3.2 Onroerendgoedtransactie zonder Vormerkung; een daadwerkelijke oversteek?

Ondanks bovengenoemde voordelen (van het gebruik van een de conservatietechniek bij een onroerendgoedtransactie) luidt de praktijk dat doorgaans geen Vormerkung wordt gebruikt.1 Toch is de Nederlandse notaris in staat om bij onroerende zaken een daadwerkelijke oversteek te bewerkstelligen; er zijn – ook zonder Vormerkung – nauwelijks gevallen waarin het fout gaat.2 De gedachte zou daarom kunnen ontstaan dat, in tegenstelling tot het beweerde in paragraaf 1 en 2, door middel van ‘gelijk oversteken’ succesvol wordt gezorgd voor een daadwerkelijke oversteek. Deze conclusie moet echter worden verworpen; bij vastgoedtransacties zonder Vormerkung wordt de conservatietechniek niet gebruikt bij de verplichting tot levering, maar wel bij de daar tegenoverstaande verplichting, te weten betaling van de koopprijs.

Enkele dagen voordat de levering van een onroerende zaak plaatsvindt, stort de koper de koopsom op de kwaliteitsrekening van de notaris (art. 7:26 lid 3 BW). Het geld blijft echter altijd aan de koper en/of verkoper toebehoren (art. 25 lid 3 Wna); de notaris wordt zelf nooit gerechtigd tot de gelden. Bovendien kunnen de gerechtigden tot de gelden op de kwaliteitsrekening in beginsel op ieder moment uitkering van hun aandeel verlangen, voor zover uit de aard van hun recht niet anders voortvloeit (art. 25 lid 4 Wna). Dit zou met zich brengen dat, tot het moment van overdracht, de koper uitkering van het door hem gestorte bedrag kan verlangen en dat schuldeisers van de koper (eventueel in het kader van faillissement) zich tot de overdracht succesvol kunnen verhalen op de koopsom. Deze uitwerking van artikel 25 Wna is in lijn met ­artikel 3:276 BW: schuldeisers kunnen hun vordering op alle goederen van de schuldenaar verhalen. Heyman, Bartels en Tweehuysen menen echter dat vanaf 00.00 uur van de dag van levering, de koopprijs buiten de greep van de koper en diens schuldeisers is.3 Van Drunen neemt hetzelfde aan,4 ook indien de kwaliteitsrekening wordt gebruikt bij een aandelentransactie.5 Met andere woorden; de koopprijs wordt, vóórdat de overdracht plaatsvindt, geconserveerd ten gunste van de verkoper. Als reden hiervoor noemt Tweehuysen: “Vanwege de terugwerkende kracht van de faillietverklaring (art. 23 Fw) bestaat anders het risico dat achteraf wordt geconstateerd dat de koper failliet was op het moment van het ‘uit de macht brengen’. De koopprijs valt dan in de boedel en er kan alsnog niet gelijk overgestoken worden.”6 Van Drunen formuleert het als het waarborgen van een ordelijk betalingsverkeer (voetnoot 365).

Vaak wordt in dit verband genoemd dat deze conclusie strookt met de (zekerheids)functie van de kwaliteitsrekening en de taak van het notaris in het rechtsverkeer, waarbij ‘de leer van het voorwaardelijke recht’ of ‘de gemeenschapsleer’ dienen als vermogensrechtelijk fundament van deze conclusie.7 Deze redenering, waarbij de vraag of en in hoeverre het door de notaris onder zich houden van gelden met zich brengt dat deze gelden buiten de greep van schuldeisers komen te vallen, wordt beantwoord aan de hand van begrippen als ‘het waarborgen van ordelijk betalingsverkeer’, ‘het moeten benaderen van de situatie gelijk oversteken’, ‘de (zekerheids)functie van de kwaliteitsrekening’ en/of ‘de taak van het notaris in het rechtsverkeer’ (de laatste twee onder meer gevolgd in het recentelijk gewezen arrest over Centavos), vind ik weinig overtuigend.8 Immers, wat de functie van de kwaliteitsrekening en de taak van de notaris inhouden, wordt welbeschouwd bepaald door wat de notarieel-academische gemeenschap vindt. De redenering komt aldus neer op “het is zo, want wij vinden het wenselijk”. Ik wil niet zeggen dat dit tot onwenselijke gevolgen leidt – sterker nog, het conserveren van de koopsom voor de verkoper, hoe het vermogensrechtelijke fundament ook luidt – kan juist wenselijk zijn indien het conserveren van de onroerende zaak ten gunste van de koper niet plaatsvindt. Echter, weinig concrete begrippen als ‘de taak van de notaris’ of de ‘functie van de kwaliteitsrekening’ zouden mijns inziens weinig moeten zeggen over de vermogensrechtelijke gevolgen van het storten van gelden onder de notaris.

De problemen die ontstaan indien de koopsom niet in zekere mate zou worden geconserveerd voor de verkoper, vallen terug te voeren tot de in de inleiding van dit stuk beschreven onwenselijkheden van ‘gelijk oversteken’, in het bijzonder het nadeel dat (a) tot op de laatste seconde voor de overdracht beide partijen aantoonbaar beschikkingsbevoegd/gerechtigd moeten zijn ten aanzien van het object van hun prestatie, (b) onder omstandigheden belang kan bestaan bij verzekering van nakoming van de ‘originele’ leverings- of betalingsverplichting (in plaats van slechts bescherming inzake het negatieve of positieve contractsbelang) en (c) dat de terugwerkende kracht van faillissement een daadwerkelijk oversteek door middel van gelijk oversteken onmogelijk maakt. Met andere woorden; voor een daadwerkelijke wederzijdse oversteek is, naar huidig recht, de conservatietechniek nodig om de negatieve eigenschappen van gelijk oversteken te mitigeren.