenprestatie voor de verkregen activa en passiva en deze activa en passiva moeten tegen de marktwaarde op de balans worden opgenomen. Er is geen fiscale regel van toepassing die een uitzondering op dit uitgangspunt maakt, zoals artikel 14b van de Wet Vpb of artikel 8bd van de Wet Vpb. Het leerstuk van de totaalwinst brengt de waardering tegen waarde in het economische verkeer mee, anders zou Nederland teveel belasten.Verweerder stelt – subsidiair – dat de juridische fusie een overgang onder algemene titel is en dat de verkrijgende vennootschap de boekwaarden van de verdwijnende vennootschap moet overnemen. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 14b van de Wet Vpb en artikel 8bd van de Wet Vpb kan worden afgeleid dat zonder deze artikelen doorschuiving van de boekwaarden zou gelden. Ook de fusierichtlijn brengt dit mee, nu op grond van deze richtlijn in België niet is afgerekend over de meerwaarden. De strekking van de richtlijn is onder meer dat er geen grensoverschrijdende voordelen door een fusie ontstaan, zoals in dit geval een onbelaste step up. Het totaalwinstbeginsel brengt mee dat de boekwaarden doorgeschoven moeten worden, anders wordt er een fiscaal gat getrokken.

53. Beide partijen ontlenen argumenten ten faveure van hun standpunten aan de wetsgeschiedenis bij de artikelen 8bd en 14b van de Wet Vpb.De rechtbank stelt voorop dat deze artikelen niet rechtstreeks op het onderhavige geval van toepassing zijn. Artikel 8bd van de Wet Vpb was ten tijde van het onderhavige geschil nog niet in de wet opgenomen en artikel 14b van de Wet Vpb heeft uitsluitend betrekking op een verdwijnende belastingplichtige rechtspersoon. Niettemin kan de wetsgeschiedenis aanwijzingen bevatten over wat zou gelden indien de artikelen niet van toepassing zijn.Toen met ingang van 1 januari 1984 de juridische fusie civielrechtelijk mogelijk werd (Wet van 19 januari 1983, Stb. 1983,59), ontstonden in de doctrine vragen over de fiscale gevolgen, zoals of de fusie een fiscaal eindafrekeningsmoment teweegbracht en of een vorm van fiscale begeleiding wenselijk was (zie bv. R.J. de Vries , Juridische fusie, Fiscale monografieën, nr. 84). Hoewel de wetgever van oudsher al van mening is dat een civielrechtelijke juridische fusie een fiscale eindafrekening oplevert bij het verdwijnende lichaam, werden regelingen getroffen om zeker te stellen dat geen fiscale claims verloren zouden gaan en om fiscale begeleiding mogelijk te maken (Kamerstukken II, 1981-1982, 16 453, nr. 11, blz. 3 en Kamerstukken II, 1997–1998, 25 709, nr. 3, blz. 2). De wetsgeschiedenis bij artikel 8bd en 14b van de Wet Vpb bevat dus enerzijds uitlatingen die kunnen wijzen op een uitgangspunt van fiscaal afrekenen (wat zou duiden op een step up), maar anderzijds ook over het voorkomen dat fiscale claims verloren kunnen gaan (wat zou duiden op doorschuiven van boekwaarden). De interpretatie van de verschillende door beide partijen aangehaalde parlementaire stukken is bovendien niet goed te plaatsen, omdat de fusie in België onder fiscale begeleiding (“geruisloos”) plaatsvindt, terwijl in Nederland geen sprake is van fiscale begeleiding. Uit de wetsgeschiedenis kan de rechtbank weliswaar afleiden wat heeft te gelden indien de artikelen van toepassing zijn, maar de rechtbank kan er a contrario niet uit afleiden wat bij een juridische fusie als de onderhavige voor de onder algemene titel verkregen vermogensbestanddelen geldt.

54. Verweerder beroept zich op de fusierichtlijnen 2005/56/EG en 2009/133/EG en stelt dat daaruit de overgang onder algemene titel en dus ook de doorschuiving van de Belgische fiscale boekwaarden voortvloeit. [X] stelt dat het volgen van het civiele recht juist meebrengt dat de Belgische boekwaarden niet worden overgenomen, omdat de fusie civielrechtelijk als een inbreng van activa en passiva tegen de reële waarde beschouwd wordt.In de kern voert verweerder aan dat de strekking van de richtlijnen zich verzet tegen het creëren van fiscale kansen, maar dit is niet als geëxpliciteerd doel in de richtlijn opgenomen. De richtlijn 2009/133/EG kent wel als doel om de financiële belangen van de inbrengende lidstaat veilig te stellen (punt 5 van de considerans), echter de belangen van de ontvangende lidstaat zijn niet genoemd. De ontvangende lidstaat zal immers (nog) geen fiscale belangen hebben ten aanzien van de activa van de verworven vennootschap, aangezien er geen fiscale claims op het grondgebied van de ontvangende lidstaat zijn opgebouwd. Punt 6 van de considerans van deze richtlijn gaat er dan ook vanuit dat bij een grensoverschrijdende juridische fusie normaliter alle verkregen activa gaan behoren tot een vaste inrichting van de ontvangende vennootschap. De kwestie van fiscale afrekening of doorschuiving ligt dan uitsluitend in de lidstaat van de verdwijnende vennootschap. Dat één activum van de verdwijnende vennootschap (de goodwill) niet (geheel) tot een vaste inrichting gaat behoren, maar wel (deels) op de balans van het verkrijgende hoofdhuis in het andere land zou verschijnen, is in de richtlijnen niet voorzien. Uit de richtlijnen kan daarom ook geen voorschrift of bedoeling worden afgeleid voor die situatie.

55. Verweerder beroept zich op het leerstuk van de totaalwinst. Dit leerstuk verzet zich ertegen dat een vermogensbestanddeel waarover door de vervreemder niet is afgerekend, bij een verkrijger onbelast en tegen de waarde in het economische verkeer op de balans kan verschijnen om daarop vervolgens wel ten laste van de winst af te schrijven. [X] wijst erop dat het totaalwinstbeginsel per vennootschap moet worden bezien en dat dit voor [X] dus betekent dat de verkregen activa voor de waarde die zij ervoor heeft opgeofferd op de balans komen.De rechtbank overweegt als volgt. Het totaalwinstbeginsel houdt in dat de winst van een belastingplichtig lichaam bestaat uit de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming (artikel 8, eerste lid, van de Wet Vpb en artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001). Afgezien van in de Wet Vpb uitdrukkelijk geregelde uitzonderingen laat het stelsel van de vennootschapsbelasting geen ruimte om de totaalwinst van afzonderlijke, juridisch zelfstandige lichamen als één geheel te bezien (Hoge Raad 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2245). Het fiscale verleden van een buitenlandse, in Nederland niet belastingplichtige rechtspersoon kan dus evenmin leiden tot correcties uit hoofde van de totaalwinst in Nederland bij een ander lichaam, ook niet als deze twee lichamen daarna met elkaar fuseren.

56. De juridische fusie houdt blijkens de notariële akte in dat het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van [F] overgaan op [E] tegen toekenning van aandelen [E] (zie rechtsoverweging 25). Weliswaar is de uitgifte van eigen aandelen in ruil voor de verkregen activa en passiva niet gelijk aan het door een vennootschap kopen van activa en passiva, omdat er geen koopprijs vanuit het vermogen van de vennootschap wordt opgeofferd, maar naar het oordeel van de rechtbank laat zich de onderhavige situatie daarmee wel het beste vergelijken. De fusieprijs kan daarom als uitgangspunt worden gehanteerd voor de waarde van het verkregen vermogen van de verdwijnende vennootschap. Nu de fusieprijs hoger is dan de som van de waarde van de verkregen activa en passiva, is de meerwaarde boven dat vermogen aan te merken als goodwill (Hoge Raad 30 mei 1934, B. nr. 5622 en Hoge Raad 20 mei 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY4039, BNB 1953/190). Dat sprake is van een civielrechtelijke overgang onder algemene titel maakt dit niet anders. Het civiele recht regelt de privaatrechtelijke gevolgen van de samensmelting en strekt niet zo ver dat het tevens bepaalt hoe de fusie fiscaal moet worden behandeld.De conclusie is dat de fusie goodwill heeft doen ontstaan.

Is sprake van zelfgekweekte goodwill?

57. [X] betoogt dat door de fusie niet alleen goodwill is ontsloten die aan de [F] onderneming toerekenbaar is, maar ook niet aan [F] toe te rekenen synergiegoodwill. De synergiegoodwill is weliswaar van [F] gekocht, maar bestaat uit de door de fusie toegenomen winstcapaciteit van de divisie [T] en bestaat uit verschillende inkoopvoordelen en besparingen (zie 3.2.12 van het beroepschrift). Zonder de fusie zou deze goodwill niet bestaan, dus is het geen zelfgekweekte goodwill.Verweerder betoogt dat indien sprake is van goodwill, deze zelfgekweekt moet zijn. Als de goodwill niet uit het vermogen van [F] is voortgekomen, dan moet deze wel voortkomen uit de onderneming van [X] . Aangezien het fiscaal niet is toegestaan om zelfgekweekte goodwill (spontaan) op de balans te activeren en erop af te schrijven, moet de goodwill belast geactiveerd worden.

58. In de jurisprudentie is een onderscheid aan de orde geweest tussen interne goodwill en externe goodwill. Interne goodwill is omschreven als het complex van de strikt aan een onderneming zelf gebonden immateriële activa, en externe goodwill als het vermogen van een onderneming om – wanneer zij met een andere onderneming een nauwe samenwerking zou aangaan – de winstmogelijkheden van deze andere onderneming gunstig te beïnvloeden. De Hoge Raad oordeelde hierover (Hoge Raad 6 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4169, BNB 1990/89):

“Zoals de Hoge Raad reeds eerder, onder meer in zijn arrest van 20 mei 1953, BNB 1953/190, heeft overwogen, brengt de goodwill tot uiting de winstcapaciteit van een bedrijf boven een normaal rendement van het daarin belegde vermogen en boven een normale beloning van de arbeid van de ondernemer en vertegenwoordigt de goodwill aldus in het algemeen de meerwaarde, welke boven dat vermogen aan het bedrijf kan worden toegekend.Hetgeen door het Hof als externe goodwill wordt aangeduid, dient als een dergelijke meerwaarde te worden aangemerkt, zodat het Hof terecht heeft aangenomen dat deze waarde deel uitmaakt van de goodwill.”

59. Uit dit arrest valt af te leiden dat de goodwill die niet intern is, maar aan de nauwe samenwerking tussen twee ondernemingen kan worden toegerekend (de externe goodwill), geen zelfgekweekte goodwill is. De externe goodwill wordt door de Hoge Raad voor fiscale doeleinden namelijk hetzelfde behandeld als interne goodwill en dat zou niet het geval zijn bij zelfgekweekte goodwill.

60. Dat de verkoper op zichzelf beschouwd niet in staat is om deze goodwill te ontsluiten, maar dat de koper deze goodwill als het ware uit de gecombineerde onderneming moet halen, betekent ook niet dat sprake is van zelfgekweekte goodwill. Zelfs een verlieslatende onderneming kan goodwill in zich herbergen. De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3048 (het arrest van 9 november 2001) over de klacht dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk was dat voor goodwill is betaald vanwege het gebrek aan overwinst bij de overgenomen activiteiten het volgende:

“de omstandigheid dat met activiteiten slechts verliezen zijn geleden [sluit] niet uit […] dat belanghebbende bereid was zich een offer te getroosten voor de verwerving van die organisatie, marktpositie en relaties omdat zij van mening was dat die in haar handen de mogelijkheid tot het behalen van overwinst boden”.

Die goodwill ontstaat dan evenzeer doordat uitsluitend de koper deze meerwaarde kan doen realiseren, waar dat de verkoper niet lukte. Deze goodwill wordt als gekochte goodwill beschouwd.

61. De synergiegoodwill die bij de onderhavige fusie door de nauwe samenwerking van de ondernemingen is ontstaan, moet tot de externe goodwill ofwel de gekochte goodwill gerekend worden. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat de synergiegoodwill geen zelfgekweekte goodwill is. Nu geen sprake is van zelfgekweekte goodwill is de activering ervan niet belast.

Staat de synergiegoodwill op de fiscale (hoofdhuis)balans van [X] ?

62. Volgens [X] moet de synergiegoodwill fiscaal afgescheiden worden van de interne goodwill van de [F] -onderneming. Deze goodwill is verknocht aan [X] en behoort dus ook daar, op de fiscale hoofdhuisbalans, thuis. [X] wijst op het arrest van 9 november 2001, waaruit zij afleidt dat de Hoge Raad een allocatie van goodwill op economische gronden volgt (zie 5.4.4 van het beroepschrift).

Verweerder stelt dat goodwill niet splitsbaar is. De arresten die door de Hoge Raad over deelnemingsverhoudingen zijn gewezen (Hoge Raad 24 september 1975, ECLI:NL:HR:1975:AX3916, BNB 1976/184, Hoge Raad 6 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1674, BNB 1996/7) zijn naar analogie toepasbaar. Uit deze arresten leidt verweerder af dat synergiegoodwill geen afsplitsbare fiscale post kan zijn. De goodwill behoort daarom in zijn geheel tot de verkregen onderneming van [F] . De gehele goodwill moet daarom tot de Belgische vaste inrichting gerekend worden en levert geen afschrijvingsbasis in Nederland op.

63. In het arrest van de Hoge Raad van 24 september 1975, ECLI:NL:HR:1975:AX3916, BNB 1976/184, verwierf de belanghebbende een deelneming en betoogde dat die deelneming beneden de kostprijs gewaardeerd moest worden. De Hoge Raad overwoog als volgt:

“dat het Hof in de door belanghebbende aangevoerde omstandigheid, dat aan het voor haar te verwachten integratievoordeel geen blijvende waarde toekomt, terecht geen grond heeft gevonden voor afzonderlijke activering en afschrijving, daar dat voordeel een - niet daarvan afsplitsbaar - gedeelte van de bedrijfswaarde van de deelnemingen vormt.”

64. In het arrest van de Hoge Raad van 6 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1674, BNB 1996/7, kocht de belanghebbende een deelneming en wilde deze tegen een lagere waarde inbrengen in een andere deelneming met het betoog dat er kosten ter bescherming van de marktpositie waren gemaakt. De Hoge Raad overwoog als volgt:

“3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat voor de bepaling van de bedrijfswaarde per de verkrijgingsdatum dient te worden uitgegaan van alle van belang zijnde factoren en dat tot die factoren in een geval als het onderhavige niet slechts behoren de intrinsieke waarde en de te verwachten resultaten van de verworven deelneming en de synergetische effecten van de verwerving, doch mede de nagestreefde bescherming van de marktpositie (ook wel aangeduid als defensieve uitgaven of strategische betalingen).Middel 1, dat zich keert tegen het oordeel dat de uitgaven ter bescherming van de marktpositie tot bedoelde factoren behoren, faalt, aangezien dit oordeel juist is.”

65. Hoewel deze arresten deelnemingen betreffen en de situatie dus niet gelijk is aan de verkrijging van activa en passiva, kan er naar het oordeel van de rechtbank wel uit worden afgeleid dat de aan een verkregen onderneming toerekenbare goodwill niet splitsbaar is in verschillende, afzonderlijk op de balans te activeren bedrijfsmiddelen. In het arrest onder rechtsoverweging 63 oordeelt de Hoge Raad dat het integratievoordeel dat de deelneming meebracht een “niet daarvan afsplitsbaar gedeelte” vormt. De rechtbank wijst ook op het in deze uitspraak onder rechtsoverweging 58 genoemde arrest (Hoge Raad 6 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4169, BNB 1990/89) waarin het ging om een overdracht binnen een fiscale eenheid van bedrijfsactiviteiten waarin de Hoge Raad over externe goodwill oordeelde dat deze waarde “deel uitmaakt van de goodwill”. Deze jurisprudentie ligt ook in lijn met de oudere jurisprudentie (zie rechtsoverweging 58 van deze uitspraak) waarin goodwill is beschouwd als restpost van hetgeen boven de som waarde van de afzonderlijke activa wordt betaald. Met het zijn van een restpost verhoudt zich niet deze post onder te verdelen in afzonderlijke bedrijfsmiddelen. Beoordeeld aan de hand van de plaats en de functie in het bedrijf kan de volgens eiseres af te splitsen goodwill niet worden aangemerkt als een afzonderlijk bedrijfsmiddel. Ook de daartoe vereiste zelfstandigheid ontbreekt (vergelijk Hoge Raad 30 september 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY0927, BNB 1959/354).

66. In het door [X] in dit verband genoemde arrest van 9 november 2001 ging het om de aankoop van uitgeefactiviteiten. De Hoge Raad overwoog als volgt:

“Het Hof heeft de overeenkomst tussen belanghebbende en C BV aldus uitgelegd dat de koopsom en het daarnaast door belanghebbende betaalde bedrag van ƒ 944 778 zijn betaald ter zake van de verwerving van een zelfstandig gedeelte van de onderneming van C BV, en dat een deel van die betalingen betrekking heeft op in dat zelfstandige gedeelte van de onderneming aanwezige goodwill. Voorzover het middel deze oordelen bestrijdt met het betoog dat de betalingen slechts betrekking hebben op een bedrijfsmiddel dat bestaat uit bepaalde eigendomsrechten, komt het tevergeefs op tegen de aan het Hof voorbehouden uitleg van die overeenkomst.”

67. Uit dit arrest leidt de rechtbank af dat aan elk verworven zelfstandig onderdeel van een onderneming goodwill kan kleven. Wanneer een vennootschap bijvoorbeeld van een ondernemer zijn bakkers- en slagersactiviteiten verwerft en daarna de bakkersactiviteiten vervreemdt, dan zal de aanvankelijke goodwill in die zin gesplitst worden. De rechtbank kan echter niet uit dit arrest afleiden dat binnen een aan een zelfstandig onderdeel van een onderneming klevende goodwillpost de goodwill gesplitst of op “economische gronden gealloceerd” mag worden. In het arrest gebeurt niets anders dan dat het aankoopbedrag verdeeld moet worden tussen de waarde van de uitgavenrechten en het resterende bedrag dat dan als goodwill wordt aangemerkt.

68. In het onderhavige geval zijn door [X] alle ondernemingsactiviteiten van [F] verkregen. De activa en passiva van de [F] -onderneming behoren na de verwerving (en vóór de afsplitsing en “Hive-Down”) tot de Belgische vaste inrichting en uiteindelijk (na de afsplitsing en “Hive-Down”) tot de ( Belgische ) CV. Dit blijkt ook uit de juridische vormgeving van de afsplitsing. In het Splitsingsvoorstel staat: “[…] zullen het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van [F] , die als gevolg van de Fusie op [E] zullen zijn over gegaan, worden afgesplitst naar [G] B.V . ” (zie rechtsoverweging 28). Er is geen sprake van dat op enig moment een zelfstandig onderdeel van de [F] ondernemingsactiviteiten tot (het hoofdhuis van) [X] heeft behoord. Daarmee is niet te verenigen dat door de fusie verkregen synergievoordelen op de balans van het hoofdhuis zouden zijn achtergebleven.

69. Het vorenoverwogene brengt mee dat de gekochte goodwill fiscaal niet in delen te alloceren of te splitsen valt, maar steeds in zijn geheel bij de [F] -ondernemingsactiviteiten is blijven behoren. De conclusie is dat geen synergiegoodwill op de fiscale (hoofdhuis)balans van [X] staat of heeft gestaan. De gevolgen van de afsplitsing en “Hive-Down” van de [F] -onderneming kunnen daarom onbesproken blijven.

Maakt de boekhoudkundige verwerking de uitkomst anders?

70. De fiscale winstbepaling kent andere doeleinden dan de commerciële winstbepaling en de regels van het jaarrekeningenrecht. In de toelichting bij de invoering in de belastingwet van de concepten jaarwinst en totaalwinst staat (Kamerstukken II 1958-1959, 5380, nr. 3, blz. 34):

“Evenals het fiscale inkomen zijn ook de totale winst en de jaarwinst voor de belastingheffing geen abstract-theoretische, doch vooral op maatschappelijke behoeften geënte begrippen. Eensdeels toch zal daarvoor aansluiting moeten worden gezocht bij gangbare opvattingen omtrent de commerciële winst, anderdeels dient de inhoud van deze begrippen mede te worden afgestemd op de doeleinden en technische mogelijkheden van de heffing van de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting, welke in het bijzonder met het oog op een evenwichtige verdeling van lasten een afwijking van de in het algemeen of in bepaalde bedrijfstakken gevolgde commerciële winstbepaling nodig kunnen maken.”

71. Ook in de doctrine worden deze verschillende doelstellingen erkend (zie bv. R.P.C. Cornelisse , De invloed van IFRS 3 op de behandeling van goodwill in het kader van de fiscale jaarwinstbepaling, TFO 2005/108, paragraaf 2 en de Vakstudie Inkomstenbelasting, artikel 3.25 Wet IB 2001, aant. 2.4.5). In de jurisprudentie worden weliswaar regelmatig aanwijzingen aan de boekhouding ontleend, maar fiscaal doorslaggevend hoeven deze niet te zijn (zie bv. rechtsoverweging 4 van het arrest van 9 november 2001, waarin ingestemd wordt met onderdeel 6.4 van de conclusie, Hoge Raad 8 mei 1957, ECLI:NL:HR:1957:AY2274, BNB 1957/208 en Hoge Raad 2 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164). In alle hierboven aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad over fiscale goodwill, is steeds een eigen fiscale definitie van goodwill gegeven. Er wordt niet verwezen naar of getoetst aan de thans in artikel 2:365, eerste lid, onderdeel d, van het BW opgenomen omschrijving van het immateriële vaste activum goodwill. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat de boekhoudkundige verwerking in elk geval geen inbreuk kan maken op de hierboven vermelde fiscale jurisprudentie over goodwill. En dat leidt de rechtbank tot de conclusie dat een eventuele boekhoudkundige allocatie of splitsing van de goodwill geen goodwill op de fiscale hoofdhuisbalans van [X] kan doen verschijnen.

72. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat zij uit de commerciële jaarrekening van [X] niet kan afleiden dat de goodwill met goedkeuring van de accountant over verschillende enkelvoudige balansen is verdeeld en ook niet dat op de (hoofdhuis)balans van [X] een goodwillbedrag staat.Op de geconsolideerde balans is het totaalbedrag aan goodwill van € 5.926.000.000 onder de immateriële activa opgenomen (zie rechtsoverweging 41). In note 3 (zie rechtsoverweging 43) staat over de “accounting policy” van goodwill dat deze voor het doel van het testen of afwaardering noodzakelijk is (for purposes of impairment testing), wordt gealloceerd aan cash-generating units (CGU’s). Dit doel (alloceren voor impairment testing) staat ook in IAS 36 (zie rechtsoverweging 45). In note 13 (zie rechtsoverweging 41) staat aan welke CGU’s de goodwill is gealloceerd. Een onderverdeling over vennootschappelijke entiteiten is daarbij niet opgenomen. Bij het “reportable segment The Netherlands , CGU [T] (including the Netherlands , Belgium and Germany)” staat een bedrag van € 954.000.000 vermeld. Op de enkelvoudige balans van [X] , die volgens dezelfde beginselen en maatstaven is opgesteld als de geconsolideerde balans (zie rechtsoverweging 44), staat geen goodwill vanwege deze acquisitie vermeld. Dit terwijl [X] bepleit dat de goodwill boekhoudkundig aan het hoofdhuis van [X] toegerekend moet worden. De gehele acquisitiewaarde van de verkregen [F] -onderneming is op die enkelvoudige balans van [X] opgenomen onder de financiële activa bij “Acquisitions”.

Slotsom

73. De rechtbank komt op grond van hetgeen hierboven is overwogen tot de slotsom dat synergiegoodwill niet afsplitsbaar is van de verkregen onderneming. Er is dus geen goodwill verschenen op de fiscale hoofdhuisbalans van [X] . De goodwill is bij de verkregen onderneming van [F] blijven behoren, eerst bij de vaste inrichting en later bij [I] . Er is geen goodwill waarop [X] ten laste van haar belastbare winst zou kunnen afschrijven. De aanslag Vpb 2016 is niet te hoog. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

74. Er is geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.”

Standpunten belanghebbende

5.1.1. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank in rechtsoverwegingen 56 en 61 van haar uitspraak op goede gronden heeft geoordeeld dat de met effectieve datum [datum] 2016 tot stand gekomen grensoverschrijdende juridische fusie goodwill heeft doen ontstaan, dat deze door belanghebbende als ‘synergiegoodwill’ aangeduide goodwill geen zelfgekweekte goodwill is en dat, indien (een deel van) die goodwill op de fiscale balans van belanghebbende kan worden geactiveerd, die activering niet tot belastingheffing leidt. Het in rechtsoverweging 69 van de rechtbankuitspraak opgenomen oordeel – dat de synergiegoodwill fiscaalrechtelijk niet splitsbaar is en steeds in zijn geheel bij de in België uitgeoefende ondernemingsactiviteiten van het voormalige [F-concern] is blijven behoren – is naar de mening van belanghebbende evenwel rechtens onjuist, innerlijk tegenstrijdig en in strijd met de economische realiteit. Belanghebbende handhaaft haar in eerste aanleg ingenomen standpunt dat van de door de fusie ontstane synergiegoodwill van in totaal € 5.926.000.000 een deel groot € 2.394.046.000 op haar fiscale balans dient te worden geactiveerd zonder dat zich daarvoor een belastbare vermogenswaarde aftekent. Een gedeelte daarvan ter waarde van € 928.160.000 is volgens belanghebbende toerekenbaar aan haar Nederlandse onderneming; dit deel van de goodwill moet volgens belanghebbende worden afgeschreven ten laste van haar in Nederland belastbare resultaat, in tien jaren op lineaire basis, zonder restwaarde. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft belanghebbende onder meer het volgende aangevoerd.

5.1.2. Een van de belangrijkste drijfveren, zo niet de doorslaggevende reden voor de fusie was volgens belanghebbende het realiseren van synergievoordelen, waardoor de winstgevendheid van de twee gefuseerde concerns zou toenemen ten opzichte van de situatie voorafgaand aan de fusie. De in de fusieovereenkomst van [datum 6] 2015 vastgelegde ruilverhouding van [# 1] nieuw uit te geven gewone aandelen [E] voor één aandeel [F] is dan ook mede gebaseerd op gedetailleerd onderzoek naar de als gevolg van de fusie te behalen synergieën in de gecombineerde groep. Zowel [E] als [F] hebben hiernaar onderzoek laten doen door gerenommeerde adviesbureau’s (respectievelijk door [M] , hetgeen heeft geleid tot de onder 2.4 vermelde ‘ [# 6] ’, en [Q] ). Mede op basis van deze onderzoeken is – in een behoudend scenario, het zogenoemde ‘base rate scenario’ – een totaalbedrag aan jaarlijks te behalen synergievoordelen geïdentificeerd van € 500.000.000 (netto toename van EBIT). Het bedrag van € 500.000.000 per jaar is voorafgaand aan de fusie ook extern gecommuniceerd; belanghebbende wijst in dit verband onder andere op de onder 2.2 vermelde persverklaring van [datum 6] 2015, de onder 2.3 vermelde presentatie van [datum 6] 2015 en het onder 2.6 vermelde ‘Board Report [E] ’ van [datum 15] 2016.

5.1.3. Volgens belanghebbende is tussen partijen niet in geschil dat de met de juridische fusie gepaard gaande samensmelting van de aan beide voormalige concerns toebehorende activa en passiva en de daaruit voortspruitende synergie-effecten extra belastbare winsten hebben opgeleverd in zowel België (door (het voormalige) [F] met haar ondernemings-activiteiten) als in Nederland (door belanghebbende met haar ondernemingsactiviteiten in Nederland) die voorafgaand aan de fusie niet behaald konden worden door de beide concerns afzonderlijk. Voor die additionele belastbare baten heeft belanghebbende ook in de visie van de inspecteur betaald door middel van de nieuw uitgegeven aandelen [E] . Naar de mening van belanghebbende is het dan van tweeën één: als in Nederland als gevolg van de fusie additionele, dat wil zeggen voorafgaand aan de fusie niet realiseerbare, belastbare winsten zijn ontstaan die in Nederland daadwerkelijk kunnen worden belast, dan kan dit volgens belanghebbende niets anders betekenen dan dat de fusie extra winstpotentieel heeft ontsloten in de oorspronkelijke onderneming van [E] . Partijen zijn het er immers over eens dat de (oorspronkelijke) ondernemingsactiviteiten van [F] nooit tot enige belastbare winst in Nederland hebben geleid, aangezien die onderneming altijd buiten Nederland is uitgeoefend en de met die onderneming behaalde winsten nimmer tot de Nederlandse belastinggrondslag hebben behoord.

5.1.4. Het in rechtsoverweging 69 opgenomen oordeel van de rechtbank dat de fusiegoodwill steeds in zijn geheel bij de [F] -ondernemingsactiviteiten is blijven behoren, is volgens belanghebbende met deze economische werkelijkheid onverenigbaar. De additionele belastbare opbrengsten in Nederland hangen immers onlosmakelijk samen met de synergie-effecten/goodwill die belanghebbende uitsluitend als gevolg van de fusie met haar eigen ondernemingsactiviteiten in Nederland heeft weten te realiseren. Het oordeel van de rechtbank is bovendien innerlijk tegenstrijdig: als de synergie-effecten/goodwill daadwerkelijk uitsluitend aan de [F] -ondernemingsactiviteiten zouden kleven, dan is het niet mogelijk tegelijkertijd als uitvloeisel van de fusie additionele belastbare winsten in Nederland te constateren, aldus belanghebbende.

5.1.5. De als gevolg van de fusie ontstane additionele winstcapaciteit is voornamelijk te relateren aan op de fusiedatum nog te behalen besparingen (synergievoordelen) die naar verwachting door de fusie zullen worden gerealiseerd. De geïdentificeerde synergievoordelen zijn divers van aard en omvatten voornamelijk de volgende zaken:

- inkoopvoordelen op merk- en private label producten;

- inkoopvoordelen op verse goederen;

- inkoopvoordelen op NFR-producten (“Not For Resale”, zoals bijvoorbeeld inventaris, koelkasten, winkelwagens en kassasystemen);

- besparingen in de supply chain, en

- besparingen in de overhead (bijvoorbeeld IT- en hoofdkantoorkosten).

Belanghebbende verwijst op dit punt naar de voorafgaand aan de fusie opgestelde rapporten en verklaringen, zoals hiervoor genoemd onder 5.1.2, en naar het PPA- en [P] -rapport.

5.1.6. Gedurende een periode van drie jaar (vanaf de fusie tot eind juni 2019) is door de afdeling BPP bijgehouden of de bij de totstandkoming van de fusie geïdentificeerde synergievoordelen ook daadwerkelijk zijn behaald. Dit is gedaan in het licht van de belofte aan de aandeelhouders dat de synergievoordelen zich na drie jaar ten volle als run-rate synergies (dat wil zeggen: jaarlijks terugkerende besparingen) zouden hebben gemanifesteerd. Belanghebbende heeft in dit verband gewezen op door haar overgelegde overzichten van de projecten (zoals vermeld onder 2.8), met een beschrijving per project, die in de periode juli 2016 tot en met eind juni 2019 door de afdeling BPP zijn beoordeeld. Uit deze overzichten, die zijn opgesteld door de afdeling BPP en die zijn gecontroleerd door de externe accountant, komt volgens belanghebbende naar voren dat er voor [T] 16 projecten zijn geïdentificeerd die synergievoordelen opleveren. Belanghebbende heeft voor een periode van drie jaar ook ieder kwartaal aan de financiële markten gerapporteerd over de daadwerkelijk gerealiseerde synergievoordelen. Belanghebbende stelt hiermee feitelijk te hebben onderbouwd dat de als gevolg van de fusie verwachte synergievoordelen zich daadwerkelijk in Nederland hebben gerealiseerd in de vorm van positieve bijdragen aan de in Nederland belastbare winst in de periode 2016 tot en met 2019 voor een waarde van in totaal € 230.000.000. Daarnaast heeft [T] in 2019 synergievoordelen geïdentificeerd die naar verwachting jaarlijks € 102.000.000 zullen bedragen.

5.1.7. Met haar beslissing in rechtsoverweging 65, eerste volzin, gaat de rechtbank er volgens belanghebbende ten onrechte aan voorbij dat de door belanghebbende in Nederland gedreven onderneming een zelfstandig onderdeel is van de totale onderneming van belanghebbende die fiscaaltechnisch moet worden onderscheiden van het zelfstandige ondernemingsgedeelte dat zij in België uitoefent. Het gaat in de onderhavige zaak dan ook niet om het splitsen van goodwill in verschillende, afzonderlijk op de balans te activeren bedrijfsmiddelen, zoals de rechtbank heeft overwogen. Het gaat juist om het splitsen dan wel toerekenen van door de fusie ontsloten (externe) goodwill aan de zelfstandige onderneming van belanghebbende in Nederland, welke goodwill daadwerkelijk tot additionele belastbare winsten heeft geleid die in Nederland daadwerkelijk in de Vpb zullen worden betrokken. Juist de grensoverschrijdende dimensie van de fusie vereist dat de fusiegoodwill – die aan [F] respectievelijk aan belanghebbende is verknocht als belastingplichtigen in België respectievelijk Nederland omdat zij specifiek betrekking heeft op hun separate ondernemingen in die beide landen – met het oog op een juiste fiscale totaalwinstvaststelling en juiste fiscale winstafbakening tussen de betrokken landen aan de te onderscheiden ondernemingen van de desbetreffende belastingplichtigen wordt toegerekend, zo stelt belanghebbende.

5.1.8. De juridische afsplitsing op [datum 2] 2016 die de gehele oorspronkelijke onderneming van [F] omvatte, heeft in de opvatting van belanghebbende niet tot gevolg, zoals de inspecteur heeft gesteld, dat er geen bedrag aan fusiegoodwill meer kan achterblijven op haar fiscale balans. Bij de afsplitsing is het deel van de bij de fusie ontstane goodwill dat toerekenbaar was aan de activiteiten van [F] (€ 3.532.000.000) tezamen met de afgesplitste Belgische onderneming overgegaan naar [G] B.V . (hierna: [G] ). Deze goodwill is gerelateerd aan de door [F] gehouden en toerekenbare kasstroom genererende eenheden (‘Cash Generating Units’, hierna: CGU’s), zoals [F] [land 2] en [F] Belgium. De aan [E] toerekenbare, bij de fusie ontstane goodwill (te weten een bedrag van € 2.394.000.000) is achtergebleven bij belanghebbende. De additionele winstcapaciteit/goodwill die als gevolg van de fusie is ontstaan in haar Nederlandse onderneming, hangt volgens belanghebbende onlosmakelijk en uitsluitend samen met haar ondernemingsactiviteiten in Nederland. Dergelijke externe en aan haar (zelfstandige) Nederlandse onderneming verknochte goodwill kan volgens belanghebbende naar zijn aard niet in het kader van de afsplitsing onder algemene titel zijn overgegaan met de oorspronkelijke onderneming van [F] . Deze achtergebleven goodwill is voor een bedrag van € 1.429.000.000 toerekenbaar aan [E] [land 2] , voor € 37.000.000 aan [E] [land 1] en voor € 928.000.000 toerekenbaar aan [T] in Nederland.

5.1.9. De inspecteur heeft aan de in het splitsingsvoorstel van [datum 15] 2016 opgenomen beschrijving van de waarde van de af te splitsen vermogensbestanddelen en de daarin vermelde ruilverhouding tussen de aandelen [E] en [F] ten onrechte de conclusie verbonden dat deze waarde gelijk is aan de fusieprijs. De waarde van de af te splitsen vermogensbestanddelen lijkt niet geheel zuiver te zijn omschreven in het splitsingsvoorstel. Een juiste interpretatie van de bepalingen van het splitsingsvoorstel als geheel, gelezen in samenhang met de splitsingsakte, leidt volgens belanghebbende tot de conclusie dat in de waarde van de afgesplitste onderneming van (het voormalige) [F] geen synergievoordelen besloten liggen die toerekenbaar zijn aan de onderneming buiten België . Belanghebbende heeft in dit verband verwezen naar de in de rechtbankuitspraak (overwegingen 28 en 29) geciteerde bepalingen in het splitsingsvoorstel en de splitsingsakte, waarin is vastgelegd dat de onderneming van [F] zal worden voortgezet door (het Belgische bijkantoor van) [G] en dat de af te splitsen vermogensbestanddelen op dezelfde wijze geëxploiteerd zullen worden als voorafgaand aan de splitsing. Hieruit blijkt volgens belanghebbende dat het de bedoeling van partijen was om de onderneming van [F] zoals deze onmiddellijk voorafgaand aan de fusie werd gedreven, na de fusie en afsplitsing voort te zetten en op dezelfde wijze in België te exploiteren. Tot die onderneming en vermogensbestanddelen van [F] hebben volgens belanghebbende nimmer de als gevolg van de fusie in de (oorspronkelijke) onderneming van [E] ontsloten fusiegoodwill/synergievoordelen behoord, aangezien die fusiegoodwill/synergievoordelen pas is/zijn ontstaan als direct gevolg van de fusie. De inspecteur stelt dan ook ten onrechte dat onzakelijk zou zijn gehandeld door aan de afgesplitste activa en passiva van [F] fiscaal een waarde toe te kennen van € 8.371.000.000, waardoor op de fiscale balans van belanghebbende een bedrag van € 2.394.000.000 aan fusiegoodwill is achtergebleven.

De bij de inbreng in [H] in aanmerking genomen waarde is daarom eveneens zakelijk, aldus belanghebbende. Dit mede gelet op de functie van [H] in haar concern, die verschilt van de functie van belanghebbende.

5.1.10. De rechtbank heeft naar de mening van belanghebbende ten onrechte aansluiting gezocht bij de in de context van de deelnemingsvrijstelling gewezen arresten BNB 1976/184 en BNB 1996/7. Bij de fusie en de daardoor in Nederland ontstane synergie-effecten die in de onderhavige procedure centraal staan, is de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in het geheel niet aan de orde. Daarom kan aan (de ratio van) die objectieve vrijstelling en daarmee aan de rechtsoordelen die de Hoge Raad in BNB 1976/184 en BNB 1996/7 heeft gegeven, geen of in elk geval niet de beslissende betekenis worden toegekend die de rechtbank aan deze arresten voor de beoordeling van het onderhavige geschil heeft gegeven. Uit het arrest HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3048, BNB 2002/67 kan daarentegen worden afgeleid, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, dat – afhankelijk van de concrete omstandigheden in het individuele geval – een koopsom en de daarin tot uitdrukking komende stille reserves/(externe) goodwill voor fiscale doeleinden gesplitst dienen te worden met het oog op een juiste (totaal)winstvaststelling. Ook uit de overige door haar aangevoerde jurisprudentie leidt belanghebbende af dat de aan een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming klevende goodwill kan worden gesplitst dan wel op economische gronden gealloceerd mag worden.

5.1.11. De inspecteur heeft naar de mening van belanghebbende ten onrechte gesteld dat zich een internationale mismatch zou voordoen indien belanghebbende in de onderhavige procedure in het gelijk zou worden gesteld. Nog daargelaten de inhoudelijke argumenten van de inspecteur, die door belanghebbende worden betwist, is de fiscale behandeling van de fusie in België volgens belanghebbende niet relevant; de voorliggende rechtsvraag zal louter beantwoord moeten worden op basis van het Nederlandse fiscale recht. Dispariteiten tussen belastingstelsels van diverse landen zijn geen reden om over dit aspect anders te oordelen, aldus belanghebbende.

5.1.12. Anders dan de rechtbank (in rechtsoverweging 72) heeft geoordeeld, is de fusiegoodwill volgens belanghebbende wel degelijk in haar commerciële jaarrekening over het jaar 2016 op de geconsolideerde balans geactiveerd voor een waarde van € 5.926.000.000, waarvan een bedrag van € 928.160.000 toerekenbaar is aan de Nederlandse onderneming van belanghebbende. De goodwill die is ontstaan als gevolg van de fusie is uitgebreid toegelicht in de jaarrekening 2016 en op bedrijfseconomische gronden zowel gealloceerd aan CGU’s die aan ex- [E] toerekenbaar zijn als aan ex- [F] toerekenbare CGU’s. Belanghebbende verwijst op dit punt naar het op bladzijde 152 van de geconsolideerde jaarrekening in note 13 opgenomen overzicht, zoals vermeld in onderdeel 41 van de uitspraak van de rechtbank. Hierbij moet volgens belanghebbende in aanmerking worden genomen dat haar financiële verslaglegging, waaronder de jaarrekening, is opgesteld in overeenstemming met International Financial Reporting Standards (IFRS) en dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 2 Titel 9 van het Burgerlijk Wetboek. De wetgever heeft blijkens artikel 2:361, eerste lid, BW geen rangorde aangebracht tussen de onderdelen van de jaarrekening. De toelichting op de geaggregeerde post goodwill van de balans heeft daarom wettelijk dezelfde rangorde en is niet ondergeschikt aan de balanspost zelve. De allocatie en toerekening van de fusiegoodwill aan de desbetreffende bedrijfsonderdelen heeft onder andere invloed op de zogenoemde ‘goodwill impairment test’ in 2016 en toekomstige jaren; een eventueel afwaarderingsverlies dat voortvloeit uit een impairment test, komt voor rekening van de desbetreffende CGU (lAS 36.104). Ook de bepaling van de winst en/of het verlies bij (gedeeltelijke) vervreemding van een CGU wordt hierdoor beïnvloed (IFRS 5), evenals de verwerking van koersverschillen in de jaarrekening ter zake van CGU’s die een functionele valuta hebben anders dan de presentatievaluta van belanghebbende (lAS 21). De allocatie en toerekening van de fusiegoodwill heeft daarom een veel grotere reikwijdte en betekenis voor de financiële positie van belanghebbende in de jaarrekening dan door de inspecteur is gesuggereerd. De inspecteur heeft ten onrechte gesteld dat in de commerciële jaarrekening een arbitraire en manipuleerbare allocatie van goodwill zou hebben plaatsgevonden in uitsluitend de toelichting bij de jaarrekening en dat deze allocatie slechts van belang zou zijn voor de jaarlijks te verrichten ‘goodwill impairment test’.

5.1.13. Bij het opstellen van de enkelvoudige jaarrekening van belanghebbende is gebruik gemaakt van de wettelijke mogelijkheid om daarbij dezelfde waarderingsgrondslagen toe te passen als in de geconsolideerde jaarrekening; belanghebbende verwijst naar de toelichting op bladzijde 218 van de jaarrekening. De deelnemingen zijn in de enkelvoudige jaarrekening van belanghebbende gewaardeerd volgens de zogenoemde ‘equity method’, met toepassing van IAS 27 en IAS 28. Volgens deze waarderingsmethode wordt de waarde van de deelneming bepaald met inachtneming van de goodwill welke door de fusie met [F] is gerealiseerd. Vervolgens is deze goodwill toegerekend aan de deelnemingen. Dit heeft zowel plaatsgevonden voor de deelnemingen van het voormalige [E] , zoals [J] , als voor de deelnemingen die oorspronkelijk onderdeel waren van de [F] -groep.De post goodwill is derhalve terug te vinden als onderdeel van de deelnemingswaarde in de enkelvoudige jaarrekening van belanghebbende en is als afzonderlijke post opgenomen bij [J] Dit blijkt volgens belanghebbende ook uit bladzijde 221 van de enkelvoudige jaarrekening 2016, waar zichtbaar is gemaakt dat de aankoopprijs van € 10.765.446.851 (‘Acquisitions’) in zijn geheel is verwerkt op de lijn ‘lnvestment in subsidiaries’ als onderdeel van de deelnemingswaarde van [E] en [F] . Via deze ‘equity method’ is de goodwill die op de geconsolideerde balans staat van belanghebbende, derhalve ook verantwoord in de deelnemingswaarde van de separate deelnemingen. Voor Nederland is de consequentie dat de gepresenteerde goodwill van € 928.160.000 volledig is toegerekend aan de deelneming [J] De inspecteur stelt dan ook ten onrechte dat de fusiegoodwill niet in haar enkelvoudige jaarrekening zou zijn terug te vinden.

5.1.14. De door haar voorgestane allocatie en toerekening van de fusiegoodwill voor een bedrag van afgerond € 928.000.000 op haar fiscale balans is dus geheel in overeenstemming met de allocatie van de goodwill in haar commerciële jaarrekening voor het jaar 2016, zo stelt belanghebbende. Voor een nadere onderbouwing van haar standpunt heeft belanghebbende verwezen naar het PPA-rapport en de daarbij in Appendix 1.7 opgenomen tabel, zoals nader toegelicht in het [P] -rapport.

5.1.15. Het argument van de inspecteur dat de meerwaarde die verband houdt met de bij de juridische fusie verwachte synergievoordelen niet met de individuele koper samenhangt maar verknocht is met de onderneming van [F] , omdat – naar niet in geschil is – de bij de fusie verwachte synergievoordelen uitsluitend zogenoemde ‘non-buyer specific synergies’ zijn, gaat volgens belanghebbende niet op. Met dit standpunt gaat de inspecteur er aan voorbij dat niet alle partijen de in casu gerealiseerde synergievoordelen, zoals bijvoorbeeld lagere inkoopprijzen, hadden kunnen realiseren. Dit geldt enkel voor partijen die op hetzelfde terrein werkzaam zijn als het [F-concern] , waardoor verreweg het grootste deel van de commercieel opererende professionele partijen nu juist niet deze voordelen zouden kunnen behalen. Bovendien zegt het onderscheid tussen buyer versus non-buyer specific synergies volgens belanghebbende niets over de locatie waar de synergieën behaald kunnen worden. De non-buyer specific synergies betreffen zeker niet alleen kostenbesparingen voor de overgenomen onderneming maar hebben wel degelijk ook

een basis in de relevante kosten van de koper. Dit is dan ook de reden waarom IFRS het mogelijk maakt om de betaalde goodwill voor deze synergieën te alloceren aan de kopende partij, aangezien deze kostenbesparingen naar verwachting bij de koper zullen worden gerealiseerd en daardoor ook extra waarde bij de kopende partij zal ontstaan, zo stelt belanghebbende.

5.1.16. Op grond van de hiervoor weergegeven argumenten komt belanghebbende tot de conclusie dat een gedeelte van de volgens haar door de juridische fusie ontsloten goodwill groot € 2.394.046.000 aan haar dan wel haar in Nederland gelegen onderneming verknocht is, dat het zowel civiel- als fiscaalrechtelijk niet mogelijk is om bij de juridische afsplitsing dit deel van de fusiegoodwill af te splitsen met het ondernemingsvermogen van (het voormalige) [F] en dat het haar moet worden toegestaan om het gedeelte van de fusiegoodwill ad (afgerond) € 928.000.000 dat toerekenbaar is aan haar in Nederland gelegen onderneming op haar fiscale balans te activeren en in tien jaar lineair tot nihil af te schrijven. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vermindering van de vastgestelde belastbare winst voor het jaar 2016 met € 38.075.967 en tot dienovereenkomstige vermindering van de aanslag Vpb 2016 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 115.744.346, met vermindering van de daarbij genomen beschikking belastingrente tot nihil.

Standpunten inspecteur

5.2.1. De inspecteur heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep verzocht alle in zijn verweerschrift in eerste aanleg ingenomen stellingen als herhaald en ingelast te beschouwen en te beoordelen, ook indien deze stellingen door de rechtbank zijn verworpen of onbehandeld zijn gelaten. Met inachtneming van deze kanttekening is de inspecteur van mening dat de rechtbank in rechtsoverwegingen 62 tot en met 73 van haar uitspraak op goede gronden tot een juiste beslissing is gekomen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de inspecteur onder meer het volgende aangevoerd.

5.2.2. Het valt de inspecteur op dat belanghebbende met haar betoog in hoger beroep eraan voorbij gaat dat de rechtbank haar beslissing niet alleen heeft gebaseerd op een interpretatie van jurisprudentie van de Hoge Raad, maar ook (in rechtsoverweging 68) op de feitelijke vaststelling dat in het onderhavige geval alle activa en passiva van de onderneming van (het voormalige) [F] na de fusie tot de Belgische vaste inrichting van belanghebbende zijn gaan behoren, waarbij de objectvrijstelling van artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) van toepassing is, en uiteindelijk (na de afsplitsing en de daarop gevolgde ‘Hive-Down’) tot de Belgische C.V. ( [G] ). Op geen enkel moment heeft enig activum of passivum, laat staan een zelfstandig deel van de voormalige [F] -onderneming, tot het hoofdhuis van belanghebbende behoord. Verder dient volgens de inspecteur te worden geconstateerd dat de door belanghebbende gestelde balanspost ‘synergiegoodwill’ niet bestaat. Er kan naar zijn aard slechts sprake zijn van één – niet nader te duiden – balanspost ‘goodwill’, die niet kan worden gesplitst over landen of vennootschappen of onderverdeeld kan worden naar oorzaken. Hooguit kan worden gesteld dat het feit dat de fusieprijs hoger was dan de stand-alone reële waarde van alle identificeerbare (materiële en immateriële) activa en passiva van de overgenomen onderneming, mede zijn oorzaak vond in de synergieverwachtingen van de overnemende partij ( [E] ). De balanspost goodwill wordt daarmee echter niet ‘splitsbaar’; ook in de commerciële jaarrekening is de goodwill verantwoord als één balanspost ter grootte van € 5.926.000.000 die in de toelichting (note 13) op de geconsolideerde balans uitsluitend in verband met de jaarlijks te verrichten toets of eventueel aanleiding bestaat voor afwaardering (impairment) is gealloceerd aan verschillende bedrijfsonderdelen (CGU’s). Deze allocatie, uitsluitend voor impairment-doeleinden, heeft voor de balanspost zelve in de commerciële jaarrekening geen betekenis.

5.2.3. Belanghebbende stelt volgens de inspecteur ten onrechte dat het oordeel van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig en in strijd met de economische realiteit is. Met betrekking tot het standpunt van belanghebbende dat niet in geschil is “dat de voorafgaand aan de fusie te verwachten synergievoordelen/goodwill daadwerkelijk zijn behaald”, merkt de inspecteur op inderdaad niet uit te sluiten dat er na de fusie synergievoordelen zijn gerealiseerd en dat deze vóór de fusie werden verwacht, maar wel te betwisten dat als gevolg van de fusie goodwill zou zijn ‘behaald’ dan wel zou zijn ‘ontsloten’. Belanghebbende heeft volgens de inspecteur ten onrechte twee begrippen aan elkaar gekoppeld en onder één noemer gebracht, te weten de begrippen ‘(te behalen) synergievoordelen’ en ‘goodwill’, en daarmee ten onrechte gesuggereerd dat deze begrippen aan elkaar gelijk zouden zijn.

5.2.4. Goodwill is volgens de inspecteur niet meer dan de balanspost die “ontstaat” bij een overname, indien en voor zover de daadwerkelijk betaalde overnameprijs hoger is dan de stand-alone reële waarde van alle identificeerbare (immateriële en materiële) activa en passiva van de overgenomen onderneming, en niet, zoals belanghebbende lijkt te stellen, een afzonderlijk (winst)recht waarmee in de toekomst winsten zullen worden gegenereerd. Daarbij is het niet relevant welke motieven bij de overnemer een rol hebben gespeeld om deze hogere overnameprijs te betalen en is het dus conceptueel onjuist en misleidend om na de fusie gerealiseerde synergievoordelen gelijk te stellen aan de bij de fusie verantwoorde balanspost ‘goodwill’. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 69 de na de fusie gerealiseerde synergievoordelen dan ook terecht niet gelijk gesteld aan de bij de fusie verantwoorde balanspost goodwill, zo stelt de inspecteur.

5.2.5. Niet in geschil is dat de synergievoordelen die door de juridische fusie met [F] werden verwacht en waarvoor [E] volledig heeft betaald door middel van de nieuw uitgegeven aandelen [E] , uitsluitend zogenoemde ‘non-buyer specific synergies’ betreffen. Daarmee staat volgens de inspecteur vast dat het voordelen betreft die voor iedere met belanghebbende vergelijkbare koper te behalen zijn. De waarde die dit vertegenwoordigt is daarom niet met de individuele koper verbonden, maar hangt juist samen en is verknocht met de onderneming van [F] . Aangezien bovendien feitelijk vaststaat dat het vermogen dat door middel van de juridische fusie op belanghebbende is overgegaan, uitsluitend bestaat uit in België gelegen activa en passiva, waaronder (zo blijkt uit artikel 10.1.1 van het fusievoorstel) goodwill, staat daarmee volgens de inspecteur tevens vast dat het bedrag dat in de fusieprijs besloten ligt ter zake van goodwill, ter grootte van € 5.926.000.000, volledig aan de tot de Belgische vaste inrichting behorende activa en passiva moet worden toegerekend; de ‘significant people functions’ met betrekking tot deze activa en passiva worden immers volledig in België uitgeoefend. Belanghebbende stelt daarom ten onrechte dat een deel van de goodwill op haar hoofdhuisbalans kan worden geactiveerd.

5.2.6. Reeds om de hiervoor door hem aangevoerde redenen dient de uitspraak van de rechtbank volgens de inspecteur te worden bevestigd. Dit nog daargelaten de omstandigheid dat belanghebbende geen overtuigende verklaring heeft gegeven voor de omstandigheid dat zij niet alleen onbelaste activering op haar fiscale hoofdhuisbalans voorstaat van een bedrag van € 928.000.000 aan afschrijfbare goodwill dat volgens haar verknocht is aan haar Nederlandse onderneming, maar ook onbelaste activering van een bedrag aan goodwill van € 1.429.000.000 dat volgens belanghebbende toerekenbaar is aan haar in [land 2] uitgeoefende onderneming en een bedrag van € 37.000.000 voor aan [E] [land 1] toerekenbare goodwill, zo stelt de inspecteur.

5.2.7. Bij de juridische afsplitsing, één dag na de juridische fusie, zijn het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van [F] , die als gevolg van de fusie op belanghebbende waren overgegaan, onder algemene titel overgegaan naar de Nederlandse dochtermaatschappij [G] en is de onderneming van (het voormalige) [F] voortgezet door een Belgisch bijkantoor van [G] Uit de onder 2.7 vermelde bepalingen van het splitsingsvoorstel, welke bepalingen bindend zijn, blijkt volgens de inspecteur dat de waarde van het door middel van de juridische fusie verkregen vermogen en de waarde van het af te splitsen vermogen gelijk zijn, te weten € 10.765.000.000. Onderdeel 2.5 van het splitsingsvoorstel bevat immers een nauwkeurige beschrijving van de waarde van de af te splitsen vermogensbestanddelen en van de aandelen in het kapitaal van [G] (te verkrijgen door belanghebbende als gevolg van de juridische afsplitsing). Aangegeven is dat de boekwaarde van de af te splitsen vermogensbestanddelen (berekend op basis van IFRS) per einde boekjaar 2014 € 6.543.000.000 bedroeg (het eigen vermogen van [F] volgens het jaarverslag 2014 van [F] , vermeerderd met de boekwaarde, berekend op basis van IFRS, van de “Uitgesloten Schuldinstrumenten” ad € 1.096.000.000). Ook is echter opgemerkt dat een voorlopige inschatting van de reële waarde van de af te splitsen vermogensbestanddelen (tezamen met de “Uitgesloten Schuldinstrumenten”) zou uitkomen op € 9.215.000.000. Bij deze berekening is men uitgegaan van het aantal op dat moment uitstaande gewone aandelen [F] , vermenigvuldigd met de in de fusieovereenkomst afgesproken ruilverhouding van [# 1] , en de slotkoers van het gewone aandeel [E] op Euronext Amsterdam van € 18,79 op die datum (19 januari 2016). Beide waarden, zowel de fusieprijs als de waarde van de af te splitsen vermogensbestanddelen, zijn de resultante van dezelfde berekening van de (op dat moment geschatte) waarde waarvoor [F] van de beurs is gehaald en omvatten daarom ook het volledige bedrag van de in de fusieprijs begrepen goodwill, zo stelt de inspecteur.

5.2.8. Verder blijkt uit het splitsingsvoorstel (en ook uit onderdeel 7 van het fusievoorstel) dat belanghebbende (‘de Gecombineerde Vennootschap’) het bij de juridische fusie verkregen vermogen eerst tegen marktwaarde in haar boeken zal opnemen, waarna – na voltooiing van de juridische afsplitsing – het overgedragen vermogen van (het voormalige) [F] in de boeken van [G] zal worden opgenomen tegen dezelfde waarde die het (voorafgaand aan de fusie) in de boeken van [F] had. Daarnaast zal het belang in [G] in de enkelvoudige jaarrekening van belanghebbende tegen marktwaarde worden opgenomen.

5.2.9. Indien zou worden geoordeeld dat – zoals belanghebbende voorstaat en door de inspecteur wordt betwist – op [datum] 2016 een deel van de in de fusieprijs begrepen goodwill fiscaal kan worden gesplitst en (onbelast) kan worden geactiveerd op de fiscale hoofdhuisbalans van belanghebbende, dan hebben de onder 5.2.7 en 5.2.8 besproken bepalingen van het splitsingsvoorstel naar de mening van de inspecteur tot gevolg dat één dag later, vanwege de juridische afsplitsing op [datum 2] 2016, deze goodwill niet kan achterblijven op de fiscale hoofdhuisbalans van belanghebbende. Er zou onzakelijk worden gehandeld indien de waarde van het vermogen dat één dag later juridisch weer wordt afgesplitst, zou worden vastgesteld op een lager bedrag dan de fusieprijs van € 10.765.000.000. Indien zich een dag na de juridische afsplitsing een met belanghebbende vergelijkbare derde (die in potentie vergelijkbare ‘non-buyer specific’ synergievoordelen zou kunnen behalen) zou hebben gemeld voor de overname van de aandelen in [G] , dan is het volgens de inspecteur volstrekt onaannemelijk dat belanghebbende deze deelneming voor een lager bedrag dan € 10.765.000.000 zou hebben vervreemd.

5.2.10. Indien de juridische afsplitsing naar [G] BV. daadwerkelijk voor de door belanghebbende gestelde waarde van € 8.371.000.000 zou kunnen plaatsvinden en er een bedrag van € 2.394.000.000 aan goodwill zou achterblijven op de fiscale balans van belanghebbende, dan zou [G] de onderneming de volgende dag kunnen doorverkopen aan een met belanghebbende vergelijkbare derde (die in potentie vergelijkbare synergievoordelen zou kunnen behalen) tegen de hogere waarde van € 10.765.000.000.De achtergebleven goodwill zou in dat geval in de door belanghebbende verdedigde benadering in één keer waardeloos zijn geworden en de door haar gestelde post aan Nederlandse goodwill van € 928.000.000 zou in één keer ten laste van haar in Nederland belastbare winst kunnen worden gebracht. Weliswaar stelt belanghebbende inmiddels dat zij in een dergelijk, volgens haar theoretisch, geval niet tot een dergelijke afwaardering zou zijn overgegaan, maar ook met dit voorbeeld wordt de ongerijmdheid van de door belanghebbende verdedigde benadering aangetoond. In dit kader stelt belanghebbende ten onrechte dat de functie van [H] relevant zou zijn voor de bepaling van de juiste interne overdrachtsprijs. Relevant is slechts welk bedrag de meest gerede onafhankelijke koper voor de onderneming zou willen betalen; dat is de waarde in het economische verkeer, zoals die door [E] en [F] eerder op (afgerond) € 10.765.000.000 is vastgesteld, aldus nog steeds de inspecteur.

5.2.11. Naar de mening van de inspecteur heeft de rechtbank in haar oordeel (in rechtsoverwegingen 63 en 64) terecht aansluiting gezocht bij de voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling gewezen arresten BNB 1976/184 en BNB 1996/7 en heeft zij ook de overige door haar in rechtsoverwegingen 65 en 66 besproken jurisprudentie op de juiste wijze geïnterpreteerd. Volgens de inspecteur heeft het in het arrest BNB 1976/184 opgenomen oordeel van de Hoge Raad dat goodwill onlosmakelijk verbonden is met de gekochte onderneming en daarvan niet kan worden afgesplitst, een ruimer bereik dan belanghebbende doet voorkomen en is deze algemene regel ook van toepassing in geval van een activa-passiva transactie of een verkrijging onder algemene titel.

5.2.12. Naar de mening van de inspecteur heeft de rechtbank in rechtsoverweging 71 tot en met 73 een juist oordeel gegeven over de relevantie van de commerciële jaarrekening voor de beslechting van het onderhavige geschil en (ten overvloede) over hetgeen uit de commerciële jaarrekening kan worden afgeleid. Ook hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, brengt geen wijziging in de vaststelling dat de goodwill in de geconsolideerde jaarrekening is verantwoord als één balanspost en uitsluitend met het oog op de jaarlijks te verrichten ‘impairment’-test in de toelichting bij deze balanspost is gealloceerd aan verschillende bedrijfsonderdelen (CGU’s). Voor de balanspost zelve heeft dit echter geen enkele betekenis. Op de enkelvoudige balans komt geen post ‘goodwill’ voor; de juridische fusie en de daarop gevolgde ‘Hive-Down’ hebben in de enkelvoudige commerciële balans enkel geleid tot een bijboeking op de balanspost deelnemingen ter grootte van afgerond € 10.765.000.000. Ook het achteraf opgestelde PPA-rapport en de daarop gegeven toelichting in het [P] -rapport zijn volgens de inspecteur fiscaal niet relevant, omdat deze rapporten voor een specifiek “accounting”-doel (een eventuele impairment van de verkregen goodwill) zijn opgesteld en een ‘Purchase Price Allocation’ (zoals vervat in het PPA-rapport) geen goodwill “splitst”. Dit blijkt ook uit het feit dat de goodwill in de commerciële jaarrekening van belanghebbende als één actiefpost wordt behandeld. Er is wat betreft (de splitsbaarheid van) de goodwill geen verschil tussen de commerciële en de fiscale uitgangspunten, aldus nog steeds de inspecteur.

5.2.13. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel Hof

Omvang geschil in hoger beroep

5.3.1. Belanghebbende heeft in haar conclusie van repliek in hoger beroep geconstateerd dat de inspecteur in zijn verweerschrift in hoger beroep het Hof heeft verzocht alle door hem in eerste aanleg ingenomen stellingen te behandelen, ook voor zover deze stellingen door de rechtbank zijn verworpen of onbehandeld zijn gelaten. Belanghebbende beschouwt dit verzoek deels als een (impliciet) incidenteel hoger beroep en heeft zich op het standpunt gesteld dat het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard indien het verweerschrift in hoger beroep buiten de daaraan gestelde termijn door het Hof is ontvangen. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft belanghebbende het Hof verzocht hierover expliciet te oordelen.

5.3.2. De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat voor hem geen verplichting bestond om incidenteel hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van de rechtbank, omdat de rechtbank het beroep ongegrond heeft verklaard. Alle in hoger beroep door hem herhaalde stellingen leiden eveneens tot de conclusie dat het beroep ongegrond moet worden verklaard; zodat deze stellingen hem wat betreft de te nemen eindbeslissing niet in een gunstiger positie kunnen brengen. De inspecteur heeft hierbij verwezen naar jurisprudentie van de Hoge Raad, onder meer het arrest HR 10 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO6786, BNB 2011/72.

5.3.3. Het Hof oordeelt als volgt. Uit de door de inspecteur vermelde jurisprudentie volgt dat voor een procespartij die in eerste aanleg volledig in het gelijk is gesteld, niet de verplichting bestaat om – in geval van een hoger beroep van zijn wederpartij – incidenteel hoger beroep in te stellen om zijn door de rechtbank verworpen of onbehandeld gelaten stellingen in zijn verweer in hoger beroep opnieuw te kunnen aanvoeren. Dit zou slechts anders zijn als die stellingen op een eerder moment door deze procespartij ondubbelzinnig zijn prijsgegeven of als deze in hoger beroep worden aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde (zie het genoemde arrest BNB 2011/72, r.o. 3.1). Aangezien gesteld noch gebleken is dat dergelijke omstandigheden zich in het onderhavige geval hebben voorgedaan, is het gelijk op dit punt aan de inspecteur.

Inhoudelijk

5.3.4. Het Hof onderschrijft de in rechtsoverwegingen 53 tot en met 56 van de rechtbankuitspraak opgenomen oordelen en maakt de ervoor gebezigde gronden tot de zijne. Daarnaast neemt het Hof evenals de rechtbank tot uitgangspunt, mede op grond van de hieronder in 5.3.5 en 5.3.6 opgenomen oordelen, dat voor zover de fusieprijs meer bedraagt dan de marktwaarde van de onder algemene titel verkregen activa en passiva van [F] , deze meerwaarde niet als zelfgekweekte goodwill dient te worden gekwalificeerd, maar als gekochte goodwill.

5.3.5. Voorst stelt het Hof bij zijn oordeel het volgende voorop. Het begrip ‘goodwill’ in fiscale zin brengt tot uitdrukking de winstcapaciteit van een bedrijf boven een normaal rendement van het daarin belegde vermogen en boven een normale beloning van de arbeid van de ondernemer en vertegenwoordigt aldus in het algemeen de meerwaarde, welke boven dat vermogen aan het bedrijf kan worden toegekend (vgl. HR 20 mei 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY4039, BNB 1953/190 en HR 6 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4169, BNB 1990/89, r.o. 4.2). Onder gekochte goodwill in fiscale zin dient te worden verstaan het verschil tussen de ter zake van de overname van een onderneming overeengekomen prijs en de reële waarde van de in dat kader verkregen identificeerbare (materiële en immateriële) activa en passiva. Bij de onderhavige juridische fusie bestaat deze goodwill naar het oordeel van het Hof uit het verschil tussen de marktwaarde van de activa en passiva van de onderneming van [F] die bij de fusie wordt verkregen en de marktwaarde (op de fusiedatum) van de gewone aandelen [E] die zijn toegekend in ruil voor de gewone aandelen [F] als de verdwijnende vennootschap (met daarop nog een correctie in verband met toegekende optierechten, zoals weergegeven in onderdeel 4 van de rechtbankuitspraak). Deze definitie van gekochte goodwill in fiscale zin komt overigens overeen met de in paragraaf 6.3 van het fusievoorstel opgenomen omschrijving (zie onderdeel 22 van de rechtbankuitspraak).

5.3.6. De fusieprijs voor de door belanghebbende onder algemene titel verkregen activa en passiva van [F] bedraagt € 10.765.446.851 (zie rechtbankuitspraak, overweging 4). Voor zover deze fusieprijs de reële waarde van de verkregen identificeerbare (materiële en immateriële) activa en passiva overtreft, kan deze meerwaarde derhalve worden aangemerkt als gekochte goodwill in de onder 5.3.5 bedoelde zin. In lijn hiermee is in de commerciële jaarrekening van belanghebbende, in de toelichting (in note 13) bij de toegenomen waarde van de immateriële activa in de geconsolideerde balans, ter zake van de genoemde fusieprijs een bedrag van € 5.926.000.000 aangemerkt als ‘goodwill acquired in business combinations’. Met betrekking tot het geschilpunt of van dit bedrag een gedeelte groot € 2.394.046.000 kan worden afgesplitst en op de fiscale (hoofdhuis)balans van belanghebbende dient te worden geactiveerd als fiscaal afschrijfbare ‘synergiegoodwill’, oordeelt het Hof als volgt.

5.3.7. Van belang is dat uit de in de fusieovereenkomst van [datum 6] 2015 en het fusievoorstel van [datum 8] 2015 vastgelegde afspraken en de op [datum 12] 2016 verleden fusieakte volgt dat (conform het bepaalde in artikel 2:309 BW) het gehele vermogen en alle rechtsverhoudingen van [F] onder algemene titel zijn overgegaan op belanghebbende, zodanig dat belanghebbende automatisch van rechtswege in alle rechten en verplichtingen van [F] is getreden. De juridische fusie heeft tevens tot gevolg gehad dat alle onder algemene titel van [F] verkregen activa en passiva op het tijdstip van de fusie zijn toegekend aan het door belanghebbende op [datum] 2016, 00.00 uur in België geopende bijkantoor, welk bijkantoor voor belanghebbende in fiscale zin een vaste inrichting vormt in België . Daarmee staat naar het oordeel van het Hof vast dat het gehele vermogen dat door middel van de juridische fusie op belanghebbende is overgegaan, uitsluitend bestaat uit in België gelegen activa en passiva (en daarop betrekking hebbende goodwill). Vast staat daarmee ook dat geen van de van [F] verworven activa en passiva op enig moment (effectief) deel heeft uitgemaakt van de Nederlandse belastinggrondslag. Vanuit Nederlands fiscaal perspectief heeft de grensoverschrijdende juridische fusie tot gevolg gehad dat belanghebbende (gedurende een dag) een vaste inrichting in België heeft verkregen, waaraan alle onder algemene titel verkregen activa en passiva zijn gealloceerd. Op de met deze vaste inrichting behaalde winst is de objectvrijstelling van artikel 15e Wet Vpb van toepassing.

5.3.8. In het debat tussen partijen speelt naast het begrip (gekochte) goodwill het begrip synergie een rol. Het Hof verstaat dit begrip aldus, dat het daarbij gaat om het toekomstig effect dat de juridische fusie kan hebben op de omzet en winstgevendheid van [E] en [F] . De verwerving van (de onderneming van) [F] maakt dit effect mogelijk. Het Hof gaat hierna ervan uit dat bij de bepaling van de hoogte van de fusieprijs de in de onderneming van [F] besloten liggende potentie om synergie tot stand te brengen mede in aanmerking is genomen.

5.3.9. Indien en voor zover ‘synergies’ nader zijn te onderscheiden in ‘buyer specific synergies’ en ‘non-buyer specific synergies’, begrijpt het Hof partijen aldus dat het bij ‘non-buyer synergies’ (ook wel ‘market participant synergies’ genoemd, zoals bijvoorbeeld in het [P] -rapport) gaat om synergie-effecten die in beginsel iedere met de koper van een onderneming vergelijkbare derde bij aankoop van die onderneming zal kunnen realiseren

– ook voor zover het synergievoordelen betreft die als gevolg van de fusie gerealiseerd kunnen worden met de activa die voorafgaand aan de fusie behoorden tot de eigen onderneming –, terwijl ‘buyer specific synergies’ synergie-effecten betreffen die alleen voor een individuele koper te behalen zijn.

5.3.10. In het onderhavige geval zijn beide partijen van mening dat de synergievoordelen die door de juridische fusie voor zowel de onderneming van (het voormalige) [F] als de onderneming van [E] werden verwacht en waarvoor belanghebbende door middel van de fusieprijs heeft betaald, uitsluitend ‘non-buyer specific synergies’ betreffen. In het PPA-rapport en het [P] -rapport (zoals weergegeven onder 2.9) is dit expliciet vermeld en toegelicht. In het [P] -rapport is tevens uitgelegd dat een potentiële koper van een met de eigen onderneming samen te voegen bedrijf altijd een vergoeding zal moeten betalen voor de in de activa en passiva van dat bedrijf besloten liggende meerwaarde die verband houdt met de te verwachten ‘market participant synergies’. Ook andere potentiële kopers zullen immers bereid zijn hiervoor een vergoeding te betalen, terwijl een zakelijk handelende koper daarentegen per definitie niet zal betalen voor verwachte ‘buyer specific synergies’.

5.3.11. Naar het oordeel van het Hof dient een dergelijke vergoeding voor de meerwaarde die besloten ligt in de activa en passiva van een met de eigen onderneming samen te voegen bedrijf en waarbij aannemelijk is dat ook iedere vergelijkbare derde deze vergoeding zou willen betalen, fiscaal te worden gekwalificeerd als goodwill die is verknocht aan de desbetreffende activa en passiva en die als een niet-splitsbare restpost moet worden beschouwd van hetgeen boven de som van de waarde van de afzonderlijke activa is betaald. In het onderhavige geval betekent dit naar het oordeel van het Hof dat het onder 5.3.6 vermelde bedrag van € 5.926.000.000 dient te worden aangemerkt als dergelijke fiscaal niet splitsbare goodwill, aangezien aannemelijk is (gelet op hetgeen hiervoor onder 5.3.6 tot en met 5.3.10 is overwogen) dat dit bedrag de vergoeding vormt voor in de activa en passiva van (het voormalige) [F] besloten liggende meerwaarde, waarvoor ook iedere met belanghebbende vergelijkbare derde deze vergoeding zou hebben betaald. Nu dergelijke goodwill is verknocht aan de tot de Belgische vaste inrichting behorende activa en passiva, kan deze derhalve niet voor een gedeelte worden afgesplitst en geactiveerd op de fiscale (hoofdhuis)balans van belanghebbende.

5.3.12. De onder 5.1.2 tot en met 5.1.6 weergegeven stellingen van belanghebbende dat met de juridische fusie synergievoordelen werden beoogd (inkoopvoordelen en kostenbesparingen) die na de fusie ook daadwerkelijk zijn gerealiseerd, dat die synergievoordelen in de Nederlandse onderneming van belanghebbende hebben geleid tot additionele belastbare winsten die voorafgaand aan de fusie niet behaald konden worden en dat de omvang van deze jaarlijks realiseerbare synergievoordelen € 500.000.000 per jaar bedraagt, brengen het Hof niet tot een ander oordeel. Op grond van de door belanghebbende overgelegde bewijsmiddelen, waaronder de onder 2.2 tot en met 2.4 en 2.6 vermelde rapporten en presentaties, acht het Hof het aannemelijk dat de overeengekomen fusieprijs (de in de fusieovereenkomst tot stand gekomen ruilverhouding van [# 1] gewone aandelen [E] voor een aandeel [F] ) mede is gebaseerd op voorafgaand aan de juridische fusie door [E] en [F] verricht onderzoek naar de als gevolg van de fusie mogelijk te behalen synergievoordelen. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de in de fusieovereenkomst tot stand gekomen ruilverhouding tussen de aandelen [E] en [F] is gebaseerd op de waarde van beide ondernemingen en dat daarin de in de toekomst eventueel te behalen synergievoordelen zouden zijn meegenomen, blijft evenwel de conclusie dat belanghebbende, de verkrijgende rechtspersoon, met haar nieuw uitgegeven aandelen uitsluitend een prijs heeft betaald voor het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon ( [F] ) en de in dat vermogen reeds besloten liggende meerwaarde (goodwill). Dergelijke goodwill wordt niet, zoals belanghebbende heeft gesteld, door de juridische fusie ‘ontsloten’, maar betreft de in het vermogen van [F] besloten liggende meerwaarde waarvan aannemelijk is dat daarvoor ook iedere met belanghebbende vergelijkbare derde deze prijs zou willen betalen. Dergelijke goodwill is, zoals ook de rechtbank terecht heeft overwogen, fiscaal niet ‘splitsbaar’ omdat zij volledig betrekking heeft op (is verknocht aan) de activa en passiva van [F] .

5.3.13. In dit verband heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof terecht gesteld dat de begrippen ‘te verwachten synergievoordelen’ en het fiscale begrip ‘goodwill’ niet aan elkaar gelijk kunnen worden gesteld. De omstandigheid dat – naar de inspecteur op zich niet heeft betwist – als gevolg van de fusie door de combinatie van beide ondernemingen kostenbesparingen (synergievoordelen) behaald kunnen worden die niet alleen in de in België gelegen onderneming, maar ook in de Nederlandse onderneming van belanghebbende tot extra winsten kunnen leiden, heeft in het onderhavige geval niet tot gevolg dat de in de fusieprijs begrepen goodwill daardoor fiscaal ‘splitsbaar’ wordt. Op grond van hetgeen onder 5.3.7 tot en met 5.3.12 is overwogen, is het Hof immers van oordeel dat de in de vermogensbestanddelen van [F] besloten liggende meerwaarde deze extra winsten in (ook) de Nederlandse onderneming van belanghebbende mogelijk kan maken.

5.3.14. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust van haar stelling dat zij een bedrag van (per saldo) € 38.075.967 als afschrijvingskosten ten laste van haar belastbare winst mag brengen, heeft ook met hetgeen zij voor het overige heeft aangevoerd, geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot het oordeel kunnen leiden dat een deel van de in de fusieprijs begrepen meerwaarde als afsplitsbare goodwill op haar fiscale (hoofd)huisbalans (onbelast) kan worden geactiveerd, zodat reeds hierom de door belanghebbende geclaimde afschrijvingskosten niet ten laste van haar belastbare winst kunnen worden gebracht.

5.3.15. Voorts, ook al zou het Hof het standpunt van belanghebbende volgen dat op [datum] 2016 een deel van de in de fusieprijs begrepen goodwill fiscaal kan worden gesplitst en kan worden geactiveerd op de fiscale hoofdhuisbalans van belanghebbende, dan is het Hof van oordeel dat dit bedrag aan goodwill na de juridische afsplitsing op [datum 2] 2016 in elk geval niet kan zijn achtergebleven op de fiscale hoofdhuisbalans van belanghebbende. Gelet op de door de onder 2.7 vermelde, bindende bepalingen in onderdeel 2.5 van het splitsingsvoorstel en op hetgeen de inspecteur daarover heeft aangevoerd (zoals weergegeven onder 5.2.7 tot en met 5.2.10), is het Hof van oordeel – ook indien deze bepalingen in de context van de overige bepalingen van het splitsingsvoorstel en in samenhang met de splitsingsakte worden geïnterpreteerd – dat de waarde van de door middel van de juridische fusie onder algemene titel verkregen activa en passiva van [F] en de waarde van diezelfde, één dag later afgesplitste activa en passiva aan elkaar gelijk zijn, te weten € 10.765.000.000. Beide waarden, zowel de fusieprijs als de waarde van de af te splitsen vermogensbestanddelen, zijn immers de resultante van dezelfde berekening van de (op dat moment geschatte) waarde en dezelfde daarbij toe te passen ruilverhouding van [# 1] aandelen [E] voor één aandeel [F] ; deze waarde omvat daarom ook het volledige bedrag van de in de fusieprijs begrepen goodwill. Met de door belanghebbende aangevoerde omstandigheid dat uit het splitsingsvoorstel en de splitsingsakte blijkt dat het de bedoeling van partijen was om de onderneming van het voormalige [F] na de fusie en de daarop gevolgde afsplitsing op dezelfde wijze te exploiteren als voorafgaand aan de fusie, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat daardoor een bedrag van € 2.394.000.000 aan goodwill niet met de afgesplitste vermogensbestanddelen (de gehele onderneming van het voormalige [F] ) is meegegaan. Belanghebbende heeft ook overigens tegenover de betwisting door de inspecteur geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit zou kunnen volgen dat de waarde in het economische verkeer van de gefuseerde en vervolgens afgesplitste onderneming in één dag zou zijn gedaald met een bedrag van € 2.394.000.000, dan wel met een bedrag van € 928.000.000, dan wel met enig ander bedrag.

5.3.16. Met haar verwijzingen naar de wijze waarop de juridische fusie en de daarop gevolgde ‘Hive-Down’ in haar commerciële jaarrekening is verwerkt en naar de door haar overgelegde PPA- en [P] -rapporten heeft belanghebbende haar onder 5.1.6 weergegeven conclusie evenmin aannemelijk gemaakt. Het Hof onderschrijft de door de rechtbank in rechtsoverweging 71 tot en met 73 gegeven oordelen over de relevantie van de commerciële jaarrekening voor de beslechting van het onderhavige fiscale geschil en haar (ten overvloede gegeven) oordeel over hetgeen uit de commerciële jaarrekening kan worden afgeleid. Hetgeen belanghebbende hierover in hoger beroep nog heeft aangevoerd, brengt het Hof niet tot een ander oordeel.

5.3.17. Op grond van hetgeen onder 5.3.4 tot en met 5.3.16 is overwogen, is het Hof van oordeel dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

Slotsom

5.3.18. De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van belanghebbende geen doel treft en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Het Hof komt niet toe aan een beoordeling van de overige (subsidiaire) standpunten van de inspecteur.

Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa enR.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg als griffier. De beslissing is op 29 juni 2023 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op: