Rb. Zeeland-West-Brabant, 15-11-2017, nr. C/02/330511 / HA ZA 17-322

Tussen partijen staat in dit geding het volgende vast:

a. De vennootschap [naam vennootschap] (hierna: [naam vennootschap] ) exploiteert een bouwbedrijf. [gedaagde sub 3] B.V. (hierna: [gedaagde sub 3] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam vennootschap] . [gedaagde sub 1] is de enig aandeelhouder van [gedaagde sub 3] en de bestuurders van [gedaagde sub 3] zijn [gedaagde sub 1] en zijn echtgenote [gedaagde sub 2] .

b. [eiseres sub 2] (hierna: [eiseres sub 2] ) was eigenaar van twee onroerende zaken te [plaats A] waarin [eiseres sub 1] (hierna: [eiseres sub 1] ) een speelgoedwinkel exploiteerde.

c. In 2010 is tussen [eiseres sub 1] en [naam vennootschap] een overeenkomst van aanneming gesloten uit hoofde waarvan aan [naam vennootschap] is opgedragen om een verbouwing uit te voeren aan voormelde onroerende zaken van [eiseressen]

d. Vanaf medio 2012 is tussen [eiseressen] en [naam vennootschap] een geschil ontstaan over de door [naam vennootschap] verrichte werkzaamheden. [eiseressen] is overgegaan tot het inschakelen van haar rechtsbijstandsverzekeraar die [naam vennootschap] ter zake heeft aangeschreven.

e. Op 11 februari 2014 heeft een expertisebureau in opdracht van de rechtsbijstands-verzekeraar van [eiseressen] gerapporteerd over de door [naam vennootschap] uitgevoerde werkzaamheden en zij concludeert dat sprake is van fouten en gebreken, waarbij een raming is gemaakt van de herstelkosten.

f. Bij brief van 12 maart 2014 is [naam vennootschap] gesommeerd tot vergoeding van de herstelkosten en gevolgschade van [eiseressen] Hierna hebben de rechtsbijstandsverzekeraars van [eiseressen] en [naam vennootschap] tevergeefs getracht om een minnelijke regeling te treffen. Bij brief van 9 december 2014 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiseressen] de rechtsbijstandsverzekeraar van [naam vennootschap] bericht dat het aanbod van [naam vennootschap] tot betaling van€ 50.000,-- tegen finale kwijting wordt afgewezen, waarbij de advocaat van [eiseressen] een nieuw tegenvoorstel heeft geformuleerd tot betaling van€ 125.000,-- ter afkoop van de volledige schade van [eiseressen] ; dit aanbod was geldig tot eind 2014, waarbij is medegedeeld dat bij gebreke van acceptatie hiervan door [naam vennootschap] , [eiseressen] zich vrij zouden achten [naam vennootschap] in rechte te betrekken.

g. Bij brief van 30 december 2014 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [naam vennootschap] verzocht om uitstel om op de brief van de advocaat van [eiseressen] te reageren, waarop uitstel is verleend tot uiterlijk 23 januari 2015. Op23 januari 2015 heeft de heer [naam adviseur] , financieel adviseur, namens [naam vennootschap] verzocht om uitstel voor een inhoudelijke reactie namens [naam vennootschap] .

h. Bij e-mailbericht van 4 februari 2015 heeft mr. W. van Kuijk namens [naam vennootschap] verzocht om uitstel tot uiterlijk op 20 februari 2015 om inhoudelijk op de zaak te reageren.

i. Op 4 maart 2015 heeft [gedaagde sub 3] een nieuwe besloten vennootschap opgericht met de (handels)naam [gedaagde sub 4] [gedaagde sub 1] B.V. (hierna: [gedaagde sub 4] ) met als activiteiten het uitoefenen van een bouwservicebedrijf en het verrichten van gebouwenonderhoud en gebouwenherstel, alsmede andere verbouwingswerkzaamheden van niet bouwkundige aard. [gedaagde sub 3] is de bestuurder van [gedaagde sub 4] .

j. Op 19 mei 2015 is [naam vennootschap] wederom gesommeerd tot betaling van de schade van [eiseressen] Bij dagvaarding van 1 juli 2015 is [naam vennootschap] door [eiseressen] bij deze rechtbank gedagvaard.

k. Bij vonnis van deze rechtbank van 11 mei 2016 is [naam vennootschap] onder meer veroordeeld is om aan [eiseressen] een bedrag te betalen van € 110.336,89 te vermeerderen met de proceskosten en nakosten. Tegen dit vonnis heeft [naam vennootschap] geen hoger beroep ingesteld, zodat dit vonnis thans onherroepelijk is geworden.

l. Op 24 mei 2016 heeft de deurwaarder in opdracht van [eiseressen] voormeld vonnis aan [naam vennootschap] betekend, onder het bevel tot betaling van een totaal bedrag van € 124.669,10 inclusief de tot dat moment vervallen rente en proceskosten alsmede de kosten van betekening.

m. Bij brief van de advocaat van [naam vennootschap] van 25 mei 2016 is aan de betrokken deurwaarder onder meer bericht dat [naam vennootschap] al geruime tijd in het geheel geen activiteiten meer heeft en geen activa bezit, alsmede dat op hetzelfde adres wel andere ondernemingen zijn ingeschreven, maar dat deze niet mogen worden verward of vereenzelvigd worden met [naam vennootschap] .

n. Verhaalsonderzoek door de ingeschakelde deurwaarder heeft niet geleid tot het traceren van verhaalsmogelijkheden ten behoeve van [eiseressen]

o. [naam vennootschap] heeft tot op heden niet voldaan aan voormelde uitgesproken veroordeling bij vonnis van 11 mei 2016 tot betaling aan [eiseressen]

De vorderingen van [eiseressen] zijn gegrond op een op artikel 6:162 BW gebaseerde bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] als direct bestuurder van [naam vennootschap] én op artikel 2:11 BW van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als middellijk bestuurders van [naam vennootschap] . [gedaagden] stellen dat zij uit hoofde van de onherroepelijk geworden uitspraak van deze rechtbank van 11 mei 2016 opeisbaar een bedrag van € 126.967,08 te vorderen hebben van [naam vennootschap] en dat [naam vennootschap] in gebreke is gebleven hieraan te voldoen. [eiseressen] betogen dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] omdat zij willens en wetens [naam vennootschap] hebben leeggehaald en achtergelaten zonder enig verhaal voor [eiseressen] als enig overgebleven schuldeisers van [naam vennootschap] . Volgens [eiseressen] hebben zij bewerkstelligd of toegelaten dat [naam vennootschap] haar verplichtingen jegens [eiseressen] niet kon nakomen, terwijl [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [naam vennootschap] wisten of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat [naam vennootschap] geen verhaal zou bieden voor de schadevordering van [eiseressen] In de visie van [eiseressen] hebben [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [naam vennootschap] daarnaast verzuimd om [naam vennootschap] van voldoende financiële middelen te voorzien teneinde haar verplichtingen jegens [eiseressen] te kunnen voldoen.

De vordering van [eiseressen] jegens [gedaagde sub 4] is eveneens gegrond op onrechtmatige daad. In dit verband voeren [eiseressen] aan dat [gedaagde sub 4] willens en wetens profiteert van de onrechtmatige daad van [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en [naam vennootschap] ; dit omdat zij de onderneming die voorheen werd gedreven door [naam vennootschap] hebben overgenomen en voortgezet zonder daarvoor enige vergoeding aan [naam vennootschap] te betalen. Volgens [eiseressen] kwalificeert deze handelwijze als ongerechtvaardigd profiteren en daarmee als onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 4] . [eiseressen] voeren verder aan dat de vennootschappen zodanig met elkaar verweven zijn en zodanig gelijkend zijn dat sprake is van misbruik van [gedaagde sub 4] van het identiteitsverschil met [naam vennootschap] , althans dat sprake is van vereenzelviging tussen [gedaagde sub 4] en [naam vennootschap] zodat door de beide vennootschappen heen gekeken moet worden. Dit leidt ertoe dat de verplichtingen van [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en [naam vennootschap] tot vergoeding van de schade van [eiseressen] integraal ook komt te rusten op [gedaagde sub 4] .

Op grond van bovenstaande grondslagen vorderen [eiseressen] van [gedaagden] vergoeding van de door hen geleden schade, die in hoofdsom tot de datum van dagvaarding € 126.967,08 bedraagt.

[gedaagden] betwisten dat sprake is van een onrechtmatige daad althans bestuurdersaansprakelijkheid. Volgens [gedaagden] heeft de overdracht van de activa van [naam vennootschap] naar [gedaagde sub 3] plaatsgevonden nádat omstreeks eind 2014/begin 2015 vast was komen te staan dat de onderneming van [naam vennootschap] niet levensvatbaar was door financiële problemen uit het verleden en gestelde vorderingen van derden en sombere vooruitzichten in de bouwbranche. Teneinde inkomen te verwerven is [gedaagde sub 4] opgericht, waarbij geen lopend/bestaand werk en/of klanten zijn overgenomen. [naam vennootschap] heeft op 1 april 2015 haar voorraad tegen een reële waarde (op basis van een eigen taxatie door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aan de hand van de aanschafwaarde) verkocht aan [gedaagde sub 3] die een deel hiervan heeft doorverkocht aan [gedaagde sub 4] . De door [naam vennootschap] aan [gedaagde sub 3] overgedragen machines, installatie, inventaris, vervoermiddelen en koopsom zijn gewaardeerd op een bedrag van € 100.000,-- en de goodwill op een bedrag van € 10.000,--. De koopsom van de overdracht van voormelde activa en goodwill is in de rekening courant verhouding tussen [gedaagde sub 3] en [naam vennootschap] geboekt en verrekend. Dit omdat [gedaagde sub 3] per 31 december 2014 een opeisbare vordering van € 182.567,-- op [naam vennootschap] had. Ook in geval de bewuste overdracht niet zou hebben plaatsgevonden, geldt dat dit niet geleid zou hebben tot de situatie dat de vordering van [eiseressen] volledig zou zijn betaald, zo stellen [gedaagden] De door [eiseressen] ingenomen stellingen ter zake profiteren, vereenzelviging en misbruik van identiteitsverschil worden door [gedaagden] betwist.

Externe bestuurdersaansprakelijkheid

Ter beoordeling ligt voor de vraag of [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als (middellijk) bestuurder van [naam vennootschap] persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de daardoor door [eiseressen] geleden schade. Voor de beoordeling van deze vraag geldt de volgende maatstaf.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI Financial Services). Mede gelet op het bepaalde in artikel 2:11 BW kan op de grondslag van artikel 6:162 BW behalve de rechtspersoon-bestuurder ook een middellijk bestuurder van een vennootschap worden aangesproken (vgl. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275). Uit voormeld arrest volgt dat voor vestiging van de aansprakelijk-heid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd.

In de jurisprudentie wordt onderscheid gemaakt tussen twee gevalstypen bij toepassing van voormelde norm (vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006 (Ontvanger/R.). Het eerste gevalstype betreft het geval waarin de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt. In dat geval kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meerHR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989 ( [naam A] ) en HR 8 december 2006, ECLI:NL: HR:2006 (Ontvanger/R.). In de kern houdt het zogenoemde ‘ [naam B] ’ de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden (vgl.HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI Financial Services) en HR 24 maart 2017:ECLI:NL:HR:2017:484. Het tweede gevalstype betreft het geval dat de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 24 maart 2017:ECLI:NL:HR:2017:484).

Uit de stellingname van [eiseressen] volgt dat zij [gedaagde sub 3] als bestuurder van [naam vennootschap] én daarnaast [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als bestuurder van [gedaagde sub 3] en daarmee als (middellijk) bestuurder van [naam vennootschap] verwijten dat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [naam vennootschap] de ten gunste van [eiseressen] bij vonnis van 11 mei 2016 uitgesproken veroordeling niet is nagekomen door het bewust leeghalen van de onderneming van [naam vennootschap] , zulks in de wetenschap dat geen verhaal zou bestaan voor voormelde uitgesproken veroordeling.

Vast staat dat [naam vennootschap] volledig werd gefinancierd door [gedaagde sub 3] , zoals blijkt uit haar eigen stellingname verwoord in de conclusie van antwoord. Vast staat ook dat tussen [eiseressen] en [naam vennootschap] vanaf medio 2012 een geschil bestaat over de door [naam vennootschap] in opdracht van [eiseressen] uitgevoerde werkzaamheden, waarover [naam vennootschap] bij brieven van 22 juni 2012 en 18 juni 2013 door de rechtsbijstands-verzekeraar van [eiseressen] is aangeschreven. Daarnaast is [naam vennootschap] vanaf12 maart 2014 - nadat in opdracht van [eiseressen] een expertiserapport van het door [naam vennootschap] verrichte werk is opgesteld - herhaaldelijk door [eiseressen] gesommeerd tot vergoeding van de herstelkosten en gevolgschade van [eiseressen] Gelet hierop verwerpt de rechtbank het verweer van [gedaagden] , zoals opgenomen in de conclusie van antwoord, waarin zij onder verwijzing naar de financiële cijfers van [naam vennootschap] over de jaren 2012 t/m 2014 stelt dat de bewuste cijfers de verlieslatende situatie van [naam vennootschap] weergeven van toen er nog helemaal geen geschil met [eiseressen] bekend was en dat zij eerst eind 2014 begin 2015 bekend werd met de financiële situatie van [eiseressen] omdat zij toen geconfronteerd werden met een vordering van [eiseressen] Gelet op de door [eiseressen] in het geding gebrachte brief van 12 maart 2014 (prod. 6 bij dagvaarding) van de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiseressen] aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [gedaagden] geldt dat de (middellijk) bestuurders van [naam vennootschap] vanaf medio bekend waren met de klachten van [eiseressen] en vanaf12 maart 2014 met de concrete claim van [eiseressen] Verder staat vast dat partijen vanaf voormelde datum minnelijke onderhandelingen hebben gevoerd en dat [gedaagden] vanaf 30 december 2014 diverse keren hebben verzocht om uitstel om te reageren op een door [eiseressen] gedaan aanbod.

Vast staat voorts dat [gedaagde sub 3] per 4 maart 2015 [gedaagde sub 4] heeft opgericht, alsmede dat [gedaagde sub 3] , [naam vennootschap] en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] [gedaagden] als bestuurders van [naam vennootschap] op 1 april 2015 de activa van [naam vennootschap] hebben overgedragen aan [gedaagde sub 3] . De betaling van voormelde overdracht is door [gedaagde sub 3] in de rekening courant verhouding met [naam vennootschap] verrekend in verband met een openstaande schuld van [naam vennootschap] aan [gedaagde sub 3] . Dit betekent dat door [gedaagde sub 3] geen koopsom aan [naam vennootschap] is uitbetaald ter zake de overgedragen activa. [gedaagden] stellen weliswaar dat een deel hiervan door [gedaagde sub 3] is doorverkocht aan [gedaagde sub 4] middels een door [gedaagde sub 3] aan [gedaagde sub 4] verstrekte financiering, doch de juistheid hiervan kan in het licht van de betwisting door [eiseressen] en bij gebreke van enige onderbouwing middels stukken hiervan door [gedaagden] , niet worden vastgesteld. Vast staat daarnaast dat geen fysieke verschuiving van de bewuste activa heeft plaatsgevonden omdat deze in hetzelfde pand waarin [naam vennootschap] haar onderneming exploiteerde aanwezig is gebleven omdat [gedaagde sub 4] het betreffende pand van [gedaagde sub 3] is gaan huren. Verder staat vast dat de door [gedaagde sub 4] geëxploiteerde onderneming nagenoeg dezelfde activiteiten (bouwwerkzaamheden) ontplooit als [naam vennootschap] .

Ter comparitiezitting is in dit verband door [gedaagden] verklaard dat begin 2015 gebleken is dat sprake was van een zorgelijke financiële situatie binnen [naam vennootschap] en dat ondanks de uitzichtloze situatie de onderneming van [naam vennootschap] op dat moment nog niet insolvent was. Verder is verklaard dat de mogelijkheid zich voordeed om via [gedaagde sub 3] activa van [naam vennootschap] te kopen en deze vervolgens in te brengen in een nieuw op te richten onderneming, te weten [gedaagde sub 4] . Uit de verdere ter comparitie gedane verklaringen volgt dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst tussen [gedaagde sub 3] en [naam vennootschap] geen rekening is gehouden met de vordering van [eiseressen] , alsmede dat een keus gemaakt is met het oog op de toekomst omdat men binnen [naam vennootschap] zag aankomen dat [naam vennootschap] op termijn niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Verder is verklaard dat het opeisen door [eiseressen] van haar vordering op [naam vennootschap] geleid zou hebben tot het faillissement van [naam vennootschap] , alsmede dat het de bedoeling is om [naam vennootschap] te liquideren.

Op grond van voormelde feiten en omstandigheden in onderling samenhang en verband beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat het op voormelde wijze acteren en overdragen door de (middellijk) bestuurders van nagenoeg alle vermogensbestanddelen van [naam vennootschap] aan de binnen hetzelfde concern nieuw opgerichte vennootschap [gedaagde sub 4] - terwijl sprake was van een situatie waarin bekendheid bestond met de claim van [eiseressen] en waarover al geruime tijd minnelijke onderhandelingen werden gevoerd met de (middellijk) bestuurders van [naam vennootschap] - kwalificeert als onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 3] én [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de zin dat hen hiervan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Met voormelde handelwijze is immers een situatie gecreëerd door voormelde bestuurders van feitelijke betalingsonmacht van [naam vennootschap] met voorzienbare benadeling van [eiseressen] omdat de mogelijkheden voor verhaal van hun vordering hierdoor is gefrustreerd. Aan dit oordeel draagt tevens bij de omstandigheid dat de hiervoor genoemde bestuurders verzuimd hebben een voorziening te treffen voor de claim van [eiseressen] , dan wel om ter zake alsnog voor financiële zekerheid te zorgen, dit gezien hun eigen verklaring dat [naam vennootschap] volledig door [gedaagde sub 3] werd gefinancierd. Dit klemt te meer nu de bestuurders in kwestie het kennelijk nodig hebben gevonden om de door [gedaagde sub 3] aan [naam vennootschap] verschuldigde koopsom voor de overdracht van de vermogensbestanddelen van [naam vennootschap] in de rekening courant verhouding met [naam vennootschap] te verrekenen; dit terwijl [gedaagde sub 3] naar eigen zeggen daarna is overgegaan tot het verstrekken van een lening aan de nieuw opgerichte vennootschap [gedaagde sub 4] teneinde deze in staat te stellen de overdracht van de bewuste activa te kunnen financieren. Indien hiervan wordt uitgegaan dan geldt dat dit gebeurde op een moment (in 2015) dat meergenoemde bestuurders ernstig rekening dienden te houden met de mogelijkheid dat zij een betaling aan [eiseressen] dienden te verrichten, gezien de onderbouwde claim van [eiseressen] en gelet op het feit dat al meerdere minnelijke onderhandelingen hierover hadden plaatsgevonden. Hoewel het voormelde bestuurders in beginsel vrijstond om af te wegen welke schulden en schuldeisers van [naam vennootschap] als eerste zou worden voldaan, wordt deze vrijheid begrensd indien hun ter zake hiervan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiervan is naar het oordeel van de rechtbank sprake gelet op de hiervoor geformuleerde maatstaf afgezet tegen de concrete omstandigheden van het onderhavige geval. Immers, in de geschetste omstandigheden, in onderling samenhang en verband bezien met de ter comparitiezitting gedane verklaring van [gedaagden] dat [eiseressen] en [gedaagde sub 3] de enige schuldeisers van [naam vennootschap] geldt dat meergenoemde bestuurders wisten of redelijkerwijze hadden behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [naam vennootschap] tot gevolg zou hebben dat zij haar (betalings-)verplichtingen niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor daardoor geleden schade.

De omstandigheid dat op het moment van de bewuste activa-overdracht de dagvaarding in de procedure die heeft geleid tot meergenoemd vonnis van 16 mei 2016 nog niet was betekend en er geen veroordeling jegens [naam vennootschap] was uitgesproken, maakt voormeld oordeel niet anders. In een situatie immers waarin [gedaagde sub 3] en haar bestuurders [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als respectievelijk enige rechtspersoon-bestuurder en enige natuurlijke personen achter alle betrokken vennootschappen schuil gaan en kennelijk alles hebben gedirigeerd, kan hun wetenschap aan die vennootschappen (i.c. [naam vennootschap] en [gedaagde sub 4] ) worden toegerekend. In ieder geval kan geconcludeerd worden dat zij bewust hun volledige medewerking hebben verleend aan de uitvoering van de hiervoor beschreven handelingen. Dit volgt eveneens uit de door [gedaagden] gedane verklaringen ter comparitiezitting. Gegeven de bekendheid vanaf begin 2015 van voormelde bestuurders met de financiële situatie van [naam vennootschap] moeten zij gezamenlijk als bestuurders en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tevens als ondernemers zich bewust zijn geweest van de omstandigheid dat door het verkopen van de activa van [naam vennootschap] en vervolgens verrekenen van de koopsom met een schuld van [gedaagde sub 3] de onderneming van [naam vennootschap] helemaal leeg werd gehaald.

Onrechtmatig profiteren [gedaagde sub 4]

De vordering van [eiseressen] jegens [gedaagde sub 4] is eveneens gegrond op onrechtmatige daad. Hiertoe stellen [eiseressen] dat [gedaagde sub 4] willens en wetens profiteert van de onrechtmatige daad van [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en [naam vennootschap] omdat [gedaagde sub 4] de onderneming die voorheen werd gedreven door [naam vennootschap] heeft overgenomen en voortgezet zonder daarvoor enige vergoeding aan [naam vennootschap] te betalen. Hiermee had [naam vennootschap] aan haar betalings-verplichtingen jegens [eiseressen] kunnen voldoen, dan wel verhaal hiervoor kunnen bieden. Dit is volgens [eiseressen] aan te merken als onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 4] jegens [eiseressen]

Als uitgangspunt geldt dat het profiteren van wanprestatie niet zonder meer onrechtmatig is. Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie onder meerHR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084 en vgl. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740) is immers het profiteren van andermans wanprestatie pas onrechtmatig indien aan twee cumulatieve vereisten is voldaan:

a. a) de aangesproken partij (in dit geval [gedaagde sub 4] ) weet of behoort te weten dat zijn wederpartij ( [gedaagde sub 3] ), kort gezegd, onrechtmatig handelt jegens een derde ( [eiseressen] );

b) er sprake is van bijkomende omstandigheden die op zichzelf of samen met de kennis over de wanprestatie, onrechtmatigheid meebrengen. Het bewust uitlokken van of aanzetten tot, en/of het willens en wetens profiteren van zodanige schending kan een dergelijke bijkomende omstandigheid zijn (HR 8 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9352).

Anders dan [eiseressen] stellen, is de enkele omstandigheid dat de activa van [naam vennootschap] door [gedaagde sub 3] zijn overgedragen aan [gedaagde sub 4] en dat [gedaagde sub 4] nagenoeg dezelfde werkzaamheden verricht als [naam vennootschap] , op zichzelf onvoldoende om te concluderen dat [gedaagde sub 4] onrechtmatig jegens [eiseressen] heeft gehandeld. Hierbij speelt ook mee dat niet vastgesteld kan worden wat de inhoud is van de tussen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] gemaakte afspraken. Nu de verkoopovereenkomst tussen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] niet in het geding is gebracht en [gedaagden] geen details met betrekking tot de omvang van de overgedragen goederen en koopsom (behalve een ter comparitiezitting genoemd, maar niet nader geadstrueerd, bedrag van€ 100.000,--) hebben prijsgegeven geldt, in het licht van de betwisting door [eiseressen] , dat de inhoud hiervan niet in rechte kan worden vastgesteld.

Uit de hiervoor geschetste feitenconstellatie volgt naar het oordeel van de rechtbank dat in het onderhavige geval sprake is van het welbewust profiteren door [gedaagde sub 4] van de benadeling van [eiseressen] door [gedaagde sub 3] , [naam vennootschap] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Immers, geconcludeerd kan worden tot wetenschap van [gedaagde sub 4] van de onrechtmatigheid van [gedaagde sub 3] jegens [eiseressen] omdat [gedaagde sub 4] net als [naam vennootschap] bestuurd werd door [gedaagde sub 3] . Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2016:ECLI:HR: NL:2016:2285 geldt hierbij dat voor het antwoord op de vraag onder welke omstandigheden een onrechtmatig handelen of nalaten van personen door wie de rechtspersoon aan het rechtsverkeer deelneemt, als eigen onrechtmatig handelen aan een rechtspersoon kan worden toegerekend, beslissend is of dat het handelen of nalaten in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als handelen of nalaten van de rechtspersoon zelf (vgl. HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34 (Kleuterschool Babbel). Aan deze maatstaf is in het onderhavige geval voldaan omdat de genoemde bestuurders de volledige zeggenschap hebben over [gedaagde sub 4] en uiteindelijk haar begunstigden zijn. Gelet hierop wist [gedaagde sub 4] dat door de bewuste overdracht van de activa van [naam vennootschap] laatstgenoemde geen verhaal zou kunnen bieden voor een eventuele vordering van [eiseressen] Bij [gedaagde sub 4] moet tevens bekend zijn geweest dat [naam vennootschap] op het moment van de bewuste overdracht al geen omzet meer had en weinig tot geen handelsactiviteiten meer dreef. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat sprake is van bijkomende omstandigheden die maken dat [gedaagde sub 4] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseressen] Nu op basis van voormelde grondslag reeds geconcludeerd wordt dat [gedaagde sub 4] onrechtmatig jegens [eiseressen] heeft gehandeld, zal de rechtbank de stellingen van [eiseressen] ter zake vereenzelviging en misbruik van identiteit niet bespreken nu deze eveneens op de grondslag onrechtmatige daad zijn gebaseerd.

Uit het vorenstaande volgt dat [gedaagden] als gevolg van het vastgestelde onrechtmatig handelen in beginsel aansprakelijk zijn voor de door [eiseressen] geleden schade.

[eiseressen] stellen schade te hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagden] Zij hebben hun schade tot en met de datum van dagvaarding begroot op € 126.967,08. [eiseressen] betogen dat indien [gedaagden] de onderneming van [naam vennootschap] niet, zonder daarvoor enige vergoeding te vragen aan [gedaagde sub 4] , aan [gedaagde sub 4] had overgedaan, [naam vennootschap] dan in staat zou zijn geweest de vordering [eiseressen] integraal te voldoen. In dit verband voeren zij aan dat de onderneming door [gedaagde sub 4] nog succesvol is voortgezet met de activa die voorheen ineigendom toebehoorden aan [naam vennootschap] . In de visie van [eiseressen] zou zonder de bewuste overdracht [eiseressen] voldoende verhaal hebben gehad voor haar vordering, althans op enig moment later.

De schade aan de zijde van [eiseressen] is aannemelijk gemaakt. Ten aanzien van de berekening van de schade van [eiseressen] heeft te gelden dat zij met schadevergoeding zoveel mogelijk moeten worden gebracht in de situatie waarin zij zonder het onrechtmatig handelen van [gedaagden] zouden hebben verkeerd. Tussen partijen staat vast dat [naam vennootschap] thans geen verhaal biedt. Krachtens voormeld criterium dient deze situatie te worden vergeleken met die van [naam vennootschap] per datum overdracht van de activa aan [gedaagde sub 3] . Uit de jaarstukken van [naam vennootschap] over 2015 volgt dat zij toen wel enig - zij het voor een volledige nakoming van de vordering van [eiseressen] toen ook al onvoldoende - verhaal bood. Het processueel debat tussen partijen hierover is nog niet geheel ontwikkeld gelet op de vermeerdering van eis door [eiseressen] en gezien de gedeeltelijke erkenning hiervan door [gedaagden] , zoals gedaan ter comparitie-zitting en gezien de stellingname van [eiseressen] dat verhaal mogelijk was op de debiteuren van [naam vennootschap] , alsmede dat niet alleen gekeken dient te worden naar de activa van [naam vennootschap] maar ook naar haar verdiencapaciteit. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank zich voor een begroting van de omvang van de schade aan de zijde van [eiseressen] onvoldoende voorgelicht. Op de voet van het bepaalde in artikel 612 Rv zullen [gedaagden] , conform het door [eiseressen] ter comparitiezitting verzochte, worden veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

[gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseressen] worden begroot op:

- dagvaarding € 97,31

- griffierecht € 3.894,00

- salaris advocaat € 2.842,00 (2 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 6.833,31