Rb. Noord-Holland, 12-02-2021, nr. AWB - 20 , 57

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2016 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € [bedrag 1] . Tevens is bij afzonderlijke beschikkingen € [bedrag 2] aan verliezen verrekend en is het bedrag aan nog te verrekenen verliezen vastgesteld op € [bedrag 3] .

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag Vpb en de verliesbeschikkingen gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben voor de zitting nadere stukken ingediend. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2021 te Haarlem. Namens eiseres is mr. [a] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde en mr. [b] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [c] , mr. [d] en mr. [e] .

Feiten

1. Eiseres heeft op 26 augustus 2015 een cao gesloten met de [AA] (hierna: de vereniging), waarin onder meer het volgende is overeengekomen:

“Aandelen [aandelen]

 [BB] zal zich tot het uiterste inspannen een aandelenprogramma te effectueren dat een waarde vertegenwoordigt van EUR [bedrag 4] aan aandelen [CC] tegen de koers op het moment van toekenning. Onder inspanning valt minimaal het verzoek aan de [CC] Board en bij toestemming vervolgens de [CC] AVA tot het verkrijgen van [CC] aandelen voor dit aandelenprogramma.

 Uitgangspunt is dat aandelen worden toegekend in drie tranches, waarbij elke tranche zal bedragen het equivalent op dat moment van EUR [bedrag 4] aan aandelen tegen de dan geldende koers.

 De 1e toekenning vindt plaats per eerst mogelijke datum na, of de jaarlijkse reguliere [CC] AVA (2016) of een BAVA indien eerder uitgeschreven, gewaardeerd tegen de [CC] slotkoers van die datum. De tweede en derde toekenning van de [CC] aandelen vindt plaats per 1 april 2017 resp. 1 april 2018 gewaardeerd tegen de [CC] slotkoers op 31 maart 2017 resp. 31 maart 2018.

[…]

 [BB] zal de aandelen toekennen aan een nog op te richten Stichting Administratiekantoor (SAK), ter collectief beheer voor het [DD] ….”

2. De Board of Directors van [EE] is op 2 november 2016 akkoord gegaan met het aandelenprogramma en heeft besloten dat hieraan uitvoering zou worden gegeven door het uitgeven door [EE] van ongeveer [bedrag 5] eigen (in portefeuille gehouden) aandelen aan de op te richten stichting, tegen betaling door eiseres van de beurswaarde van deze aandelen. Voor het resterende bedrag van de eerste tranche betaalt eiseres contanten aan de op te richten stichting die daarmee aandelen [EE] zou kopen op de beurs.

3. Op 8 december 2016 is de [FF] (hierna: de Stichting) opgericht. De Stichting heeft na haar oprichting de juridische en economische eigendom van de aandelen [EE] verkregen. Er zijn geen certificaten van aandelen uitgegeven. Uitsluitend het bestuur van de Stichting, bestaande uit werknemers van eiseres, is bevoegd over de – te verkrijgen – aandelen en de daaruit verkregen dividenden te beschikken. In de statuten van de Stichting is het volgende vermeld:

“DOEL

Artikel 3

3.1 De stichting heeft ten doel:

a. het behartigen van de collectieve langetermijnbelangen van [GG] ;

[…]

De stichting tracht haar doel onder meer te bereiken door het verwerven, langdurig beheren en vervreemden van het Belang en het uitoefenen van alle aan het Belang verbonden rechten in de ruimste zin des woords.

De stichting houdt het belang ten behoeve van het collectief van [GG] en kent geen rechten of aanspraken op het belang, op een deel daarvan, of op dividenden, interesten of andere vruchten van het Belang of op ander vermogen van de Stichting toe aan individuele [GG] .

Uitsluitend het bestuur is bevoegd om het Belang en het overig vermogen van de stichting te beheren en hierover (geheel dan wel gedeeltelijk) te beschikken; eventuele uitkeringen vinden plaats ter discretie van het bestuur; een en ander op de wijze in overeenstemming met het doel van de stichting en de statuten en de reglementen als bedoeld in artikel 11.1.

[…]

REGLEMENTEN

Artikel 11

11.1 Het bestuur stelt, met inachtneming van het doel van de stichting, een reglement vast waarin is geregeld:

a. het geval of de gevallen waarin besloten kan worden tot een collectieve uitkering van dividenden, interesten of andere vruchten van het Belang of ander vermogen van de stichting;

b. in welke mate [GG] tot een dergelijke uitkering gerechtigd zijn (Verdeelsleutel);

c. de wijze waarop en wanneer een dergelijke uitkering zal plaatsvinden.

Een soortgelijk reglement wordt vastgesteld aangaande een eventueel batig saldo van de ontbonden stichting as bedoeld in artikel 13 lid 6.

Een Vlieger verkrijgt door het enkele feit van de statutaire en reglementaire bepalingen geen recht of aanspraak op (een deel van) het Belang of ander vermogen van de stichting of op een (toekomstige) uitkering daarvan.

Uitgangspunt voor de Verdeelsleutel is een allocatie naar rato van het aantal jaren dat een [GG] een dienstbetrekking heeft (gehad) met [BB] […].”

4. Ter uitwerking van het onder 2. vermelde besluit is door [EE] , eiseres, de vereniging en de Stichting op 8 december 2016 een Framework and Share Purchase Agreement overeengekomen. In deze overeenkomst is onder meer het volgende vermeld:

“RECITALS

[…]

(C) A collective agreement has been executed on 21 August 2015 between [HH] and [BB] (‘the CLA”), according to which, inter alia, [BB] committed to “make every effort” to have granted Company Shares in the equivalent of [bedrag 4] euros (the “Granted Shares”). The Shares were agreed to be transferred to a foundation incorporated and controlled by [HH] , namely the Foundation (the “Transaction”).

[…]

(D) […] The matter of granting the Company Shares has been discussed in various meetings of the Board of directors of the Company. Ultimately, in the meeting of the Board of directors of the Company held on [datum] , the Board of directors of the Company authorized under certain terms and conditions a transfer to the Foundation equivalent to [bedrag 6] euros (corresponding to the First Installment) to be effected (i) in the form of approx. [bedrag 5] Company treasury Shares valued at market value on the date of the transfer and (ii) for the remainder of [bedrag 6] , in the form of cash (payable by [BB] ) to the Foundation to purchase Company Shares in the market (the “Board Authorization.”).

[…]

(F) It is also specified that the cash received by the Foundation from [BB] and used for the purpose of acquiring Company shares is compensation due to the [II] (as beneficiaries of the Foundation) in consideration for their productivity increase, costs savings and pension (age) adjustments as agreed in the CLA.

[…]

(H) In accordance with the Board Authorization, with respect to the First Installment, the transfer will be realized through:

(i) the purchase of [bedrag 5] treasury Shares from the Company by the Foundation (the “Shares Purchased from the Company”); and subsequently

(ii) the purchase in the market by the Foundation of the amount of Shares of the Company corresponding to the remaining value of the First Installment (the “Shares Purchased from the Market”).

[…]

4. Sale and Purchase of the Shares Purchased from the Company

[…]

d) Purchase Price

The consideration to be paid by the Purchaser for the purchase of the Shares Purchased from the Company (the “Purchase Price”) shall be the Market Share Price as of the Closing Date multiplied by the number of Shares comprising the Shares Purchased from the Company (i.e. [bedrag 5] ). The Market Share Price shall be the price of the Shares traded on the Closing Date on [JJ] at the opening time.

[…]

e) Payment and Delivery

[BB] shall pay, on behalf of the Purchaser, by wire transfer in immediately available funds to the Bank Account, the Purchase Price to the Seller.

[…]

All actions and transactions set out in this article 4e) shall be regarded as single transaction, so that no action or transaction shall be deemed to have taken place unless all other actions and transactions shall have taken place as provided in this Agreement.

[…]

5. Purchase of Shares from the Market

Upon the terms and subject to the conditions set forth in this Agreement, [BB] agrees to pay to the Foundation an amount equal to the difference between [bedrag 7] euros and the Purchase Price, to be applied towards the purchase by the Foundation of Shares from the market. [BB] agreement to make such payment is based upon, and subject to, the fulfillment of the conditions precedent as set forth in Article 4b0 above and the accuracy of the covenants, representations and warranties referred to in Article 1 above.

The Foundation agrees to use the funds paid to it by [BB] for the sole purpose of purchasing Shares from the market, excluding such parts of the funds reasonably necessary for the upkeep and administration of the Foundation and her organs and the operation in according with its objects.

The Shares purchases out of the Foundation will be made exclusively through (A) a top tier broker of sound international reputation, agreeing to act independently from the Foundation in the execution of such purchases, and (B) transactions meeting the following conditions for trading:

(i) The Foundation shall not purchase Shares at a higher price than the higher of the price of the last independent trade and the highest current independent purchase bid on the trading venue where the purchase is carried out;

(ii) The Foundation shall not purchase on any trading day for more than 25% of the average daily volume of the Shares on the trading venue on which the purchase is carried out. The average daily volume shall be based on the average daily volume traded during the 20 trading days preceding the date of purchase;

(iii) The purchase shall be conducted in accordance with the public disclosure notice to be published by the Seller with respect to the Transaction; and

(iv) The Foundation shall comply with all market disclosure and other obligations incumbent upon it.”

5. [EE] heeft ter uitvoering van de met de vereniging gemaakte afspraken en de hiervoor onder 4. vermelde overeenkomst in 2016 – tegen betaling door eiseres aan [EE] van € [bedrag 8] – [bedrag 5] eigen aandelen overgedragen aan de Stichting. Daarnaast heeft eiseres € [bedrag 9] aan de Stichting betaald teneinde daarmee aandelen [EE] te kopen op de beurs.

6. Eiseres heeft de onder 5. vermelde bedragen van € [bedrag 8] respectievelijk € [bedrag 9] (gezamenlijk € [bedrag 7] ) in 2016 in aftrek gebracht op haar belastbare winst. Bij het opleggen van de aanslag Vpb 2016 heeft verweerder deze aftrek gecorrigeerd.

7. Eiseres en [EE] zijn verbonden lichamen in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) en zij hebben beiden een in aandelen verdeeld kapitaal.

9. Eiseres bepleit dat dit het geval is, dat artikel 10, eerste lid, aanhef en onder j, van de Wet niet aan aftrek in de weg staat en concludeert tot gegrondverklaring van het beroep.

10. Verweerder stelt dat aftrek is uitgesloten op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder j, van de Wet en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Dit is volgens verweerder op grond van de tekst en ratio van artikel 10, eerste lid, onder j, van de Wet zo voor de door [EE] aan de Stichting uitgegeven treasury aandelen. Echter, ook de situatie dat eiseres een geldbedrag ter beschikking heeft gesteld aan de Stichting die daarmee aandelen op de beurs heeft gekocht kan hiermee gelijk worden gesteld. Verweerder wijst op het arrest HR 25 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AW8673.

11. Voor het overige wordt verwezen naar de stukken van het geding.

Beoordeling van het geschil

Wettelijk kader

12. Artikel 10, eerste lid, aanhef en onder j, van de Wet (tekst 2016) luidt:

“1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek:

j. bij een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal uitreiking of toekenning van aandelen in dat kapitaal of in dat van een met die vennootschap verbonden lichaam, van winstbewijzen in de vennootschap of in een met die vennootschap verbonden lichaam, alsmede van rechten om aandelen in dat kapitaal of winstbewijzen in de vennootschap of een daarmee verbonden lichaam te verwerven, of van daarmee gelijk te stellen rechten […].”

13. In de parlementaire geschiedenis betreffende deze wetsbepaling is het volgende opgenomen:

Vennootschappen kunnen opties op eigen aandelen verstrekken aan bijvoorbeeld geldverstrekkers of werknemers. […]

In artikel 9, eerste lid, onderdeel h, van de Wet Vpb 1969 is geregeld dat werknemersopties aftrekbaar zijn. Ingevolge dat onderdeel kan de vennootschap een bedrag, ter omvang van de belaste grondslag bij de werknemer, ten laste van de fiscale winst brengen. Ook de Hoge Raad heeft bij arrest van 16 oktober 1996, nr. 31 589, BNB 1997/47, met betrekking tot het jaar 1990 beslist dat de waarde van aan werknemers toegekende vergoedingen, in welke vorm dan ook, als ondernemingskosten dient te worden aangemerkt.

Over de ratio van de aftrek van optierechten is echter discussie mogelijk. Er zijn goede argumenten voor de stelling dat de vennootschap door de verstrekking van optierechten niet armer wordt, maar dat de deelgerechtigdheid tot het vermogen van de vennootschap potentieel (als de optierechten worden uitgeoefend) alleen over meer aandelen wordt verdeeld. Er is derhalve sprake van aandeelhouderslasten in plaats van ondernemingskosten. En bij die aandeelhouders komt een last tot uitdrukking doordat hun aandelen door verwatering minder waard worden. Bij particuliere aandeelhouders vermindert daardoor de grondslag in box 3 van de inkomstenbelasting. Bij aandeelhouders die aan een winstbelasting zijn onderworpen, komt de waardedaling van de aandelen in beginsel ten laste van de winst.

Tegen deze achtergrond wordt voorgesteld het niet meer aftrekbaar maken van optierechten (of aandelen, waarvoor dezelfde redenering geldt) in te zetten als grondslagverbredende maatregel. Daarmee wordt teruggekeerd naar de situatie onder het arrest HR 20 juni 1956, nr. 12 790, BNB 1956/244.”

(MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3., Pag. 28)

En:

De leden van de CDA-fractie plaatsen kanttekeningen bij het voorstel om de kosten van de toekenning van optierechten en van de uitreiking van eigen aandelen aan het personeel niet langer in aftrek toe te laten voor de vennootschapsbelasting. Volgens deze leden leidt de niet-aftrekbaarheid van deze kosten in samenhang met de heffing van de inkomstenbelasting bij de optiehouder tot een hogere gecumuleerde belastingdruk dan onder huidig recht. Dit zou als ongewenst gevolg hebben dat de toekenning van optierechten in de toekomst zwaarder zou worden belast dan de uitkering van – eveneens niet-aftrekbaar – dividend. Dividenden worden immers, zo stellen zij, bij de ontvanger tegen een relatief laag tarief in de inkomstenbelasting betrokken. Zij vragen op welke grond dit verschil in fiscale behandeling gerechtvaardigd zou zijn. Mocht die er niet zijn, dan vragen zij de mogelijkheid te bezien de voorgestelde maatregel te laten vervallen.

De vergelijking die deze leden trekken, gaat voorbij aan het verschil in karakter van de twee genoemde vergoedingen en aan het verschil in behandeling op het niveau van de vennootschap. Op het niveau van de vennootschap vormt dividend een uitkering uit de winst na belasting. Dat betekent dat op de dividenduitkering de aan die winst toerekenbare vennootschapsbelasting drukt. De toekenning van optierechten gaat daarentegen buiten de winst om. De vennootschap verarmt niet, alleen de deelgerechtigdheid tot haar vermogen wordt (potentieel) over meer aandeelhouders verdeeld. Daardoor drukt op de toegekende rechten geen vennootschapsbelasting. Evenmin is er reden om terzake een aftrek toe te staan.

Voor de ontvanger van dividend heeft dit het karakter van een vergoeding voor het ter beschikking stellen van eigen vermogen (een vergoeding voor zijn aandeelhouderschap). Daarom wordt het bij hem in box 2 of box 3 van de inkomstenbelasting betrokken. Voor de werknemer die optierechten ontvangt, hebben deze het karakter van een vergoeding voor zijn arbeid (loon). Daarom worden deze bij hem in box 1 van de inkomstenbelasting betrokken.

Al met al kan worden geconcludeerd dat dividenduitkeringen op grond van hun karakter worden onderworpen aan een dubbele druk van de vennootschapsbelasting en van box 2 of box 3 van de inkomstenbelasting; aan werknemers toegekende optierechten worden onderworpen aan de enkelvoudige druk van box 1 van de inkomstenbelasting.

De leden van de CDA-fractie begrijpen dat de leidende gedachte achter deze maatregel is, dat de vennootschap niet armer wordt door de toekenning van optierechten en de uitreiking van eigen aandelen aan haar personeel. Zij menen echter dat deze gedachte niet consequent wordt doorgetrokken naar de fiscale behandeling van de afwikkeling van de opties, omdat bijvoorbeeld bij inkoop van eigen aandelen op de beurs in het kader van een optieplan de vennootschap verarmt met het verschil tussen de inkoopprijs van de aandelen en de uitoefenprijs van de optie. Deze leden pleiten er daarom voor in het gegeven voorbeeld het verschil tussen de inkoopprijs en de uitoefenprijs voortaan wel in aftrek toe te laten.

De opvatting van deze leden dat er sprake is van een inconsequentie, deel ik niet. Ik wijs in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nr. 35 639, BNB 2001/161, waarin deze overwoog dat inkoop van eigen aandelen om aan een optieverplichting te voldoen de winstsfeer niet raakt, aangezien die aandelen als ingetrokken dienen te worden beschouwd. Alleen om mogelijke ongewenste effecten van dit arrest voor het bedrijfsleven te voorkomen is in 2002 artikel 10c van de Wet Vpb ingevoegd waardoor een dergelijke inkoop wordt aangemerkt als inkoop ter tijdelijke belegging. Ook onder artikel 10c van de Wet Vpb, dat zijn belang onder de voorgestelde wetgeving blijft behouden, geldt echter dat het resultaat op als tijdelijke belegging ingekochte aandelen de winst niet raakt. De mogelijke verarming van de vennootschap, doordat de uitoefenprijs lager is dan de inkoopprijs, vindt haar oorzaak in de kennelijke wens van de vennootschap om aandelen in te kopen om zodoende verwatering van de aandelen tegen te gaan. Zij kan immers ook zonder inkoop aan haar verplichting voldoen, en wel door nieuwe aandelen uit te reiken tegen de uitoefenprijs. Deze «verrijking» raakt de winst evenmin.

Het voorstel om kosten voor optierechten niet in aftrek toe te staan is, eveneens van toepassing op rechten die gelijk te stellen zijn met opties op eigen aandelen. Bij de leden van de CDA-fractie en de VVD-fractie rijst de vraag hoe een recht op een betaling in cash dat afhangt van de koersontwikkeling van het eigen aandeel (Stock Appreciation Right) wordt behandeld. De leden van de CDA-fractie vragen te bevestigen dat dergelijke rechten conform het besluit van 30 mei 2001, nr. RTB2001/1738 (VN 2001/32.14) geen «daarmee gelijk te stellen rechten» zijn in de zin van het voorgestelde artikel 10, eerste lid, onderdeel j, van de Wet Vpb. De leden van de VVD-fractie vragen wat moet worden verstaan onder «daarmee gelijk te stellen rechten».

In het besluit van 18 oktober 2005, nr. CPP2005/1689M, is onder andere het besluit van 30 mei 2001 (RTB2001/1738) ingetrokken. Wat in dat laatstgenoemde besluit over «Andere beloningsinstrumenten» is gezegd, geldt echter nog wel. Indien bij de beloning de waardeontwikkeling van de aandelen slechts als rekeneenheid dient voor een uit te betalen bonus in geld, is geen sprake van «daarmee gelijk te stellen rechten». Dergelijke beloningen worden dus niet getroffen door de voorgestelde aftrekbeperking. Onder «daarmee gelijk te stellen rechten» vallen bijvoorbeeld wel een warrant of een conversierecht. Ook in die gevallen wordt de vennootschap door de verstrekking van die rechten immers niet armer, doch slechts de deelgerechtigdheid tot het vermogen van de vennootschap wordt potentieel groter.”

(NV, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8. Pag. 66-67)

Beoordeling

14. Voor de toepassing van de aftrekbeperking van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder j, van de Wet is vereist dat sprake is van uitreiking of toekenning van aandelen in het kapitaal van eiseres of in dat van een met eiseres verbonden lichaam, of van rechten om aandelen in het kapitaal van eiseres of een met haar verbonden lichaam te verwerven, of daarmee gelijk te stellen rechten. Uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de aftrekbeperking erop is gericht aftrek te voorkomen in gevallen waarin de hiervoor omschreven rechtshandelingen niet ertoe leiden dat de vennootschap verarmt, en sprake is van aandeelhouderslasten in plaats van ondernemingskosten. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien de vennootschap nieuwe aandelen uitgeeft zonder daarbij agio te bedingen. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres niet de directe beslissingsmacht had om aandelen in [EE] aan haar werknemers toe te kennen of uit te reiken, en dat onder meer vanwege beperkingen van het toepasselijke [land] handelsrecht er voor eiseres geen mogelijkheid was zelf aandelen [EE] (hetzij via uitgifte, hetzij via aankoop op de beurs) te verwerven teneinde die aan (de Stichting ten behoeve van) haar werknemers ter beschikking te stellen. Voorts is – gelet op de ter zitting ingenomen stelling van verweerder – tussen partijen niet in geschil dat zowel met betrekking tot de betaling door eiseres van een geldsom aan [EE] in verband met de uitgifte van de aandelen door [EE] , als met betrekking tot de betaling door eiseres van een geldsom aan de Stichting ter verwerving van aandelen [EE] op de beurs de wijze waarop eiseres invulling heeft gegeven aan het aandelenprogramma voor haar werknemers, (in overwegende mate) is ingegeven door zakelijke overwegingen en derhalve niet (in overwegende mate) door aandeelhoudersmotieven (zoals de wens om verwatering van de aandelenbelangen in [EE] te voorkomen). Dat brengt mee dat de betalingen in beginsel aftrekbaar zijn, tenzij de aftrekbeperking zich daartegen verzet.

15. Bij de beoordeling of artikel 10, eerste lid, aanhef en onder j, van de Wet aan aftrek van de betalingen in de weg staat, maakt de rechtbank onderscheid tussen (i) de betaling van € [bedrag 8] aan [EE] en (ii) de betaling van € [bedrag 9] aan de Stichting.

De betaling aan [EE]

16. Ten aanzien van eerstgenoemd bedrag stelt eiseres dat artikel 10, eerste lid, aanhef en onder j, van de Wet niet van toepassing is op deze betaling. Immers, eiseres heeft geen aandelen in haarzelf of een verbonden lichaam uitgereikt of toegekend. Zij heeft slechts – op grond van met haar werknemers gemaakte afspraken – geldmiddelen ter beschikking gesteld aan de Stichting om aandelen in [EE] te kunnen verwerven. Bovendien is deze bepaling naar haar strekking ook niet van toepassing op de onderhavige betaling, aldus eiseres, omdat eiseres door deze betaling daadwerkelijk is verarmd en in een dergelijk geval de aftrekbeperking, gelet op de wetsgeschiedenis, niet van toepassing zou moeten zijn.

17. De rechtbank kan eiseres niet volgen in dit betoog. [EE] , een met eiseres verbonden lichaam, heeft door haar in portefeuille gehouden eigen aandelen uitgereikt aan de Stichting ten behoeve van de werknemers van eiseres. Zij heeft dat gedaan op grond van een – onder meer met eiseres gesloten – overeenkomst, hiervoor onder 4. weergegeven, waarbij eiseres zich verbonden heeft de marktwaarde van deze aandelen te betalen aan [EE] De door eiseres gedane betaling aan [EE] houdt derhalve rechtstreeks verband met en is een vergoeding voor de toekenning van aandelen door [EE] aan de Stichting. Door het uitreiken van deze aandelen aan de Stichting is het aantal in de markt staande vrij verhandelbare aandelen in [EE] met [bedrag 5] toegenomen en is de deelgerechtigdheid van aandeelhouders tot het vermogen van dat verbonden lichaam, waartoe ook aandelen in eiseres behoren, over meer aandelen verdeeld. De rechtbank is van oordeel dat deze rechtshandelingen, in samenhang bezien, voor de toepassing van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder j, van de Wet, moeten worden gekwalificeerd als een uitreiking of toekenning van aandelen [EE] aan de Stichting door eiseres. Dat de feitelijke uitreiking van deze aandelen is geschied door [EE] maakt dit niet anders, nu dit is geschied op grond van de door eiseres met de vereniging gemaakte afspraken, de door [EE] met onder meer eiseres gesloten meerpartijenovereenkomst, en de marktwaarde van de door [EE] uitgereikte aandelen aan haar is vergoed door eiseres. Aldus is het concern waartoe eiseres behoort, als geheel niet verarmd. Zowel op grond van de tekst van de aftrekbeperking, als op grond van de doel en strekking daarvan, is de aftrekbeperking van toepassing op de door eiseres gedane betaling. Er is materieel geen onderscheid tussen de in dit geval gevolgde route en de situatie waarin eiseres de betreffende aandelen zou hebben gekocht van [EE] en vervolgens zou hebben uitgereikt of toegekend aan de Stichting. De rechtbank is op grond van deze overwegingen van oordeel dat het bedrag van € [bedrag 8] op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder j, van de Wet van aftrek is uitgesloten. Het gelijk op dit punt is derhalve aan verweerder.

De betaling aan de Stichting

18. Ten aanzien van de betaling van € [bedrag 9] aan de Stichting overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat ter zake van deze betaling geen aandelen in het kapitaal van eiseres of een met haar verbonden lichaam zijn toegekend of uitgereikt door of namens eiseres en dat de door eiseres gedane betaling aan de Stichting om daarmee aandelen [EE] te verwerven niet in overwegende mate is ingegeven door aandeelhoudersmotieven, zodat de betaling in beginsel aftrekbaar is. Verweerder heeft echter gesteld dat deze betaling toch onder de aftrekbeperking van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder j, van Wet valt. Volgens verweerder dient het betalen van geld door eiseres aan een derde teneinde die derde in staat te stellen aandelen in eiseres te laten kopen, op één lijn te worden gesteld met het uitreiken van aandelen door eiseres. Verweerder doet daarbij een beroep op het arrest HR 25 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AW8673.

19. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. In vermeld arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“dat, indien een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid aan een derde gelden verstrekt om deze in de gelegenheid te stellen daarmede voor zich zelf aandelen in het kapitaal van die vennootschap te kopen, de daaruit voor de vennootschap voortvloeiende vermogensvermindering in het algemeen - ook wanneer er een bedrijfsbelang mee is gemoeid dat de aandelen in handen van die derde overgaan - de winst niet raakt;

dat dit anders is indien naar de bedoeling van de vennootschap de koop van de aandelen ertoe zal leiden dat de aan de aandelen verbonden vermogensrechten direct of indirect aan de werknemers van de vennootschap als zodanig zullen toekomen; dat echter in het onderhavige geval hiervan geen sprake is;

dat immers uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van belanghebbende is dat door de onderhavige dotatie en volgende dotaties aan de vereniging haar aandelen niet in handen van haar werknemers doch blijvend in die van de vereniging zullen komen en dat de werknemers aan het lidmaatschap van de vereniging geen financiele rechten zullen ontlenen;

dat de onderhavige betaling van f 1000 mitsdien een onttrekking vormt, zodat het Hof - wat er zij van de daarvoor aangevoerde gronden - terecht die betaling niet als bedrijfskosten heeft aanvaard;”

20. De rechtbank is van oordeel dat dit arrest niet met zich brengt dat de door eiseres gedane betaling van € [bedrag 9] onder de aftrekbeperking van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder j, van de Wet valt. Daarvoor is in de eerste plaats van belang dat het geschil in het arrest betrekking had op de vraag of een betaling door de vennootschap tot de totaalwinst van de vennootschap behoorde, hetgeen in het onderhavige geval niet in geschil is. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de situatie uit het arrest – waarin sprake is van een kasrondje – onder het huidige recht onder de reikwijdte van art. 10, lid 1, aanhef en onderdeel j, van de Wet zou vallen en in zoverre geen ‘uitbreiding’ vormt van de in de aftrekbeperking genoemde gevallen. Voor zover dat anders is, is de casus uit het arrest bovendien op relevante onderdelen niet vergelijkbaar met de onderhavige situatie, waarin de betaling niet is gebruikt om (aan een blokkeringsregeling onderhevige) aandelen in eiseres te verwerven, maar om aan de beurs genoteerde aandelen in haar (uiteindelijke) moedermaatschappij te verkrijgen. Daarnaast zijn er ook overigens nog een aantal relevante verschillen, namelijk dat de onderhavige betaling is gedaan, zoals ook door verweerder is erkend, als uitvloeisel van het arbeidsvoorwaardenoverleg van eiseres met de vereniging van haar werknemers, welke vervolgens is uitgewerkt in een eiseres bindende meerpartijenovereenkomst, terwijl in de casus van het arrest sprake was van een onverplichte dotatie aan de betreffende vereniging. De betaling heeft dan ook meer gelijkenis met een aan het collectief van werknemers toegekende arbeidsbeloning, welke in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1719, aftrekbaar zou moeten zijn, dan met een onttrekking als waar sprake van is in het arrest uit 1984. Ten slotte leidt de betaling die eiseres heeft gedaan en die door de Stichting gebruikt is om aandelen [EE] op de beurs te kopen ertoe dat de aan deze aandelen verbonden vermogensrechten (zij het indirect) toekomen aan het collectief van de werknemers van eiseres. Immers, de Stichting houdt deze aandelen blijkens de statuten ten behoeve van het collectief van de werknemers van eiseres, en die werknemers hebben collectief ook indirect (financieel) belang bij deze aandelen omdat dividenden van [EE] aan hen kunnen worden doorbetaald volgens een vooraf vastgestelde sleutel zoals bepaald in de statuten van de Stichting en het toepasselijke reglement, en verder het liquidatiesaldo van de Stichting ook aan hen toekomt.

21. De stelling van verweerder dat het doen van de onderhavige betaling door eiseres aan de Stichting die daarmee aandelen op de beurs in [EE] heeft verworven, moet worden gelijkgesteld met het toekennen van aandelen, een recht op aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten in een verbonden lichaam door eiseres, wordt door de rechtbank dan ook verworpen. Eiseres heeft zich juridisch niet verplicht om aandelen van zichzelf of een met haar verbonden lichaam of rechten daarop of daarmee gelijk te stellen rechten toe te kennen of uit te reiken aan de Stichting, maar slechts om een geldbedrag te doen toekomen aan de Stichting teneinde daarmee aandelen [EE] op de beurs te kopen. Het concern als geheel is door deze betaling ook verarmd, en het belang van de overige aandeelhouders in het concern is niet verwaterd. Noch op grond van de tekst van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder j, van de Wet, noch op grond van de ratio daarvan, zoals hiervoor onder 14. uiteengezet, is de aftrekbeperking van toepassing op de onderhavige betaling.

Slotsom

22. Gelet op het hiervoor overwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard en komt het bedrag van € [bedrag 9] ten laste van de belastbare winst Vpb 2016 van eiseres.

Proceskosten

23. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.598 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534, alsmede 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 265 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- bepaalt dat de belastbare winst Vpb 2016 van eiseres wordt vastgesteld op € [bedrag 10] ;

- bepaalt dat met deze belastbare winst een bedrag van € [bedrag 10] aan verliezen wordt verrekend;

- bepaalt dat de nog te verrekenen verliezen van eiseres per 31 december 2016 € [bedrag 11] bedragen;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.598;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Soeten, voorzitter, en mr. B. van Walderveen en mr. M.M. de Reus, leden, in aanwezigheid van mr. B. Schaafsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2021.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.