Rb. Den Haag, 24-08-2021, nr. 9173445/21-50296

[verzoeker] heeft, in een door de rechtbank te Rotterdam op 25 maart 2021 ontvangen verzoekschrift, verzocht om toekenning van een aantal vergoedingen – waaronder een billijke vergoeding – wegens onregelmatige opzegging van het dienstverband met MHK. [verzoeker] heeft verzocht om de zaak te verwijzen. Bij beschikking van 31 maart 2021 (9114223/21-4692) heeft de kantonrechter te Rotterdam MHK in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de bevoegdheid van de Rotterdamse rechtbank. Bij beschikking van 16 april 2021 heeft de kantonrechter te Rotterdam zich onbevoegd verklaard om van de zaak kennis te nemen en daarop te beslissen en heeft hij de zaak verwezen naar de rechtbank te Den Haag, locatie Den Haag, sector kanton.

Op 22 april 2021 is het verzoekschrift (met producties) van [verzoeker] ontvangen door de rechtbank te Den Haag. Op 1 juni 2021 is het verweerschrift (met producties) van MHK ingekomen bij de griffie.

Op 9 juni 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn: [verzoeker] bijgestaan door haar gemachtigde en [betrokkene 1] ( [functie] ) voor MHK. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is door [verzoeker] bij mailbrief van 4 juni nog een productie toegezonden. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, MHK aan de hand van een notitie, die aan het dossier is toegevoegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen overigens ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Deze aantekeningen bevinden zich in het griffiedossier. Met partijen is besproken dat de kantonrechter bij de rechtbank te Rotterdam zal infomeren naar de datum waarop daar het verzoekschrift is ingekomen en zal vragen om een afschrift van de eerste beschikking en

andere relevantie stukken, waarna partijen in de gelegen zullen worden gesteld te reageren op de beschikbare informatie.

Van de rechtbank te Rotterdam zijn de volgende stukken ontvangen: het verzoekschrift van [verzoeker] voorzien van een griffiestempel waaruit blijkt dat dit is ingekomen op 25 maart 2021, een emailbericht van de gemachtigde van 26 maart 2021 waarin om verwijzing naar deze rechtbank is verzocht, de beschikking van 31 maart 2021, een reactie van MHK verzonden per email op 12 april 2021 waarin zij te kennen geeft dat zij het verzoekschrift niet heeft ontvangen, dit zal opvragen en zij verzoekt de zaak naar de rechtbank te Den Haag te verwijzen, en tot slot de beschikking van 16 april 2021 waarmee de zaak is verwezen.

Deze stukken zijn partijen in kopie toegezonden en zij zijn in de gelegenheid gesteld daarop bij akte te reageren. Beide partijen hebben daarop een akte ingediend.

Vervolgens is de uitspraak bepaald op vandaag.

[verzoeker] , geboren op [geboortedag] 1992, is op 1 augustus 2019 in dienst getreden bij MHK in de functie van [functie] . De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van zes maanden en één dag en eindigde op 1 februari 2020.

Bij brief van 7 januari 2020 heeft MHK [verzoeker] bevestigd “dat uw arbeidsovereenkomst met ingang van 01 februari 2020 met 6 maanden wordt verleng, welke rechtswege zal eindigen op 1 juni 2020”.

Per 1 januari 2021 hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur gesloten voor de functie van “ [functie] ”, voor gemiddeld 40 uren per week, tegen een maandsalaris van € 2.223,- bruto met 8% vakantietoeslag. In deze overeenkomst is een proeftijdbeding opgenomen van twee maanden.

Onder “2 Omschrijving van de werkzaamheden” is in de arbeidsovereenkomst het volgende opgenomen:

Tijdens een gesprek op 26 januari 2021 heeft [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) van MHK [verzoeker] te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Aan het einde van die dag heeft MHK [verzoeker] per mail de beëindiging bevestigd. Diezelfde avond heeft [verzoeker] in een antwoordmail ontkend dat zij heeft ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en heeft zij daartegen bezwaar gemaakt.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Aan haar verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort gezegd – dat het proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2021 ongeldig is, waardoor de opzegging van de arbeidsovereenkomst onregelmatig en onrechtmatig is. Zij voerde namelijk al ruim voor 1 januari 2021 alle de taken genoemd onder 2 in de arbeidsovereenkomst uit. Per 1 januari 2021 zijn haar geen taken toebedeeld die zij niet al eerder verrichtte of waarvoor zij niet al eerder de verantwoordelijkheid nam. Zij is dezelfde werkzaamheden blijven uitvoeren. Ook het salaris is hetzelfde gebleven.Door de opstelling van MHK heeft [verzoeker] geen vertrouwen in een verdere, vruchtbare samenwerking. Zij legt zich daarom neer bij de beëindiging van het dienstverband en maakt aanspraak op de volgende vergoedingen. De vergoeding wegens onregelmatige opzegging bestaat uit het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd indien de juiste opzegtermijn in acht zou zijn genomen (artikel 7:672 lid 9 BW); omdat pas tegen 1 maart 2021 had kunnen worden opgezegd, heeft [verzoeker] recht op het loon over de periode 26 januari 2021/1 maart 2021; 23 werkdagen x € 102,60 x 8% =) € 2.548,58 bruto. Volgens haar berekening bedraagt de transitievergoeding € 1.191,- bruto. De billijke vergoeding stelt [verzoeker] op een jaarsalaris, waarbij zij opmerkt dat sprake was van een vlekkeloos dienstverband en er geen (goede) reden voor ontslag is gegeven. Verder voert zij aan dat zij graag verder wil in dezelfde branche maar gebonden is aan een concurrentiebeding. [verzoeker] heeft geen (correcte) loonstroken, jaaropgave en eindafrekening ontvangen. Het is voor [verzoeker] niet te controleren of aan haar de vakantietoeslag en niet genoten vakantiedagen zijn uitbetaald.

MHK verweert zich, waarbij zij zich primair beroept op de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 onder a BW op grond waarvan de bevoegdheid om een verzoekschrift in te dienen bij de kantonrechter komt te vervallen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Het verzoekschrift is op 22 april 2021 ter griffie van de rechtbank te Den Haag ingekomen. Omdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 26 januari 2021 had het verzoekschrift uiterlijk op 26 maart 2021 binnen moeten zijn bij de Haagse rechtbank.

Subsidiair (voor het geval het verzoek in behandeling wordt genomen) beroept MHK zich op de tenzij-bepaling van artikel 7:652 lid 8 onder d BW waarin is bepaald dat een proeftijd kan worden bedongen indien de overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige overeenkomst. De proeftijd is rechtsgeldig bedongen en het verzoek dient te worden afgewezen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

Meer subsidiair doet MHK een beroep op matiging.

Vervaltermijn

Niet ter discussie staat dat de arbeidsovereenkomst op 26 januari 2021 is geëindigd. Het verzoekschrift is op 25 maart 2021 ingekomen op de griffie van de rechtbank te Rotterdam. Dat is door de kantonrechter te Rotterdam vastgesteld in zijn beschikking van 31 maart 2021. De kantonrechter te Rotterdam heeft vervolgens – na partijen de gelegenheid te hebben gegeven hun standpunten uiteen te zetten – bij beschikking van 16 april 2021, op grond van artikel 270 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), de zaak in de stand waarin deze zich bevond, verwezen naar deze rechtbank. De procedure voor deze kantonrechter is dus geen nieuwe of andere procedure, maar een voorzetting van de procedure die is in aangevangen voor de kantonrechter te Rotterdam. De kantonrechter stelt, in vervolg op de vaststelling van de Rotterdamse kantonrechter, vast dat met de indiening op 25 maart 2021, [verzoeker] haar verzoek tijdig heeft ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Proeftijdbeding

Het gaat in deze procedure om de vraag of sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst door MHK. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat niet het geval. De kantonrechter overweegt daarover het volgende.

MHK stelt zich op het standpunt dat zij gerechtigd was de arbeidsovereenkomst op te zeggen zoals zij heeft gedaan omdat zij dat in de proeftijd heeft gedaan. Volgens [verzoeker] is het proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst nietig.

Artikel 7:652 lid 8, onder d van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een proeftijdbeding nietig is, indien het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en dezelfde werkgever, tenzij die overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige arbeidsovereenkomst.

Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] en MHK met de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2021 een opvolgende arbeidsovereenkomst hebben gesloten. [verzoeker] werkte immers al sinds 1 augustus 2019 voor MHK. Uit wat [verzoeker] naar voren heeft gebracht volgt dat zij de onder 2 in de arbeidsovereenkomst opgesomde werkzaamheden al eerder uitvoerde: contact met en begeleiding van patiënten, informatievoorziening, het in orde brengen en op orde houden van de kliniek en de voorraden, en de controle daarop, ondersteuning van de artsen, voorbereiding van behandelingen, het uitvoeren van wasbeurten en XL-hair-behandelingen. Uit overgelegde emailberichten komt naar voren dat [verzoeker] deze werkzaamheden ook zelfstandig uitvoerde als de situatie daarom vroeg en dat zij als ook eerder als teamleider van alle assistenten en gastdames optrad. MHK heeft niet voldoende onderbouwing verschaft om tot de conclusie te kunnen komen dat met de laatste arbeidsovereenkomst sprake was van een functiewijziging, zoals MHK het noemt, waardoor er duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van [verzoeker] werden gevraagd vanaf 1 januari 2021. MHK betwist overigens niet (althans niet voldoende onderbouwd) wat door [verzoeker] in dit verband naar voren is gebracht. Uit de toelichting van MHK lijkt te volgen dat alle medewerkers tot op zekere hoogte voor elkaar moeten (kunnen) invallen en dus per definitie verschillende werkzaamheden moeten (kunnen) uitvoeren maar dat die werkzaamheden daarmee nog niet tot hun kerntaken behoren. Volgens MHK zijn de kerntaken van [verzoeker] gewijzigd. Wat daarvan ook zij, de kantonrechter overweegt dat MHK dus al voor de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2021 zich een goed beeld heeft kunnen vormen van de mate waarin [verzoeker] deze vaardigheden beheerste en/of uitvoering gaf aan deze verantwoordelijkheden, althans MHK heeft onvoldoende onderbouwd dat het om een nieuwe functie ging die duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de [verzoeker] eiste dan die van haar voor 1 januari 2021 werden gevraagd.

Dat betekent dat het proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2021 nietig is. De opzegging, die is gedaan met een beroep op dat beding, is dan ook niet rechtsgeldig. Het ontslag is onrechtmatig.

Voor zover MHK kritiek uitoefent op het functioneren van [verzoeker] , zal dit voor de beoordeling van het ontslag buiten beschouwing blijven, omdat dit niet aan de opzegging ten grondslag is gelegd, laat staan dat zij deze kritiek deugdelijk heeft onderbouwd.

[verzoeker] heeft te kennen gegeven niet te willen terugkeren bij MHK maar aanspraak te maken op een aantal vergoedingen.

Vergoeding onrechtmatige opzegging en transitievergoeding

De verzochte vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen. MHK is die vergoeding verschuldigd aan [verzoeker] , omdat zij heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. De vergoeding is gelijk aan het bedrag aan loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (artikel 7:672 lid 11 BW). De door [verzoeker] gevorderde vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 2.548,58 bruto wordt als onweersproken toegewezen. De verzochte wettelijke rente over deze vergoeding zal worden toegewezen, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 26 januari 2021 (artikel 7:686a lid 1 BW).

Ook de verzochte transitievergoeding zal worden toegewezen, omdat de arbeidsovereenkomst door MHK is opgezegd (artikel 7:673 lid 1, onder a BW). De verzochte wettelijke rente over deze vergoeding zal worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 26 februari 2021 (artikel 7:686a lid 1 BW).

Billijke vergoeding

Omdat MHK de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW en [verzoeker] in de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft berust, kan zij op grond van het bepaalde in artikel 7:681 lid 1, onder a BW aanspraak maken op een billijke vergoeding. Voor toekenning van een billijke vergoeding is ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist. Aan de ernstige verwijtbaarheid is in een geval als bedoeld in artikel 7:681 lid 1, sub a BW al invulling gegeven omdat MHK de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd (zie: Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113).

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2104, 33 818, nr. 7, pag. 91). Uit het New Hairstyle-arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) blijkt echter dat dit niet hoeft te betekenen dat de gevolgen van een beëindiging van het dienstverband bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen in een geval waarin werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de reden dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens de wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. Bij de begroting van de billijke vergoeding komt het aan op alle omstandigheden van het geval. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

[verzoeker] maakt aanspraak op een bedrag van € 28.810,- bruto, wat neerkomt op een jaarsalaris. Zij merkt hierbij op dat sprake was van een vlekkeloos dienstverband. Sinds 1 augustus 20219 is haar arbeidsovereenkomst een aantal maal verlengd. Nog in december 2020 heeft [betrokkene 2] haar gezegd dat zij zeer goed functioneerde en een vast contract verdiende. [verzoeker] had het naar haar zin bij MHK. [verzoeker] heeft geen vooropleiding afgemaakt en dit bood haar de uitgelezen kans om zich op een bepaald vakgebied te bekwamen. Zij wil graag verder in dezelfde branche maar is geboden aan een concurrentiebeding. Zij had leuke collega’s van wie zij van het ene op het andere moment afscheid heeft moeten nemen. [verzoeker] heeft nog geen nieuwe baan en geen concreet uitzicht daarop.

MHK heeft dit onvoldoende betwist. Van de gestelde klachten ten aanzien van het functioneren, is niets gebleken, ook niet na beëindiging van het dienstverband. De verklaring van [betrokkene 3] , inhoudende dat [verzoeker] al zou hebben geweten dat zij ontslagen werd, is overigens onduidelijk, omdat hij direct daarna schrijft dat [verzoeker] een functiewijziging wilde en dat die haar in overleg met [betrokkene 2] is toegewezen. Kennelijk heeft hij de situatie van voor 1 januari 2021 op het oog. Er wordt zonder enige deugdelijke onderbouwing gerept over een strafrechtelijke procedure jegens [verzoeker] die betrekking heeft op omstandigheden die zich na de beëindiging van het dienstverband zouden hebben afgespeeld. MHK heeft vernomen dat [verzoeker] inmiddels weer werkt, maar laat (ook na betwisting) na dit te concretiseren. Tot slot is MHK in het geheel niet ingegaan op het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding van zes maanden en de gevolgen van dat beding voor [verzoeker] en haar kansen op de arbeidsmarkt.

De kantonrechter stelt de billijke vergoeding rekening houdend met alle omstandigheden van dit geval op een bedrag van € 14.405,- bruto (overeenkomend met het salaris over een half jaar), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 maart 2021.

Afrekening en loonstroken

De verschuldigdheid van een vakantietoeslag van € 1.392,62 bruto en van een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen ten bedrage van € 205,20 bruto, is door MHK niet voldoende concreet betwist. Zij stelt wel te hebben betaald maar heeft niets overgelegd waaruit dat kan worden opgemaakt, zodat de verzochte vakantietoeslag en vergoeding niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50%, zal worden toegewezen. De verzochte wettelijke rente over deze vergoeding zal worden toegewezen, te rekenen vanaf 25 maart 2021.

De verzochte verstrekking van alle loonstroken zal worden toegewezen nu artikel 7:626 BW MHK daartoe verplicht. Ook zal MHK worden veroordeeld een jaaropgave 2020 aan [verzoeker] te verstrekken. Een en ander is door MHK niet betwist. Er zal een termijn van 5 werkdagen aan worden verbonden. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.

Proceskosten

De proceskosten komen voor rekening van MHK, omdat zij ongelijk krijgt.

De kantonrechter:

veroordeelt MHK aan [verzoeker] te voldoen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van het dienstverband van € 2.548,58 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 26 januari 2021 tot aan de dag van algehele vergoeding;

veroordeelt MHK aan [verzoeker] te voldoen een transitievergoeding van € 1.191,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2021 tot aan de dag van algehele vergoeding;

veroordeelt MHK aan [verzoeker] te voldoen een billijke vergoeding van € 14.405,- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 maart 2021 tot aan de dag van algehele vergoeding;

veroordeelt MHK aan [verzoeker] te voldoen een vakantietoeslag van € 1.392,62 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 maart 2021 tot aan de dag van algehele vergoeding;

veroordeelt MHK aan [verzoeker] te voldoen ter zake van niet genoten vakantiedagen een bedrag van € 205,20 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 maart 2021 tot aan de dag van algehele vergoeding;

veroordeelt MHK tot afgifte van alle loonstroken en een jaaropgave over 2020 en de loonstrook januari 2021 binnen vijf werkdagen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag of deel daarvan, met een maximum van € 2.500,-, dat MHK hiermee in gebreke blijft;

veroordeelt MHK tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 831,-, waarvan € 746,- salaris gemachtigde;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. E.A.W. Schippers en uitgesproken ter openbare zitting van24 augustus 2021.