5.2.2 Synthese: plaats en ontwikkeling van het vreemdelingenrecht

594. Vreemdelingenrecht. Laten wij eerst stilstaan bij het vreemdelingenrecht, de verzameling rechtsregels die de privaatrechtelijke rechtspositie van vreemdelingen ten opzichte van de eigen onderdanen reguleren door vreemdelingen hetzij achter te stellen (discriminatie), hetzij gelijk te stellen, hetzij — tamelijk zeldzaam — te bevoordelen. 1 In de huidige tijd wordt nog maar weinig aandacht besteed aan vreemdelingenrecht. Men lijkt moeite te hebben om dit rechtsgebied een plaats te geven, met name ten opzichte van het conflictenrecht. De noodzaak om dit te doordenken is natuurlijk ook geslonken doordat tegenwoordig het non-discriminatiebeginsel algemeen wordt aanvaard. Vroeger — en dat is nog niet eens zo lang geleden — was dat echter niet het geval, en wij hebben gezien dat die oude opvattingen in bijvoorbeeld het intellectuele-eigendomsrecht tot in de huidige tijd doorwerken, zodat begrip van het vreemdelingenrecht in dat verband onontbeerlijk is.

595. Driefasen-structuur. In ons onderzoek is een belangrijke ordenende structuur (de `driefasen-structuur') naar voren gekomen, waarmee grip kon worden gekregen op de onderzochte problematiek.2 Deze structuur geeft ook inzicht in de plaats en de ontwikkeling van het vreemdelingenrecht. Kort gezegd zijn voor internationale gevallen drie opeenvolgende fasen te onderscheiden: (i) de rechtsbevoegdheidsfase, (ii) de conflictenrechtelijke fase, en (iii) de materieelrechtelijke fase.

596. Fase 1: rechtsbevoegdheid. De eerste fase, die der rechtsbevoegdheid, betreft de preliminaire vraag of iemand in een bepaald land geheel of gedeeltelijk drager van burgerlijke rechten kan zijn, of hij überhaupt rechtssubject is.3 Die vraag heeft van oudsher vaak, doch niet uitsluitend, de vreemdeling getroffen.4 In de rechtsbevoegdheidsfase speelde het vreemdelingenrecht dus een belangrijke rol. Zoals we hebben gezien, hebben vreemdelingen in de loop der eeuwen geleidelijk een steeds grotere rechtsbevoegdheid verkregen, en tegenwoordig is het vanzelfsprekend dat alle mensen, dus ook vreemdelingen, volledig rechtsbevoegd zijn. Thans heerst in deze fase de non-discriminatiegedachte. Dat is zo vanzelfsprekend geworden dat wij de rechtsbevoegdheidsfase tegenwoordig over het hoofd zien. Feitelijk is dit geen categorie meer. In onze ogen zijn er nog maar twee fasen: de conflictenrechtelijke en de materieelrechtelijke.5

597. Fase 2: conflictenrecht. De tweede fase, de conflictenrechtelijke fase, betreft de vraag naar het toepasselijke recht. Vroeger, tot Von Savigny, speelde het vreemdelingenrecht ook in deze fase een rol. Vreemdelingenrecht en conflictenrecht werden — ook terminologisch — niet scherp onderscheiden. Bij de bepaling van het toepasselijke recht kon een onderscheid worden gemaakt tussen eigen onderdanen en vreemdelingen. Het antwoord op de conflictenrechtelijke vraag kon voor hen verschillend zijn. Sinds Von Savigny is dat echter uitgesloten. Von Savigny, zo hebben wij gezien, heeft de rol van het vreemdelingenrecht in het conflictenrecht uitgeschakeld. Dat is voor ons tegenwoordig zo vanzelfsprekend dat we er niet bij stilstaan. Ook in deze fase heerst dus thans de non-discriminatiegedachte.6

598. Fase 3: materieel recht. De derde fase is de materieelrechtelijke fase, zij betreft de toepassing van het toepasselijk verklaarde recht. Ook in deze fase heeft het vreemdelingenrecht van oudsher een rol gespeeld: vreemdelingen werden door de toepasselijk verklaarde wet regelmatig gediscrimineerd. Een voorbeeld dat wij in het intellectuele-eigendomsrecht frequent hebben zien opduiken, is de relatieve materiële-reciprociteitstoets: het materiële resultaat onder de toepasselijke wet wordt bijgesteld naar een mogelijk inferieur niveau van de wet van het herkomst-land van het vreemde element. Tegenwoordig is de rol van het vreemdelingenrecht in de materieelrechtelijke fase gemarginaliseerd. Veel discriminerende regels zijn afgeschaft.7 Ook in de materieelrechtelijke fase geldt de non-discriminatiegedachte, maar er worden in deze fase nog wel uitzonderingen gemaakt; hier en daar treft men soms nog een regel aan die vreemdelingen discrimineert, zoals de cautio iudicatum solvi. Voor zover in de huidige tijd nog vreemdelingenrechtelijk wordt gediscrimineerd, gebeurt dat meestal in deze fase.8

599. Conclusie. De rol van het vreemdelingenrecht in de driefasen-structuur is dus in de loop der tijd aanzienlijk veranderd. Vroeger speelde het vreemdelingenrecht een rol in alle drie genoemde fasen: de rechtsbevoegdheidsfase, de conflictenrechtelijke fase en de materieelrechtelijke fase. Tegenwoordig ziet het beeld er echter anders uit. De rol van het vreemdelingenrecht in de rechtsbevoegdheidsfase is uitgespeeld, want deze fase speelt feitelijk geen rol meer; en in de conflictenrechtelijke fase is het vreemdelingenrecht sinds Von Savigny uitgebannen. Alleen in de materieelrechtelijke fase speelt het vreemdelingenrecht soms nog een marginale rol. Daarom zijn wij tegenwoordig geneigd om het vreemdelingenrecht alleen in deze fase te situeren. Dat kan fnuikend zijn: het is, zoals we hebben gezien, een van de redenen waarom we de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling tegenwoordig niet meer onderkennen.9

600. Wij dienen dus voor ogen te houden dat het vreemdelingenrecht niet zoiets als een zelfstandige fase vormt. Vreemdelingenrecht kan daarentegen in alle drie genoemde fasen een rol spelen, en dat is vroeger ook daadwerkelijk het geval geweest.