4.2.2 Betekenis van het wederrechtelijkheidsbeginsel

Ten behoeve van het onderzoek naar de betekenis van een klacht voor de strafwaardigheid van een klachtdelict moet eerst het wederrechtelijkheidsbeginsel an sich worden gedefinieerd. Dit beginsel speelt immers een centrale rol bij de bepaling van strafwaardig handelen. Het definiëren van het wederrechtelijkheidsbeginsel is echter niet eenvoudig nu uit de wet en jurisprudentie geen strak omlijnde definitie van dit beginsel volgt.1

De Hullu beschrijft dat de wederrechtelijkheid in het strafrecht gestalte krijgt door middel van de bestanddelen in delictsomschrijvingen die in samenhang een strafbaar handelen definiëren. Hij stelt vast dat deze concretisering van de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving met zich brengt dat de wederrechtelijkheid als aansprakelijkheidsvoorwaarde “een sterk wisselende vertaling” heeft.2 De invulling die aan het beginsel moet worden gegeven is dan ook diffuus, omdat de delictsomschrijvingen waarin de wederrechtelijkheid tot uiting komt uiteenlopen.

Dit wordt onderschreven door Kelk en De Jong. Zij beschrijven dat het leerstuk van wederrechtelijkheid ziet op het normoverschrijdende karakter van de gedraging die in de delictsomschrijving strafbaar is gesteld. Het gaat om gedrag dat strijdig is met alle geschreven en ongeschreven verplichtingen die uit het objectieve recht volgen. Kelk en De Jong concluderen dat het meer een algemeen normatief, dan een specifiek juridisch begrip betreft.3 Het vervullen van een delictsomschrijving levert daarbij een vermoeden van wederrechtelijkheid op, maar dat vermoeden kan onder bepaalde omstandigheden worden weerlegd.4

Daarbij kan worden onderscheiden tussen de leer van de formele wederrechtelijkheid en de leer van de materiële wederrechtelijkheid. Bij de eerstgenoemde leer staat wederwettelijkheid gelijk aan wederrechtelijkheid en kan de in beginsel gegeven wederrechtelijkheid slechts ontvallen aan een vervulde delictsomschrijving in het geval dat de wet daarin voorziet. Dit is het geval indien één van de in art. 40 tot en met 43 Sr vervatte wettelijke rechtvaardigingsgronden toepassing vindt. Bijvoorbeeld indien sprake is van noodweer of uitvoering is gegeven aan een wettelijk voorschrift.

Daarnaast staat de leer van de materiële wederrechtelijkheid. Deze leer biedt ook ruimte voor het ontbreken van wederrechtelijkheid zonder dat de wet voorziet in een grond die de gedraging rechtvaardigt. Duidelijk is dat dit niet hetgeen is dat de wetgever voor ogen had in 1886, omdat het ongeschreven recht in die tijd nauwelijks een plaats was toebedeeld in de Nederlandse strafrechtspleging. In de rechtspraktijk is nadien echter meer ruimte ontstaan voor buitenwettelijke gronden die maken dat de wederrechtelijkheid aan een gedraging ontvalt. Kelk en De Jong onderscheiden vier wijzen waarop die ruimte kan worden geboden: de leer van het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid, de leer van de sociale adequatie, de leer van de subsocialiteit en de zogenoemde creatieve interpretatie. Die laatste methode is volgens hen de enige geaccepteerde methode om gedrag dat formeel aan een delictsomschrijving beantwoordt toch als gerechtvaardigd aan te merken. Creatief interpreteren bestaat hierbij uit het inlezen van één of meerdere aspecten van wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving als ware het wettelijke bestanddelen, waarbij het interpreteren geschiedt op basis van veroorlovende normen. Deze normen kunnen zijn ontleend aan andere onderdelen van de strafwet, maar ook aan andere rechtsgebieden, algemene rechtsbeginselen en rechtsgewoonten. Een dergelijke interpretatie van de wettekst kan het bereik van de strafbepaling verkleinen, waardoor de norm voor strafwaardig gedrag eveneens is ingeperkt. Kelk en De Jong wijzen voorts op een aantal bijzondere, voor beperkte categorieën daders en gevallen geldende, excepties op de in beginsel gegeven wederrechtelijkheid van bepaalde gedragingen. Dit betreft onder meer instemming van een betrokkene met bepaalde seksuele handelingen en lichamelijke schade die volgt uit sport- en spelsituaties waarmee was ingestemd.5

Van Kempen en Fedorova concretiseren wederrechtelijk handelen – met een uitgebreide verwijzing naar literatuur6 – tot een handelen of nalaten dat onrecht is of veroorzaakt, dat inbreuk maakt op een rechtsgoed, dat zo’n rechtsgoed feitelijk krenkt of concreet aan gevaar blootstelt, dat afkeurenswaardig is, dat ontoelaatbaar is. Daarbij plaatsen zij de belangrijke kanttekening dat niet zonder meer elke feitelijke krenking van een rechtsbelang het wederrechtelijkheidsbeginsel vervult.7 Dit voorbehoud ontlenen zij aan Modderman wiens toelichting op het Wetboek van Strafrecht een indicatie voor de inhoud van het wederrechtelijkheidsbeginsel geeft. Modderman beschrijft een tweeledig beginsel. Ten eerste mag alleen datgene gestraft worden, wat in de eerste plaats onrecht is. Daaraan koppelt Modderman de eis dat het een onrecht betreft waarvan de ervaring leert (mede gelet op de maatschappelijke context), dat dit op geen andere dan strafrechtelijke wijze kan worden bedwongen.8 In die tweede eis komt sterk de ultimum remedium-gedachte naar voren die aan het strafrechtelijke systeem in zijn totaliteit ten grondslag ligt.

In het vervolg van dit hoofdstuk zal het wederrechtelijkheidsbeginsel – dat als element een noodzakelijke voorwaarde voor strafbaarheid oplevert – zo worden uitgelegd dat slechts materieel wederrechtelijk gedrag strafwaardig is, waarbij een gedraging die een delictsomschrijving vervult een vermoeden van wederrechtelijkheid rechtvaardigt. De kracht van dit vermoeden is afhankelijk van de inhoud van de betreffende strafbepaling en de context waarbinnen de gedraging plaatsheeft. In het geval dat geen of onvoldoende aanknopingspunten voorhanden zijn ter weerlegging van het vermoeden van het wederrechtelijke karakter van de gedraging is de hierboven bedoelde materiële wederrechtelijkheid gegeven.