ABRvS, 31-01-2024, nr. 202202908/1/A3

202202908/1/A3.

Datum uitspraak: 31 januari 2024

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

Yin Yang Exploitatie B.V. en Vocu B.V. (hierna tezamen en in enkelvoud: Yin Yang), beide gevestigd te Roermond,

appellanten,

en

de burgemeester van Roermond,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 6 februari 2019 heeft de burgemeester Yin Yang medegedeeld dat zij tot sluiting van gebouwen op grond van artikel 13b van de Opiumwet over zal gaan.

Bij besluit van 23 maart 2022 heeft de burgemeester het daartegen gemaakte bezwaar van Yin Yang ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft Yin Yang beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 28 november 2023, waar Yin Yang, vertegenwoordigd door mr. F.J.H.M. Berndsen, advocaat te Breda, [drie gemachtigden], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.G.G. van Nisselroij, advocaat te Venlo, en mr. P.J.J. Lenders, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Yin Yang exploiteerde een seksinrichting in de vorm van een saunaclub in diverse gebouwen aan de Heinsbergerweg 230 te Roermond. Op 26 november 2016 heeft de politie bij een onderzoek ter plaatse 6,92 g harddrugs en 4,5 g softdrugs aangetroffen. Daarnaast is op de parkeerplaats nog 2,3 g XTC aangetroffen. Bij besluit van 23 februari 2017 heeft de burgemeester besloten de gebouwen die onderdeel waren van de saunaclub voor twaalf maanden te sluiten wegens overtreding van de Opiumwet. Hierna is geprocedeerd tot en met de uitspraak van de Afdeling van 16 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:113. In die uitspraak heeft de Afdeling kort gezegd geoordeeld dat de burgemeester mocht besluiten het pand te gaan sluiten. Op 6 februari 2019 heeft de burgemeester Yin Yang medegedeeld dat zij tot uitvoering zal overgaan en de gebouwen zal sluiten van 25 februari 2019 tot en met 24 februari 2020. De gebouwen zijn in die periode daadwerkelijk gesloten geweest. Yin Yang heeft tegen de mededeling van 6 februari 2019 geprocedeerd tot in hoger beroep. In de uitspraak van 8 december 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2756, heeft de Afdeling geoordeeld dat de betreffende mededeling een besluit was. De reactie van Yin Yang van 7 februari 2019 op dat besluit moest worden aangemerkt als bezwaarschrift. De Afdeling heeft geoordeeld dat de burgemeester ten onrechte niet inhoudelijk op dit bezwaar heeft beslist en heeft bepaald dat zij dat alsnog moet doen.

2.       Bij het besluit van 23 maart 2022 heeft de burgemeester het bezwaar van Yin Yang ongegrond verklaard. De burgemeester heeft bij dit besluit de motivering van het besluit van 6 februari 2019 aangevuld, in die zin dat het op die datum nog steeds noodzakelijk was om over te gaan tot sluiting van de gebouwen van Yin Yang. Volgens de burgemeester was de daadwerkelijke sluiting onder meer nodig gelet op het beëindigen van een met de Opiumwet strijdige situatie en het voorkomen van een herhaling daarvan. De overtreding van 26 november 2016 was ernstig. De maatregelen die Yin Yang na de overtreding van 2016 heeft getroffen, waren volgens de burgemeester onvoldoende. De politie heeft namelijk op 7 december 2017 opnieuw harddrugs in de club aangetroffen. Uit een bestuurlijke rapportage van 15 januari 2018 volgt dat toen in een locker 2,32 g cocaïne/crack is aangetroffen. De beoogde doelen waren daarom nog niet bereikt.

Beroep

Formele gronden

3.       Yin Yang heeft ter zitting haar beroepsgrond dat de bezwarencommissie in strijd heeft gehandeld met artikel 2:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ingetrokken.

4.       Yin Yang voert als formele grond aan dat aan de sluiting op 25 februari 2019 geen primair besluit ten grondslag lag. De burgemeester heeft namelijk steeds betoogd dat voor de sluiting met een nieuwe sluitingstermijn geen nieuw besluit nodig was en de noodzaak op dat moment niet beoordeeld.

De Afdeling stelt vast dat in de uitspraak van 8 december 2021, is overwogen: "In de brief van 6 februari 2019 heeft [de burgemeester] bepaald dat zij met ingang van 25 februari 2019 de gebouwen zou sluiten. Omdat zij in deze brief te kennen heeft gegeven nog steeds tot sluiting over te willen gaan, en daarmee impliciet te kennen heeft gegeven dat er nog een noodzaak bestaat daarvoor, moet deze brief worden aangemerkt als een besluit. In de brief van 7 februari 2019 heeft Yin Yang aangegeven het hier niet mee eens te zijn. Deze brief moet daarom worden aangemerkt als een bezwaarschrift". Gelet hierop is de mededeling van 6 februari 2019 het primaire besluit dat aan de sluiting op 25 februari 2019 ten grondslag lag.

Het betoog slaagt niet.

Geen noodzaak tot sluiting

5.       Als inhoudelijke grond voert Yin Yang aan dat de burgemeester niet heeft aangetoond dat er op 25 februari 2019 ondanks het tijdsverloop nog steeds een noodzaak was om een herstelsanctie op te leggen. De burgemeester heeft niet gemotiveerd waaruit zou blijken dat de gang naar en de bekendheid van de club niet definitief doorbroken was. De vondst van harddrugs op 7 december 2017 vond plaats naar aanleiding van een eigen melding door Yin Yang. Bovendien diende de aangetroffen  hoeveelheid  harddrugs voor eigen gebruik en ontbrak ieder verband met de club. Yin Yang stelt dat zich sinds december 2017 geen incidenten meer hebben voorgedaan. Wel was zij bereid om maatregelen te treffen om drugsbezit en -gebruik in de saunaclub tegen te gaan. Over een protocol, huisregels, controles met drugshonden en een zogenoemde dropbox-regeling heeft uitgebreid overleg met de burgemeester plaatsgevonden, maar de burgemeester heeft dat overleg abrupt afgebroken toen de Afdeling op 16 januari 2019 uitspraak deed. Yin Yang betoogt verder dat de burgemeester niet heeft gemotiveerd waarom een sluitingsduur van twaalf maanden noodzakelijk is.

5.1.    De burgemeester stelt in de schriftelijke uiteenzetting dat zij in een overmachtssituatie is geraakt, omdat zij het pand niet eerder kon sluiten wegens vertragingen door onder meer het vragen door Yin Yang van voorlopige voorzieningen en de lange doorlooptijden bij de rechterlijke colleges. Zij mag in zo’n geval, waarin zij zelf juist voortvarend heeft opgetreden, niet op een later moment tegengeworpen krijgen dat door het tijdsverloop de noodzaak tot sluiting ontbreekt. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst de burgemeester op de annotatie van F.A. Pommer bij de uitspraak van 8 december 2021, AB 2022/181, en de conclusies van advocaat-generaal Wattel van 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1152, en van 11 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:738.

5.2.    Op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder dwangsom indien in een woning of lokaal een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

Volgens artikel 14 van de beleidsregel "Damoclesbeleid 2012 woningen en lokalen" wordt een lokaal gesloten voor de duur van twaalf maanden als sprake is van het verkopen, afleveren of verstrekken dan wel daartoe aanwezig zijn van harddrugs.

5.3.    Uit de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, volgt dat bij de beoordeling van de noodzaak van een sluiting de vraag aan de orde is of de burgemeester met een minder ingrijpend middel had kunnen en moeten volstaan, omdat het beoogde doel ook daarmee had kunnen worden bereikt. Zoals uit de uitspraak van de Afdeling van 6 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1910, volgt, beoordeelt de Afdeling aan de hand van de ernst en omvang van de overtreding of sluiting van een pand noodzakelijk is ter bescherming van het woon- en leefklimaat bij het pand en het herstel van de openbare orde. Voor de beoordeling van de ernst en omvang van de overtreding is van belang of de aangetroffen drugs feitelijk in of vanuit het pand werden verhandeld. Met een sluiting wordt de bekendheid van het pand als drugspand weggenomen en wordt de ‘loop’ naar het pand eruit gehaald. Daarmee wordt beoogd om het pand aan het drugscircuit te onttrekken. Dat drugs feitelijk in of vanuit het pand werden verhandeld, kan bijvoorbeeld blijken uit meldingen bij de politie over mogelijke handel vanuit het pand, verklaringen van buurtbewoners of het aantreffen van attributen die duiden op handel vanuit het pand zoals gripzakjes, ponypacks en/of een (grammen)weegschaal. Als er geen of weinig aanwijzingen zijn dat in of vanuit het pand drugs werden verhandeld, dan zal de burgemeester - als zij zich op het standpunt stelt dat van dergelijke handel wél sprake was - nader moeten onderbouwen waarom dat het geval was. Slaagt de burgemeester hierin niet of onvoldoende, dan zal er doorgaans een mindere mate van of geen overlast zijn in de omgeving van het pand en wordt de openbare orde in mindere mate of niet verstoord. In dit soort gevallen vindt de Afdeling dat een sluiting van meer dan zes maanden in beginsel onevenredig is. Als niet alleen aanwijzingen dat drugs in of vanuit het pand werden verhandeld afwezig zijn, maar ook andere omstandigheden ontbreken die volgens de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912, bij de beoordeling van de noodzaak van de sluiting van belang zijn, zoals de omstandigheid dat het gaat om harddrugs, een recidivesituatie en de ligging van een pand in een voor drugscriminaliteit kwetsbare wijk, kan dit er toe leiden dat er geen noodzaak bestaat om het pand te sluiten.

5.4.    Zoals de Afdeling in de uitspraak van 8 december 2021 heeft overwogen kan tijdsverloop ertoe leiden dat sluiting van een pand op grond van artikel 13b van de Opiumwet redelijkerwijs niet meer zal bijdragen aan het bereiken van de doelen die met een dergelijke sluiting worden gediend. Als een burgemeester een pand nog niet feitelijk heeft gesloten en daar nog wel toe wil overgaan, moet zij daarom opnieuw een beoordeling maken van de noodzaak van het alsnog sluiten als meer dan één jaar is verstreken sinds de datum dat de sluiting volgens het bestuursdwangbesluit in zou zijn gegaan. De burgemeester dient te onderbouwen waarom op de sluitingsdatum naar haar oordeel nog steeds gerechtvaardigd is dat de sluiting plaatsvindt en dat deze plaatsvindt voor de te bepalen sluitingsduur. De burgemeester dient daarbij in te gaan op de vraag waarom de doeleinden die de Opiumwet met sluiting beoogt te dienen nog steeds een sluiting rechtvaardigen. Bij dit nieuw te nemen besluit geldt voor het overige de hiervoor in 1. genoemde uitspraak van 16 januari 2019 als uitgangspunt. Het nieuwe besluit beperkt zich dus tot een beoordeling van de noodzaak om al dan niet nog steeds te willen sluiten en, ingeval van sluiting, tot een vaststelling van sluitingsdatum en -duur.

5.5.    De Afdeling oordeelt dat de burgemeester niet in een overmachtssituatie is geraakt. Hoewel de burgemeester geen invloed heeft op de lange doorlooptijden bij de rechterlijke colleges, maakt dat nog niet dat dergelijke vertraging juist Yin Yang moet worden aangerekend. Dat Yin Yang gebruik heeft gemaakt van de haar toekomende rechtsmiddelen, valt niet als misbruik aan te merken. De onderhavige zaak is onvoldoende vergelijkbaar met de zaak die heeft geleid tot de door de burgemeester genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling van 18 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:3033, reeds omdat in die zaak geen sprake was van tijdsverloop van meer dan een jaar sinds de datum dat de sluiting volgens het bestuursdwangbesluit zou zijn ingegaan. Die uitspraak leidt daarom niet tot een ander oordeel.

5.6.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester in het besluit van 23 maart 2022 onvoldoende gemotiveerd dat de sluiting op 25 februari 2019 voor de duur van twaalf maanden alsnog en nog steeds noodzakelijk was. Niet is gebleken dat de sluiting nog nodig was om de loop naar het pand eruit te halen, de bekendheid van de saunaclub als drugspand teniet te doen, herhaling te voorkomen en/of het signaal af te geven dat drugscriminaliteit niet wordt getolereerd.

Wat de burgemeester aan informatie naar voren heeft gebracht ziet de Afdeling niet als aanwijzing dat er ook na de overtreding van 26 november 2016 in of vanuit het pand drugs werden verhandeld. Daarvoor is die informatie onvoldoende concreet. Niet is gebleken van meldingen over feitelijke drugshandel, niet van buurtbewoners en ook niet van prostituees of klanten. Over attributen die met de handel in drugs in verband kunnen worden gebracht, staat niets in de bestuurlijke rapportage en ook overigens is daarvan niet gebleken. De burgemeester noch de politie hebben controles laten uitvoeren toen het pand nog open was vanwege de schorsingsbeslissingen van voorlopige voorzieningenrechters. De burgemeester kan er niet in worden gevolgd dat uit de controles met speurhonden, die in opdracht van Yin Yang zelf plaatsvonden, de aanwezigheid van handelshoeveelheden drugs is gebleken. In de rapportages van het bedrijf Snifferdogs over de periode tot 22 november 2017 tot en met 11 februari 2018 staat weliswaar dat de speurhonden meldingen hebben gedaan, maar de directeur van Snifferdogs heeft schriftelijk verklaard dat dit restgeur is en niet betekent dat er drugs aanwezig waren. Behalve de vondst van een gebruikershoeveelheid van twee joints op 3 februari 2018 heeft Snifferdogs geen verdovende middelen gevonden.

Wel heeft de politie op 7 december 2017 per toeval 2,32 g harddrugs in het pand aangetroffen. Die dag is de politie ter plaatse gekomen naar aanleiding van een melding van Yin Yang van diefstal van goederen door een klant, die voor het eerst in de saunaclub was. De politie en Yin Yang hebben samen de locker van de verdachte van de diefstal geopend en daarin de harddrugs aangetroffen. In de bestuurlijke rapportage van 15 januari 2018 staat dat de verdachte heeft verklaard dat die drugs zijn eigendom waren en voor eigen gebruik dienden. Op de zitting is de Afdeling gebleken dat de politie geen proces-verbaal van verhoor van de verdachte heeft opgemaakt, zodat over het eigen gebruik geen nadere informatie beschikbaar is. Dit samenstel van feiten acht de Afdeling, ook in samenhang bezien met de overtreding van 26 november 2016, onvoldoende om een sluiting op 25 februari 2019 te rechtvaardigen. Het tijdsverloop, waarin er verder helemaal geen tekenen van drugshandel waren, acht de Afdeling te groot. Hierbij is mede van belang dat er tussen de gemeente en de club vrij intensief overleg heeft plaatsgevonden over maatregelen om de aanwezigheid van drugs in de saunaclub tegen te gaan. Uit correspondentie tussen de advocaat van Yin Yang en de juridisch medewerker bijzondere wetten van de gemeente over de periode van in ieder geval 7 februari 2018 tot en met 15 januari 2019 - één dag voor de uitspraak van 16 januari 2019 - blijkt juist de bereidheid van partijen om de saunaclub, weliswaar onder voorwaarden maar dan toch, open te houden. De burgemeester heeft niet kunnen motiveren waarom het onder die omstandigheden noodzakelijk was om de club met ingang van 25 februari 2019 te sluiten.

5.7.    Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat het besluit van de burgemeester tot sluiting onevenredig is.

Het betoog slaagt.

Conclusie

6.       Het beroep is gegrond. Het besluit op bezwaar van de burgemeester van 23 maart 2022 dient wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb te worden vernietigd.

Gelet hierop behoeft het betoog van Yin Yang over de evenwichtigheid van de sluiting geen bespreking meer.

7.       Niet kan worden verwacht dat de noodzaak van de sluiting op 25 februari 2019 alsnog afdoende wordt onderbouwd. Het primaire besluit van de burgemeester van 6 februari 2019 komt eveneens voor herroeping in aanmerking. De Afdeling zal bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Dit betekent dat de burgemeester in februari 2019 ten onrechte heeft besloten tot sluiting van de saunaclub over te gaan.

Proceskosten

8.       De burgemeester moet de proceskosten betalen.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het beroep gegrond;

II.       vernietigt het besluit van de burgemeester van Roermond van 23 maart 2022, kenmerk 167987-2021;

III.      herroept het besluit van 6 februari 2019, kenmerk 3191-2017;

IV.      bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 23 maart 2022;

V.       veroordeelt de burgemeester van Roermond tot vergoeding van bij Yin Yang Exploitatie B.V. en Vocu B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.750,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan één van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;

VI.      gelast dat de burgemeester van Roermond aan Yin Yang Exploitatie B.V. en Vocu B.V. het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 548,00 voor de behandeling van het beroep vergoedt; met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan één van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.

Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, voorzitter, en mr. C.H. Bangma, en mr. H. Benek, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, griffier.

w.g. Minderhoud

voorzitter

w.g. Konings

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 31 januari 2024

612