Hof 's-Hertogenbosch, 27-12-2016, nr. 200.176.242, 01

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. P.H. Kramer te Amsterdam.

op het bij exploot van dagvaarding van 28 mei 2015 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg gewezen vonnis van 4 maart 2015 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerden - de notaris - als gedaagden.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 28 mei 2015;

- de memorie van grieven van [appellant] van 17 november 2015 met producties;

- de memorie van antwoord van de notaris van 26 januari 2016.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

De rechtbank heeft in het vonnis van 4 maart 2015 onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling luidt als volgt (met een door het hof aangebrachte letteraanduiding):

“Kosten en belastingen

Artikel 1

1.Alle kosten van de overdracht, waaronder begrepen de overdrachtsbelasting en het kadastrale tarief en de kosten van deze akte zijn voor rekening van koper.

2. Wegens de levering van het verkochte is geen omzetbelasting verschuldigd.”

De conceptakte is aan beide partijen voorgelegd. [appellant] en Patrius zijn akkoord gegaan met de inhoud van de conceptakte.

Op 30 maart 2006 heeft de ondertekening van de definitieve akte plaatsgevonden. [appellant] heeft een medewerker van de notaris gevolmachtigd om de akte te ondertekenen. Patrius heeft de akte laten ondertekenen door de heer [medeondertekenaar] (hierna: [medeondertekenaar] ). De notaris heeft [appellant] en Patrius vervolgens de definitieve leveringsakte doen toekomen.

Kort daarna is een medewerker van de notaris, de heer [notaris] (hierna: [notaris] ), benaderd door de dochter van [appellant] , werkzaam voor [Beheer B.V.] . Zij gaf aan dat bij de levering geopteerd had moeten worden voor een btw-belaste levering en verzocht [notaris] contact op te nemen met de belastingdienst hierover.

Op 9 mei 2006 heeft [notaris] contact opgenomen met de belastingdienst. De belastingdienst gaf aan dat het niet mogelijk was om achteraf nog te opteren voor een btw-belaste levering. De notaris heeft dit aan [appellant] doorgegeven.

De belastingdienst heeft nader onderzoek verricht naar de levering. De conclusie van het onderzoeksrapport van 23 november 2006 is dat er sprake is van nieuwbouw van het bedrijfsobject en niet van verbouw. Het pand is in de periode van 1 januari 2002 tot en met 30 maart 2006 gebruikt voor belaste prestaties. Voor deze periode moet herzien worden en 47,5% van de in aftrek gebrachte voorbelasting worden terugbetaald.

Door de belastingdienst wordt op 25 januari 2007 aan [appellant] een naheffingsaanslag omzetbelasting voor een bedrag van € 65.723,= opgelegd en daarnaast een vergrijpboete van € 16.430,= wegens het te laat indienen van een herberekening door [appellant] . Deze bedragen heeft [appellant] op 6 februari 2007 aan de belastingdienst betaald.

De belastingdienst heeft op 28 mei 2008, naar aanleiding van een ingediend bezwaarschrift, uit coulance de boete gematigd met € 9.858,=. Hierdoor resteert een door [appellant] aan de belastingdienst betaald bedrag van € 72.295,=.

[appellant] heeft de notaris voor zijn schade ter hoogte van het bedrag van de naheffingsaanslag schriftelijk aansprakelijk gesteld. Deze aansprakelijkstelling is door de notaris van de hand gewezen.

In zijn memorie van grieven merkt [appellant] op dat in deze vaststelling ontbreekt dat hij in geïntimeerde zijn vaste notaris had. Ook verder ontbreken volgens hem relevante aspecten, maar hij laat na aan te geven waar hij precies op doelt. Wat daar ook van zij, de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten is hiermee niet althans voldoende betwist, zodat ook het hof hiervan in hoger beroep uitgaat.

In deze procedure stelt [appellant] , samengevat, dat de notaris is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht door in strijd met de opdracht en bedoeling van partijen bij de akte van levering niet te opteren voor een met btw belaste levering, althans een voor partijen fiscaal goede akte op te stellen. Subsidiair stelt hij dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld, omdat hij niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mag worden. [appellant] stelt dat hij vanwege de tekortkoming, dan wel het onzorgvuldig handelen van de notaris schade heeft geleden, bestaande uit onder meer de naheffingsaanslag en boete van de belastingdienst. De notaris is volgens [appellant] aansprakelijk voor deze schade. Op grond hiervan vordert [appellant] hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden tot betaling van het bedrag van € 72.295,=, vermeerderd met 2.386,55 aan kosten bezwaarprocedure, € 22.675,47 aan wettelijke rente tot 1 juli 2013 en verdere wettelijke rente vanaf 1 juli 2013.

De notaris heeft de vordering van [appellant] bestreden. De door hem opgestelde akte acht hij in overeenstemming met de hem verstrekte opdracht, terwijl het niet tot zijn taak gerekend dient te worden om onderzoek te doen naar fiscale aspecten dan wel te waarschuwen voor eventuele fiscale consequenties van de door partijen gewenste werkwijze. Volgens de notaris heeft [appellant] niet voldaan aan zijn klachtplicht ex artikel 6:89 BW door pas na het passeren van de definitieve akte van levering te klagen over het niet opteren voor een met btw belaste levering, terwijl dit ook al zo in de door beide partijen goedgekeurde conceptakte stond. Van enige tekortkoming of onrechtmatig handelen aan zijn kant is volgens de notaris geen sprake.

De rechtbank heeft het beroep op artikel 6:89 BW van de notaris gehonoreerd. Daartoe heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.2.3 onder meer het volgende geoordeeld:

Niet valt in te zien waarom [appellant] wel kort ná het passeren van de definitieve akte van levering signaleert dat voor een btw-belaste levering had moeten worden geopteerd en niet vóór het passeren van de definitieve akte, terwijl de tekst van de conceptakte en definitieve akte hetzelfde is gebleven. [appellant] had deze door hem gestelde fout, gezien zijn deskundigheid en de waarneembaarheid daarvan, dus ook na lezing van de conceptakte kunnen constateren en daarover kunnen klagen vóór de definitieve levering. Door dit na te laten heeft [appellant] de notaris de kans ontnomen om de akte op dit punt aan te passen en heeft hij de op hem rustende klachtplicht geschonden.

Dit betekent dat het beroep van de notaris op schending van de klachtplicht wordt gehonoreerd. De vordering van [appellant] dient derhalve reeds op grond van het voorgaande te worden afgewezen.

Tegen dit oordeel komt [appellant] op met zijn eerste grief. In zijn toelichting op deze grief benadrukt [appellant] dat hij niet deskundig is op fiscaal gebied en dat hij wat dat betreft vertrouwde op de deskundigheid van de notaris. Als er deskundigheid van derden moest worden ingeroepen, bijvoorbeeld op fiscaal gebied, dan deed [appellant] dat, zo stelt hij in deze toelichting (punt 4). Volgens [appellant] had de notaris op basis van diens eigen onderzoek naar de situatie, zoals dit blijkt uit de brief van [notaris] van 24 mei 2006 aan [appellant] , een juiste akte moeten opstellen. Deze brief houdt het volgende in:

Naar aanleiding van ons gesprek van enige tijd geleden kan ik u mededelen dat er met betrekking tot de verkoop en levering van het in hoofde genoemde pand is uitgegaan van het standpunt dat:

-er een bestaand (oud) registergoed is verkocht;

-er verbouwingen hebben plaatsgevonden;

-inventaris en machines zijn geplaatst, ten behoeve van uw investering;

-er geen nieuw onroerend goed is vervaardigd in de zin van de Wet op de Omzetbelasting;

-er derhalve geen herzieningsperiode is.

De opdracht die [appellant] op 24 maart 2006 aan de notaris verstrekte was volgens hem niet zo duidelijk dat de notaris vervolgens zonder meer een akte kon opstellen zoals hij heeft gedaan. De notaris had de risico’s van die akte moeten melden. Wanneer hij dat had gedaan was de schade volgens [appellant] niet ontstaan.

De notaris heeft de stellingen van [appellant] ook in hoger beroep gemotiveerd betwist en daarbij zijn beroep op artikel 6:89 BW nader gedocumenteerd.

Het hof overweegt hierover het volgende. Bij de beoordeling van de vraag of [appellant] al dan niet heeft geklaagd binnen bekwame tijd nadat hij het gestelde gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, speelt het tijdsverloop wel een belangrijke rol maar is niet doorslaggevend. Ook andere omstandigheden, zoals de verdere inhoud van de overeenkomst, de positie van partijen en het al dan niet aanwezige nadeel dat het tijdsverloop voor de opdrachtnemer oplevert kunnen een rol spelen. Zoals volgt uit HR 12 december 2014 (ECL:NL:HR:2014:3593) is het aan de notaris om te stellen en zo nodig te bewijzen wanneer [appellant] heeft ontdekt of redelijkerwijze heeft moeten ontdekken dat de verrichte prestatie in zijn visie niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het is daarna aan [appellant] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat en wanneer hij daarover heeft geklaagd. Dat laatste staat in dit geval tussen partijen vast: dat is gebeurd doordat kort na het passeren van de leveringsakte de dochter van [appellant] aan [notaris] meldde dat bij de levering geopteerd had moeten worden voor een btw-belaste levering.

Hetgeen [appellant] in reactie op het standpunt van de notaris aanvoert over het moment waarop hij ontdekte dat de akte niet beantwoordde aan de door hem verstrekte opdracht, komt erop neer dat dit gebeurde bij de verwerking van een en ander door zijn boekhouding, na het passeren van de definitieve akte. Het gaat er bij de beoordeling van dit beroep op artikel 6:89 BW vooralsnog niet om of de akte al dan niet daadwerkelijk een gebrek bevatte. De vraag die in dit verband beantwoord dient te worden is wanneer [appellant] in de gegeven omstandigheden het gestelde gebrek redelijkerwijze had moeten ontdekken. [appellant] heeft aangevoerd dat hij afging op de deskundigheid van zijn vaste notaris en dat hij zelf niet deskundig was op fiscaal gebied maar dat ontsloeg hem niet van de verplichting te onderzoeken of de concept leveringsakte die hem door de notaris werd toegestuurd beantwoordde aan de door hem verstrekte, overigens zeer summiere, opdracht. De transactie was niet een incidentele aangelegenheid maar vond plaats binnen het gebied waarop [appellant] beroepshalve geruime tijd actief was en ervaring heeft opgedaan. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij daarbij niet enig inzicht heeft verworven in fiscale aspecten van leveringen van onroerende zaken, zoals overdrachtsbelasting en omzetbelasting. Bijzondere omstandigheden die meebrengen dat [appellant] ondanks zijn bedrijfsuitoefening op dat terrein als volslagen leek zou moeten worden beschouwd, zijn in ieder geval niet voldoende gesteld of gebleken. De kwestie waar het in dit geval om gaat, betreft ook niet een -zeker voor hem als ervaren onroerend goed ondernemer- moeilijk traceerbaar aspect van de akte. Artikel 1 lid 2 van de concept akte (‘Wegens de levering van het verkochte is geen omzetbelasting verschuldigd’) is zonder meer duidelijk: er is niet geopteerd voor een btw-belaste levering. [appellant] heeft geen argumenten aangedragen voor enige andere lezing of conclusie.

Wat [appellant] met de leveringsakte op het oog had, maakt hij overigens ook niet geheel duidelijk. [appellant] licht dit in punt 20 van de memorie van grieven als volgt toe: “Zoals omschreven was er voor partijen namelijk geen reden om op de fiscaal juiste wijze te passeren. Dan wel op de wijze die voor alle partijen geen schade zoals thans zou veroorzaken.” Hieruit valt in ieder geval geen kenbare bedoeling af te leiden

Het hof neemt verder in aanmerking dat [appellant] geen steekhoudende reden heeft aangevoerd voor de omstandigheid dat hij kort na het passeren van de akte wel in staat was om vast te stellen dat - in zijn ogen: ten onrechte - niet was geopteerd voor een btw-belaste levering, maar dat hij daartoe niet in staat was na ontvangst en goedkeuring van de conceptakte die dezelfde bepaling bevatte en ook overigens gelijk was aan de definitieve akte. De enkele mededeling daarover van [appellant] over de verwerking door de boekhouding, waarbij hij in het midden laat wat hij daar precies mee bedoelt, kan in ieder geval niet als een dergelijke reden worden aangemerkt.

Alles bij elkaar is het hof met de rechtbank (en de notaris) van oordeel dat [appellant] het door hem gestelde gebrek redelijkerwijze direct na ontvangst van de conceptakte had moeten ontdekken en de notaris voorafgaande aan het moment van passeren van de leveringsakte kenbaar had moeten maken dat deze (mogelijk) niet juist was.

In verband met het beroep op artikel 6:89 BW dient ten slotte aan de orde te komen of de notaris nadeel heeft ondervonden van het tijdsverloop tussen het moment waarop [appellant] het gestelde gebrek redelijkerwijze had moeten ontdekken en het moment waarop hij daarover bij de notaris heeft geklaagd. Dat is zonder meer het geval. De enige mogelijkheid voor de notaris om alsnog een btw-belaste levering tot stand te brengen was immers voorafgaande aan het moment waarop de gewraakte leveringsakte is gepasseerd. Daarna was dat geen optie meer, terwijl het (thans) door [appellant] gewenste resultaat ook niet op enige ander wijze tot stand gebracht kon worden.

Nu ook hetgeen [appellant] verder nog aanvoert niet tot een ander oordeel leidt, luidt de slotsom dat de rechtbank terecht het beroep op artikel 6:89 BW heeft gehonoreerd, zodat grief I wordt verworpen. Door [appellant] is op verschillende punten bewijs aangeboden, maar door hem zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat voor bewijslevering geen grond aanwezig is.

Met grief II betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte niet aan de zorgplicht van de notaris is toegekomen (r.o. 4.3 van het vonnis). Deze grief faalt aangezien met het slagen van het beroep op artikel 6:89 BW de vordering van [appellant] niet voor toewijzing in aanmerking kan komen, zodat hij bij bespreking van zijn stellingen over de zorgplicht van de notaris geen belang heeft.

Nu beide grieven zijn verworpen, wordt het vonnis van 4 maart 2015 bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 4 maart 2015, waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de notaris begroot op € 1.937,= aan vast recht en op € 1.631,= aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2016.

griffier rolraadsheer