10.6.3.1 Artikel 24 EEX-V°/18 Verdrag

Uit par. 10.7.2 volgt in beginsel dat het geadieerde gerecht ook in deze situatie ambtshalve een uitdrukkelijke forumkeuze toetst aan EEX-V°Nerdrag, omdat eigen aan ambtshalve toetsing is dat het gerecht ongeacht het standpunt van partijen de EEX-V° of het Verdrag toepast. De ambtshalve toetsing omvat in deze situatie op grond van art. 25 EEX-V°/19 Verdrag bovendien art. 22 EEX-V°/16 Verdrag, indien deze bepaling van toepassing is.1 Toch vindt in deze situatie afgezien van het bepaalde in art. 25 EEX-V°/19 Verdrag — anders dan de vorige paragraaf wellicht zou doen vermoeden — geen ambtshalve toetsing van een uitdrukkelijke forumkeuze plaats. Het geadieerde gerecht toetst — zondig ambtshalve — de voorwaarden van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag, maar laat een beoordeling van de (uitdrukkelijke) forumkeuze achterwege. Is aan de voorwaarden van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag voldaan dan is het gerecht bevoegd, tenzij een ander gerecht bevoegd is op grond van art.

22 EEX-V°/16 Verdrag.2Een later verweer dat het gerecht desondanks niet bevoegd is wegens een uitdrukkelijke forumkeuze, zal daarom moeten falen, omdat de verweerder tijdig verweer tegen de bevoegdheid had moeten voeren. De ambtshalve toetsing is bij een stilzwijgende forumkeuze daarom beperkt tot de toetsing die de art. 25 EEX-V°/19 Verdrag en 22 EEX-V°/16 Verdrag voorschrijven.3 De rechter is verplicht deze toetsing in alle instanties te doen plaatsvinden. Dus ook in hoger beroep en cassatie moet de rechter zijn bevoegdheid ambtshalve toetsen aan art. 22 EEX-V°/16 Verdrag.4 Art. 25 EEX-V°/19 Verdrag heeft voorrang boven art. 24 EEX-V°/18 Verdrag krachtens de laatste zinsnede van dit artikel.

Het gerecht behoeft aan de andere kant naast art. 24 EEX-V°/18 Verdrag geen ambtshalve onderzoek te doen naar andere grondslagen voor bevoegdheid, zoals de art. 5 sub 1 of 23 EEX-V°/17 Verdrag.5 Ambtshalve onderzoek is ook niet van belang, omdat het gerecht niet tot een andere conclusie mag komen dan dat hij bevoegd is zodra aan de voorwaarden van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag is voldaan. Ook indien het gerecht niet bevoegd zou zijn — bijv. wegens een forumkeuze ex art.

23 EEX-V°/17 Verdrag voor een ander gerecht — heeft art. 24 EEX-V°/18 Verdrag voorrang zodra de verweerder verschijnt en niet (tijdig) betwist.6 Een forumkeuze of bepalingen van dwingendrechtelijke aard brengen daarin geen verandering.

Toch kan in appèl over rechtsoverwegingen inzake andere grondslagen voor bevoegdheid verwarring ontstaan, indien in eerste aanleg art. 24 EEX-V°/18 Verdrag over het hoofd wordt gezien. De rechter neemt bijv. bevoegdheid aan op grond van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, hoewel de bevoegdheid niet was betwist. Stel dat één der partijen ten aanzien van het oordeel over de bevoegdheid appelleert en de grief (ten dele) terecht is voorgesteld. Mag de appèlrechter dan alsnog de rechter in eerste aanleg onbevoegd verklaren? Enerzijds ligt voor de hand dat hij dat niet mag, omdat de verweerder in eerste aanleg de bevoegdheid niet (tijdig) heeft betwist. Op grond van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag was het gerecht in eerste aanleg bevoegd. Anderzijds moet de appèlrechter buiten het grievenstelsel treden en ambtshalve alsnog art. 24 EEX-V°/ 18 Verdrag toepassen, omdat partijen op deze bepaling geen beroep hebben gedaan.

De tweede oplossing is mijns inziens de juiste. De appèlrechter is gebonden aan het grievenstelsel en kan zijn bevoegdheid niet ontlenen aan een bepaling waarop partijen in eerste aanleg of appèl geen beroep hebben gedaan. Hij moet ambtshalve EEX-V°Nerdrag toepassen, maar kan niet zelf ambtshalve nieuwe rechtsgronden aan de bevoegdheid ten grondslag leggen.7 Uit het arrest Kapferer/Schlank & Schick volgt dat de nationale rechter zijn procedureregels niet buiten beschouwing mag laten, ook al zou daardoor een schending van het de regels van EEX-V°Nerdrag niet kunnen worden ongedaan gemaakt.8 In het arrest Kapferer/Schlank & Schick ging het om de situatie dat de rechter in eerste aanleg (waarschijnlijk) niet bevoegd was op grond van Afdeling 4 EEX-V°.9 Omdat Schlank & Schick niet had geappeleerd van de onjuiste uitleg van Afdeling 4 EEX-V°, kon in appèl deze uitleg niet meer ter sprake komen bij gebreke van een grief tegen dit oordeel.10 Het ging dus om een andere situatie dan hierboven besproken. Dat neemt niet weg dat de rechtsoverwegingen van het Hof van Justitie algemeen zijn geformuleerd en ook in dit geval van toepassing kunnen zijn.

De omgekeerde situatie is eveneens af te leiden uit het Kapferer/Schlank & Schick arrest.11 Heeft de rechter in eerste aanleg art. 24 EEX-V°/18 Verdrag verkeerd toegepast (bijv. door een tijdige betwisting te passeren), dan kan het gerecht in hoger beroep zich niet alsnog onbevoegd verklaren, indien hiertegen geen grief is aangevoerd. Een onbevoegdheid kan in appel enkel volgen, indien de appelrechter vaststelt dat aan de voorwaarden van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag niet is voldaan en een grief is aangevoerd. Dat is anders indien de verkeerde toepassing van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag samenhangt met een schending van art. 22 EEX-V°/16 Verdrag. Ik verwijs naar art. 25 EEX-V°/19 Verdrag.

Tot slot: een verwerping van de argumenten over onbevoegdheid betekent niet dat de rechter dan (alsnog) zijn bevoegdheid mag baseren op art. 24 EEX-V°/18 Verdrag. Eenmaal (tijdig) betwist, blijft betwist. Het gerecht dient dan ambtshalve eventuele andere bevoegdheidsgronden te onderzoeken.12