XII.4.1.3.1 Art. 10:135 lid 2 BW

1170. Cessiestatuut. Op 1 januari 2012 is de Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek in werking getreden.1 Boek 10 BW betreft de codificatie van een groot deel van het Nederlandse ipr. De tiende titel van Boek 10 BW is gewijd aan het conflictenrecht aangaande het goederenrecht. De titel is gebaseerd op de in februari 2008 tot stand gekomen Wet conflictenrecht goederenrecht (Wcg),2 welke wet op zijn beurt was gebaseerd op het in november 1998 door de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht uitgebrachte advies over een voorontwerp Wet conflictenrecht goederenrecht.3 Titel 10.10 BW bevat in art. 10:135 BW een bepaling met betrekking tot de goederenrechtelijke aspecten van een internationale cessie of verpanding van vorderingen op naam.4

Met uitzondering van de vatbaarheid van een vordering op naam voor overdracht of vestiging daarop van rechten, welke kwestie op grond van het eerste lid wordt beheerst door het vorderingsstatuut,5 worden blijkens art. 10:135 lid 2 BW de goederenrechtelijke aspecten van cessie beheerst door het recht dat op de tot overdracht of vestiging van rechten verplichtende overeenkomst van toepassing is (het “cessiestatuut”).

Ter onderbouwing van de keuze voor het cessiestatuut verwijst de minister in de memorie van toelichting bij de Wet conflictenrecht goederenrecht naar het Hansa-arrest en het advies van de Staatscommissie.6 Wat betreft de goederenrechtelijke aspecten van cessie heeft de Staatscommissie tijdens haar beraadslagingen vier mogelijke aanknopingen overwogen7 en uiteindelijk aanknoping bij het cessiestatuut als het meest wenselijk bevonden.8 De Staatscommissie heeft bij haar keuze voor het cessiestatuut de behoefte van de internationale financieringspraktijk aan flexibiliteit de doorslag laten geven en zich daarbij rekenschap gegeven van het feit dat het Nederlandse materiële recht voor de financieringspraktijk een aantal belemmerende bepalingen voor cessie kent (zoals het fiduciaverbod en het, inmiddels onschadelijke,9 mededelingsvereiste). 10 Na overleg met belangenbehartigers uit de praktijk is de Staatscommissie tot de conclusie gekomen dat de mogelijkheid van rechtskeuze voor de praktijk wenselijk is en niet op onoverkomelijke bezwaren stuit. Bij het bepalen van de mate waarin rechtskeuze zou moeten worden toegelaten, heeft de Staatscommissie de belangen van de schuldenaar en de schuldeisers van de cedent meegewogen. Volgens de Staatscommissie pleit in het algemeen voor het aanvaarden van rechtskeuze in het internationaal privaatrecht dat er geen jurisprudentie is waaruit blijkt dat van de rechtskeuzevrijheid misbruik wordt gemaakt. Voorts wijst de Staatscommissie erop dat schuldeisers van de cedent voor hun bescherming niet geheel afhankelijk zijn van het recht dat de cessie beheerst. In geval van faillissement van de cedent kunnen schuldeisers ook bescherming ontlenen aan het recht dat op het faillissement van toepassing is (o.a. actio pauliana).11 Zij acht het zelfs mogelijk dat de rechtskeuze zelf wordt aangetast vanwege benadeling van schuldeisers indien daartoe gronden zijn.

Wat betreft de belangen van de schuldenaar meent de Staatscommissie dat deze voldoende zijn gewaarborgd door het recht dat op de vordering van toepassing is. Dit recht bepaalt onder welke voorwaarden de cessie de schuldenaar kan worden tegengeworpen, welke verweren de schuldenaar tegenover de cessionaris kan voeren en of hij door betaling is bevrijd (vgl. art. 14 lid 2 Rome I).12

1171. Rechtskeuzebevoegdheid. De onderwerping van de goederenrechtelijke aspecten van cessie aan het cessiestatuut geeft cedent en cessionaris de mogelijkheid het op de cessie toepasselijke recht te kiezen (art. 3 Rome I). Het betreft een indirecte rechtskeuze: de goederenrechtelijke aspecten dienen volgens de wet immers accessoir te worden aangeknoopt bij het recht dat de overeenkomst tot cessie beheerst.13 Bij gebreke van een rechtskeuze dient het toepasselijke recht te worden vastgesteld aan de hand van de objectieve verwijzingsregels van art. 4 Rome I (zie hiervoor § 3.3).

1172. Afzonderlijke rechtskeuze voor de overeenkomst van cessie mogelijk?; dépeçage. Hoewel de wet uit lijkt te gaan van een gedwongen accessoire aanknoping bij het recht dat de overeenkomst tot cessie beheerst, komt het in de internationale financiële praktijk geregeld voor dat partijen de cessie of verpanding aan een ander recht wensen te onderwerpen dan het recht dat de overeenkomst tot cessie of verpanding beheerst. Denk aan gevallen waarin de financieringsovereenkomst, die de verplichting tot cessie of verpanding bevat, wordt beheerst door bv. Engels recht, terwijl de cessie of verpanding van vorderingen dient te worden beheerst door het recht van het land van vestiging van de schuldenaar, het recht van het land waar de vorderingen dienen te worden geïnd. Dit kan van belang zijn in verband met vragen die anders zouden kunnen rijzen ten aanzien van de inpassing van een buitenlands zekerheidsrecht of een buitenlandse (zekerheids) cessie in het recht van het land van vestiging van de schuldenaar (zie hierna § 7).14

Volgens de minister zou het evenwel niet mogelijk zijn om de overeenkomst van cessie te onderwerpen aan een ander recht dan het recht dat van toepassing is op de tot cessie verplichtende overeenkomst. Art. 10:135 lid 2 BW geeft een vaste verwijzingsregel die in overeenstemming zou zijn met het Hansa-arrest.15 Uit het Hansa-arrest blijkt echter niet expliciet dat een zelfstandige rechtskeuze voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie niet mogelijk zou zijn. Integendeel, de Hoge Raad lijkt juist van mening te zijn dat een zelfstandige rechtskeuze voor de overeenkomt van cessie wel mogelijk is.16 Daarbij komt dat als het al is toegestaan om de overeenkomst tot cessie op te splitsen en door rechtskeuze te onderwerpen aan verschillende rechtsstelsels (‘dépeçage’, vgl. art. 3 lid 1, slot, Rome I), het ook mogelijk moet zijn om voor de overeenkomst van cessie – een afzonderlijke, van de overeenkomst tot cessie te onderscheiden rechtshandeling – een zelfstandige rechtskeuze uit te brengen.17 De belangen van de schuldenaar of derden, zoals schuldeisers van de cedent, verzetten zich niet daartegen. Ik zou in dit verband dan ook geen beslissende betekenis willen toekennen aan de tekst van art. 10:135 lid 2 BW.

Echter, ook indien men wel uitgaat van een dwingende accessoire aanknoping bij het recht dat de overeenkomst tot cessie beheerst, kan men, door een afzonderlijke rechtskeuze uit te brengen voor de verplichting tot cessie (‘dépeçage’) – welke rechtskeuze eventueel achteraf in de cessie-akte wordt gedaan18 –, bereiken dat ook de cessie zelf door deze afwijkende rechtskeuze wordt beheerst.19 Bovendien moet het mogelijk worden geacht om in de cessie- of pandakte de verplichting tot cessie/verpanding te herhalen en deze door middel van een rechtskeuze in de akte te onderwerpen aan het recht dat de cessie of verpanding dient te beheersen. Dat de cessie- of verpandingsverplichting ook al is opgenomen in de onderliggende financieringsovereenkomst, doet hieraan niet af.20

1173. Verhouding tot art. 14 lid 1 Rome I. Bedacht moet worden dat in hun onderlinge verhouding de Verordening Rome I prevaleert boven art. 10:135 BW.21 Art. 10:135 BW stemt voor een groot deel echter overeen met art. 14 Rome I. Zo correspondeert het bepaalde in art. 10:135 leden 1 en 3 – vatbaarheid voor overdracht en de verhouding tot de schuldenaar – met art. 14 lid 2 Rome I.22 De regelingen verschillen evenwel van elkaar wat betreft de (goederenrechtelijke) werking van de cessie jegens derden. Dit aspect van de internationale cessie wordt niet door Rome I geregeld, terwijl art. 10:135 lid 2 BW dit aspect onderwerpt aan het cessiestatuut. Voor de derdenwerking van de cessie dient daarom te worden teruggevallen op het Nederlandse commune ipr.

De goederenrechtelijke werking van de cessie in de verhouding tussen de cedent en de cessionaris wordt daarentegen wel bestreken door art. 14 lid 1 Rome I. Ook in Rome I wordt dit aspect van de cessie onderworpen aan het cessiestatuut. Zoals vermeld,23 rijst daarbij echter de vraag of art. 14 lid 1 Rome I, evenals art. 10:135 lid 2 BW, ziet op het recht dat de overeenkomst tot cessie beheerst of dat zij (mede) betrekking heeft op de overeenkomst van cessie, dat wil zeggen de overeenkomst waarbij de vordering wordt overgedragen.24 Indien in art. 14 lid 1 Rome I (mede) de overeenkomst van cessie bedoeld is, dan zou de goederenrechtelijke werking van de cessie inter partes moeten worden aangeknoopt bij het recht dat de overeenkomst van cessie beheerst (art. 14 lid 1 Rome I), terwijl de goederenrechtelijke werking van de cessie jegens derden in beginsel25 wordt beheerst door het op de overeenkomst tot cessie toepasselijke recht (art. 10:135 lid 2 BW). Naar mijn mening verdient het voor het Nederlands ipr evenwel de voorkeur om de goederenrechtelijke aspecten van cessie te onderworpen aan één verwijzingsregel. Daartoe zou art. 10:135 lid 2 BW in overeenstemming met art. 14 lid 1 Rome I moeten worden uitgelegd. Mocht art. 14 lid 1 Rome I inderdaad zo begrepen moeten worden dat zij (mede) betrekking heeft op de overeenkomst van cessie, dan zou ook art. 10:135 lid 2 BW, ondanks haar andersluidende bewoordingen, in die zin moeten worden uitgelegd.

Overigens acht ik het goed verdedigbaar dat als een rechtskeuze ontbreekt, de overeenkomst van cessie, vanwege zijn nauwe verbondenheid met de overeenkomst tot cessie, accessoir wordt aangeknoopt bij het recht dat laatstgenoemde overeenkomst beheerst (zie art. 4 lid 3 Rome I).26 Daarbij komt dat, zoals ik hiervoor heb betoogd,27 het mogelijk moet worden geacht om voor de overeenkomst van cessie een van de overeenkomst tot cessie afwijkende rechtskeuze uit te brengen. De mogelijke tegenstelling tussen art. 10:135 lid 2 BW en art. 14 lid 1 Rome I is dan minder groot dan zij op het eerste gezicht lijkt. Wil men het zekere voor het onzekere nemen dan verdient het in verband met de hier gesignaleerde onzekerheid aanbeveling om in de overeenkomst van cessie een rechtskeuze op te nemen die aansluit bij het recht dat de verplichting tot cessie beheerst.28^,29 Aldus wordt zeker gesteld dat zowel de goederenrechtelijke werking van de cessie jegens derden, als de goederenrechtelijke werking van de cessie tussen partijen door hetzelfde recht wordt beheerst.

1174. Verhouding tussen art. 10:135 leden 2 en 3 BW en art. 14 lid 2 Rome I: de goederenrechtelijke werking van de cessie ten opzichte van de schuldenaar. Er bestaat mogelijk ook een discrepantie tussen art. 14 lid 2 Rome I en art. 10:135 leden 2 en 3 BW. Art. 10:135 lid 2 BW onderwerpt de vraag of de cessie geldig heeft plaatsgevonden aan het cessiestatuut, dat wil zeggen het recht dat de overeenkomst tot cessie beheerst. Uit de memorie van toelichting bij art. 10 lid 2 Wcg, waarmee art. 10:135 lid 2 BW inhoudelijk overeenstemt, blijkt dat als de cessie naar het op de cessie-overeenkomst toepasselijke recht geldig is, zij werking heeft jegens eenieder, dus ook ten opzichte van de schuldenaar.30 Hiermee is een twistpunt beslecht dat in de literatuur naar aanleiding van het Hansa-arrest was gerezen.31

Hiervoor is gebleken dat de term “betrekkingen” in art. 14 lid 1 Rome I niet alleen ziet op de verbintenisrechtelijke aspecten van de cessie, maar ook op de goederenrechtelijke aspecten in de verhouding tussen de cedent en de cessionaris. Zoals gezegd is het, hoewel onwaarschijnlijk, niet uitgesloten dat ook voor de term “betrekkingen” in art. 14 lid 2 Rome I geldt dat zij mede een goederenrechtelijke betekenis heeft, in die zin dat de goederenrechtelijke werking van de cessie in de verhouding tot de schuldenaar wordt beheerst door het vorderingsstatuut. Daarmee zou art. 14 lid 2 Rome I afwijken van het bepaalde in art. 10:135 lid 3 BW, dat, zo blijkt uit de hiervoor aangehaalde memorie van toelichting, uitsluitend een verbintenisrechtelijke betekenis heeft. De goederenrechtelijke werking van de cessie tegenover de schuldenaar wordt immers beheerst door het cessiestatuut van art. 10:135 lid 2 BW.

De minister lijkt daarentegen geen discrepantie te zien. In de memorie van antwoord voor de Eerste Kamer bij de parlementaire behandeling van de Wcg onderschrijft de minister de goederenrechtelijke uitleg van art. 14 lid 2 Rome I. Hij merkt op dat de regeling van de verordening overeenstemt met art. 10 lid 3 Wcg – thans art. 10:135 lid 3 BW – waarin zou zijn bepaald dat de goederenrechtelijke werking van de cessie tegenover de schuldenaar wordt beheerst door het recht dat op de vordering van toepassing is.32 De minister komt daarmee dus terug – althans zo lijkt het – op zijn eerdere in de memorie van toelichting ingenomen standpunt dat een volgens het cessiestatuut rechtsgeldige cessie werking heeft jegens eenieder (‘erga omnes’), met inbegrip van de schuldenaar. De goederenrechtelijke werking van de cessie ten opzichte van de schuldenaar zou volgens de minister immers, overeenkomstig de verordening, door het vorderingsstatuut beheerst worden.

De minister lijkt in ieder geval van mening te zijn dat de term “betrekkingen” in art. 10 lid 3 Wcg – en in art. 10:135 lid 3 BW – dezelfde betekenis heeft als in art. 14 lid 2 Rome I. Zoals ik hiervoor heb betoogd,33 is het evenwel aannemelijk dat de term “betrekkingen” in art. 14 lid 2 Rome I niet, zoals in art. 14 lid 1 Rome I, (mede) een goederenrechtelijke betekenis heeft, maar uitsluitend een verbintenisrechtelijk betekenis. De opmerking van de minister in de memorie van antwoord kan waarschijnlijk als een ‘slip of the pen’ worden beschouwd.