Hof Amsterdam, 05-10-2021, nr. 200.248.285/02

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) Bij akte van 6 mei 1955 is ten behoeve van de rechtsvoorganger van Hoveling een tijdelijk erfpachtrecht voor de duur van vijftig jaar gevestigd op de grond van de gemeente Amsterdam, kadastraal bekend gemeente Sloten, sectie F, nummer [nummer] , gelegen aan [adres] (verder: het perceel).

(ii) Op het tijdelijke erfpachtrecht zijn de ‘Algemeene bepalingen voor tijdelijke erfpacht voor industrieele doeleinden 1937’ (hierna: AB 1937) van toepassing. De AB 1937 bepalen, voor zover hier van belang, dat uiterlijk drie jaar vóór het einde van het erfpachtrecht, een erfpachter van de gemeente een beslissing kan vorderen omtrent de verlenging van het erfpachtrecht en dat een verlenging van een erfpachtrecht bij notariële akte geschiedt.

(iii) Hoveling heeft het tijdelijke erfpachtrecht door rechtsopvolging in 1985 verkregen.

(iv) Voor het tijdelijke erfpachtrecht was Hoveling een jaarlijkse canon van € 590,64 verschuldigd.

( v) De termijn waarvoor het erfpachtrecht was uitgegeven verliep op 15 januari 2005.

(vi) Hoveling heeft geen verlenging van het tijdelijke erfpachtrecht gevorderd als bedoeld in de AB 1937.

(vii) Hoveling heeft van de gemeente een op 27 november 2004 gedateerde nota voor de canon ontvangen waarop staat, voor zover hier van belang:

“(..)

Ingangsdatum recht: 16-1-2005

Expiratiedatum recht: 15-1-2055

Hierbij brengen wij u de halfjaarlijkse canon in rekening van bovengenoemd recht.

Notabedrag: € 295,32

Het termijnbedrag betreft de periode van 16 januari 2005 tot 16 juli 2005

(..)”

Hoveling heeft daarna nog enkele vergelijkbare nota’s ontvangen voor verschuldigde canon. Op 15 februari 2012 heeft Hoveling een nota ontvangen voor de periode van 17 juli 2007 tot 16 juli 2012 voor een totaalbedrag van € 2.953,25. Dat is vijf keer de verschuldigde jaarlijkse canon op basis van het tijdelijke erfpachtrecht.

(viii) De gemeente heeft op 9 januari 2001 beleid vastgesteld “inzake de conversie van tijdelijke rechten van erfpacht naar voortdurende” (verder: het conversiebeleid). Het conversiebeleid is voor het laatst gewijzigd in 2004 en beschrijft hoe de gemeente omgaat met tijdelijke erfpachtrechten die worden omgezet in voortdurende erfpachtrechten. Daarin staat onder meer dat de canon voor het nieuwe tijdvak wordt berekend uitgaande van de op dat moment geldende grondwaarde en het op dat moment geldende canonpercentage.

(ix) In de Grondprijzenbrief 2012 is het grondprijzenbeleid van de gemeente opgenomen. Daaruit volgt op welke wijze de gemeente grondprijsberekeningen uitvoert. Daaruit volgt ook dat de gemeente in gevallen als deze de ‘genormeerde residuele grondprijs’ hanteert.

( x) Bij brief van 10 juli 2012 heeft de gemeente aan Hoveling geschreven, voor zover hier van belang:

“(..) Ik doe u hierbij een aanbieding voor de omzetting (hierna: conversie) van genoemd tijdelijk erfpachtrecht in een voortdurend erfpachtrecht onder de volgende voorwaarden.

(..)

Na de conversie worden de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 2000 (..) van toepassing verklaard (..).

5. de aanvangscanon voor de voortdurende erfpacht wordt vastgesteld op € 8.609,- (..) en is gebaseerd op een grondwaarde van € 338.939,- en een canonpercentage van 2,54 (..).”

(xi) In een email van 11 september 2012 heeft Hoveling laten weten het aanbod niet te accepteren, omdat het tijdelijke erfpachtrecht volgens hem al was verlengd tot 15 januari 2055 tegen een halfjaarlijkse canon van € 295,32.

(xii) In een brief van 19 december 2012 heeft de gemeente aan Hoveling geschreven, voor zover hier van belang:

“(..) Verder heeft u een factuur ontvangen voor de periode 16 januari 2005 tot 16 juli 2005. Op deze factuur staat een expiratiedatum van 15 januari 2055. Deze datum is om administratieve redenen opgenomen, er is echter geen overeenkomst tot conversie (omzetting) van het tijdelijk erfpachtrecht naar een voortdurend erfpachtrecht.

U heeft twee mogelijkheden:

1. U geeft aan dat u het tijdelijk erfpachtrecht wilt converteren naar een voortdurend erfpachtrecht, ik zal u dan spoedig een aanbieding doen toekomen;

2. U geeft aan dat u het tijdelijk erfpachtrecht niet wilt converteren naar een voortdurend erfpachtrecht, de Gemeente zal het erfpachtrecht opzeggen (..).”

(xiii) Bij brief van 26 juni 2013 heeft de advocaat van Hoveling geschreven dat Hoveling instemt met conversie van het erfpachtrecht, maar dat geen overeenstemming bestaat over de hoogte van de bijbehorende canon. De advocaat heeft een tegenvoorstel voor de hoogte van de te gelden canon gedaan, welk voorstel door de gemeente niet is geaccepteerd. Zij heeft Hoveling bij brief van 11 juli 2013 tot 1 september 2013 de tijd gegeven om het aanbod te aanvaarden, bij gebreke waarvan het erfpachtrecht alsnog zal worden opgezegd.

(xiv) Hoveling heeft ervoor gekozen om het aanbod te aanvaarden. In een brief van 15 augustus 2013 heeft de advocaat van Hoveling aan de gemeente geschreven, voor zover hier van belang:

“(..) Hierbij laat ik u weten dat cliënte, onder druk van de dreiging met opzegging, het aanbod aanvaardt. Zij zal u het bericht van acceptatie toezenden.

Aanvaarding van het aanbod betekent niet dat cliënte tot een andere conclusie is gekomen dan ik in mijn eerdere brief van 26 juni 2013 heb aangegeven. Zij behoudt zich het recht voor het bestaan van het verlengde recht en de redelijkheid van de canon aan de rechter voor te leggen.”

(xv) Hoveling heeft op 19 augustus 2013 een bericht van acceptatie van de conversie ondertekend. Daarin staat dat Hoveling verklaart akkoord te gaan met de aanbieding tot conversie en te kiezen voor betaling van een vaste canon van 25 jaar, groot € 13.693,00 per jaar voor de periode van 16 januari 2013 tot 16 januari 2038.

(xvi) Op 17 oktober 2013 heeft Hoveling een notariële akte ondertekend waarin het tijdelijk erfpachtrecht is omgezet in een voortdurend erfpachtrecht. Hoveling heeft geen voorbehoud bij de notariële akte gemaakt.

(xvii) Na de conversie heeft Hoveling onderzoek laten doen naar de redelijkheid van de canon. De deskundige, makelaar J.T. Faber RT van Blaauwhof Makelaars, heeft geconcludeerd dat de canon te hoog is, onder meer omdat is uitgegaan van een te hoge waarde van de grond en de opstallen. De gemeente heeft het verzoek van Hoveling tot aanpassing van de canon naar aanleiding van dit rapport afgewezen. Hoveling heeft daarna nogmaals een onderzoek laten doen naar de redelijkheid van de canon. Dit onderzoek is verricht door erfpachtdeskundige J.L. Broeren. Ook in dit onderzoek is geconcludeerd dat de canon onredelijk hoog is. Daarbij werd met name doorslaggevend geacht dat uitgegaan was van een onrealistische huurwaarde voor de opstal in de huidige onroerendgoedmarkt in het algemeen en in het bijzonder in dit mindere deel van een bedrijventerrein. De gemeente heeft echter het op dit rapport volgende nieuwe verzoek van Hoveling opnieuw tot aanpassing van de canon wederom afgewezen.

Eerste aanleg

Hoveling heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank primair a) voor recht verklaart dat het erfpachtrecht met ingang van 16 januari 2005 is verlengd met een periode van 50 jaar onder gelijkblijvende voorwaarden, b) verklaart dat het vonnis dezelfde kracht zal hebben als een in wettige vorm opgemaakte akte, c) de gemeente, voor zover de vordering onder b niet kan worden toegewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeelt tot medewerking aan het opstellen van een akte, en subsidiair d) het op 17 oktober 2013 bij akte gevestigde erfpachtrecht vernietigt voor zover het de daarin opgenomen canon betreft en een nieuwe canon vaststelt, e) verklaart dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte, en f) de gemeente veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten groot € 1.375,00 alsmede in de proceskosten, inclusief nakosten. De gemeente heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.

De rechtbank heeft bij het vonnis van 16 december 2015 allereerst geoordeeld dat de primaire vorderingen worden afgewezen. Verder heeft de rechtbank in het kader van de beoordeling van de subsidiaire vorderingen van Hoveling, gestoeld op de stelling dat de gemeente misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid, althans van omstandigheden, deskundige voorlichting noodzakelijk geacht over de vraag of de gemeente bij de omzetting van het tijdelijke erfpachtrecht een marktconforme canon heeft bedongen. Bij het vonnis van 4 mei 2016 heeft de rechtbank een deskundige (A. Roos) benoemd en deze (onder meer) de zojuist weergegeven vraag gesteld. Nadat het deskundigenbericht was uitgebracht en partijen verder hadden gedebatteerd heeft de rechtbank bij het vonnis van 7 maart 2018 geoordeeld dat het beroep van Hoveling op misbruik van omstandigheden slaagt. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de hiervoor in 3.2 onder d) genoemde vordering, die zij aanmerkt als een vordering tot wijziging van de gevestigde erfpacht, toewijsbaar is. Bij het vonnis van 30 mei 2018 heeft de rechtbank 1) het op 17 oktober 2013 bij akte gevestigde erfpachtrecht vernietigd voor zover dit de in de akte opgenomen bepalingen over de canon betreft, 2) bepaald dat daarvoor in de plaats wordt bepaald dat de canon voor 25 jaar vast is, tot 16 januari 2038, en per jaar € 6.933,00 bedraagt, 3) verklaard dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte, 4) de gemeente veroordeeld tot betaling aan Hoveling van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 1.375,00, 5) de gemeente veroordeeld in de proceskosten en de nakosten aan de zijde van Hoveling en 6) het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komt de gemeente in hoger beroep met negen grieven en komt Hoveling met een grief op.

Ontvankelijkheid hoger beroep

Het hof herhaalt allereerst wat het reeds onder 3.2 van het verstekarrest heeft overwogen. Nadat Hoveling voor antwoord had geconcludeerd heeft de rechtbank bij het vonnis van 10 juni 2015 een comparitie van partijen gelast, die op 20 oktober 2015 heeft plaatsgevonden. De gemeente is in haar beroep tegen dit vonnis niet ontvankelijk omdat daartegen op de voet van artikel 131 Rv geen hogere voorziening openstaat. Voorts overweegt het hof dat de gemeente eveneens niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar beroep tegen het vonnis van 4 mei 2016, omdat zij tegen dit vonnis geen grieven heeft geformuleerd.

Belang ex artikel 3:303 BW

De gemeente heeft met haar eerste grief aangevoerd dat Hoveling geen voldoende procesbelang meer heeft als bedoeld in artikel 3:303 BW.

Zij heeft daartoe gesteld dat ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg (11 februari 2015) Hoveling dat belang weliswaar had omdat zij op dat moment erfpachter was en een canon was verschuldigd aan de gemeente, maar dat Hoveling haar erfpachtrecht op het perceel heeft verkocht en vervolgens op 12 juli 2016 – dus vóór de vonnissen van 7 maart 2018 en 30 mei 2018 – heeft geleverd aan een derde, als gevolg waarvan Hoveling geen canon meer verschuldigd was aan de gemeente en geen procesbelang meer heeft bij de procedure.

Hieromtrent heeft het hof in het verstekarrest als volgt overwogen:

“De grief is gegrond. Hoveling is in appel niet verschenen en heeft (dus ook) niet betwist dat zij het erfpachtrecht op 12 juli 2016 aan een derde heeft overgedragen. Bij deze stand van zaken is Hoveling geen rechthebbende (meer) op het erfpachtrecht. Om die reden had zij gemotiveerd moeten stellen dat en waarom zij niettemin belang heeft bij de door haar in dit geding ingestelde vorderingen. Nu zij dat niet heeft gedaan, moet worden aangenomen dat zij voormeld belang niet (meer) heeft. Het hof neemt hierbij (voor wat betreft de periode dat Hoveling nog rechthebbende op het erfpachtrecht was) in aanmerking dat Hoveling in dit geding geen terugbetaling heeft gevorderd van door haar aan de gemeente betaalde bedragen ter zake van canon (dus ook niet over de hier relevante periode vóór 12 juli 2016), terwijl het instellen van een dergelijke vordering voor de hand zou hebben gelegen. Evenmin heeft Hoveling aangekondigd een dergelijke vordering later te zullen instellen. Het (proces)belang van Hoveling met betrekking tot de periode vóór 12 juli 2016 kan onder deze omstandigheden niet worden verondersteld.”

Het hof heeft op grond hiervan de vonnissen waarvan beroep – behoudens het vonnis van 10 juni 2015, in het beroep waartegen de gemeente niet ontvankelijk is verklaard – vernietigd en de vorderingen van Hoveling afgewezen, Hoveling veroordeeld tot terugbetaling aan de gemeente van alles wat de gemeente haar op grond van het vonnis van 30 mei 2018 heeft betaald en Hoveling veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

Hoveling heeft, nadat zij verzet had gedaan tegen het verstekarrest, haar eis in hoger beroep aldus vermeerderd dat het hof de gemeente zal veroordelen tot betaling aan Hoveling van a) een bedrag van € 21.449,86 althans € 18.590,00 ter zake van te veel door haar aan de gemeente betaalde canon over de periode van 17 oktober 2013 tot 12 juli 2016, met wettelijke (handels)rente, alsmede van b) een bedrag van € 148.198,67 althans € 128.440,00 ter zake van schadevergoeding uit hoofde van een verminderde koopprijs bij verkoop van het erfpachtrecht door Hoveling aan de derde, met wettelijke (handels)rente, met beslissing over de proceskosten.

Hoveling heeft – nog daargelaten haar belang bij haar oorspronkelijke subsidiaire vordering, die in eerste aanleg is toegewezen en grondslag vormt voor haar vordering tot terugbetaling van canon – in elk geval door haar hiervoor (in 3.5.3) genoemde vorderingen onder a) en b), waarmee zij haar eis in appel heeft vermeerderd, voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW bij het hoger beroep verkregen, zodat grief 1 in principaal appel faalt.

Het voorgaande brengt mee dat het door Hoveling gedane verzet gegrond is en dat het verstekvonnis daarom zal worden vernietigd.

Kernvraag geschil

In het onderhavige geding in hoger beroep fungeert een wilsgebrek, te weten misbruik van omstandigheden, als rechtsgrond voor de vordering van Hoveling. Dit wilsgebrek heeft betrekking – zo begrijpt het hof – op de totstandkoming van de overeenkomst tot vestiging van het erfpachtrecht. Honorering van het beroep op dit wilsgebrek heeft in beginsel weliswaar tot gevolg dat die overeenkomst wordt vernietigd en dat ingevolge artikel 3:84 lid 1 BW j▫ artikel 3:98 BW het erfpachtrecht wegens een gebrek in het titelvereiste dus niet is gevestigd, maar Hoveling wil in plaats van vernietiging op grond van artikel 3:44 lid 1 BW wijziging van de gevolgen op grond van artikel 3:54 lid 2 BW (zie nader hierna, rov. 3.11.2). Hiervan uitgaande is kernvraag in het onderhavige geschil in hoger beroep of Hoveling het recht heeft om de overeenkomst die ten grondslag ligt aan het op 17 oktober 2013 bij akte gevestigde erfpachtrecht partieel te vernietigen op grond van misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW, althans om te verlangen – zoals zij in dit geval wil – dat krachtens artikel 3:54 lid 2 BW de gevolgen van die overeenkomst partieel (door de rechter) worden gewijzigd in die zin dat in plaats van de jaarlijks door Hoveling aan de gemeente verschuldigde canon krachtens het bij akte gevestigde erfpachtrecht ten bedrage van € 13.693,00 deze op een bedrag van € 6.933,00 dan wel op een bedrag van € 5.893,05 wordt vastgesteld.

Meest ver strekkende verweer

Het meest ver strekkende verweer van de gemeente – dat zij met haar achtste grief aan de orde stelt – is dat het recht van Hoveling om de overeenkomst te vernietigen, zo dit al zou bestaan, ingevolge artikel 3:55 lid 1 BW is vervallen door bevestiging van de rechtshandeling.

Volgens de gemeente blijkt dit uit het feit dat Hoveling heeft meegewerkt aan de (formele) omzetting van het tijdelijk erfpachtrecht in een voortdurend erfpachtrecht door ondertekening van de notariële akte daartoe op 17 oktober 2013, uit welke akte niet valt op te maken dat Hoveling enig voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de conversie. Hoveling wist, althans behoorde te weten, dat de rechtshandeling definitief onaantastbaar zou worden door ondertekening van de akte. De gemeente mocht erop vertrouwen dat Hoveling dit ook beoogde omdat zij een professionele partij is die werd bijgestaan door professionele adviseurs. Ook is vernietiging in strijd met de rechtszekerheid, aldus (nog steeds) de gemeente.

Het hof stelt voorop dat bevestiging van een rechtshandeling kan worden beschouwd als de (indirecte) afstand van de bevoegdheid zich op de vernietigingsgrond te beroepen (vgl. HR 1 december 1938, NJ 1939/459), en dat daarvan slechts sprake zal zijn als de betrokkene doet blijken dat hij, in het besef dat hij de rechtshandeling ter zijde kan (doen) stellen, definitief aan de geldigheid van die handeling wil vasthouden.

Hiervan uitgaande oordeelt het hof dat Hoveling de overeenkomst niet heeft bevestigd door ondertekening van de notariële akte. Hoveling heeft ervoor gekozen om het aanbod te aanvaarden. Vaststaat echter dat de advocaat van Hoveling in de brief aan de gemeente van 15 augustus 2013, waarbij Hoveling het aanbod van de gemeente aanvaardde, onder meer heeft geschreven dat dit aanbod werd aanvaard onder druk van de dreiging met opzegging, dat Hoveling het bericht van acceptatie zal toezenden, dat aanvaarding van het aanbod niet betekent dat Hoveling tot een andere conclusie is gekomen dan in een eerdere brief van 26 juni 2013 is aangegeven – te weten dat Hoveling instemt met conversie van het erfpachtrecht, maar dat geen overeenstemming bestaat over de hoogte van de bijbehorende canon – en dat Hoveling zich het recht voorbehoudt het bestaan van het verlengde recht en de redelijkheid van de canon aan de rechter voor te leggen. Daarmee heeft Hoveling duidelijk gemaakt aan de gemeente dat ondertekening van het bericht van acceptatie van de conversie op 19 augustus 2013 en ondertekening van de notariële akte op 17 oktober 2013 slechts onder voorbehoud zouden gaan plaatsvinden en dus geenszins te kennen gegeven dat zij definitief aan de geldigheid van de overeenkomst met de gemeente wilde gaan vasthouden. Het feit dat Hoveling slechts onder uitdrukkelijk protest het aanbod van de gemeente heeft geaccepteerd, geeft veeleer steun aan haar stelling dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden.

Uit het voorgaande volgt dat grief 8 in principaal appel moet worden verworpen.

Toetsingsmaatstaf

Volgens artikel 3:44 lid 4 BW is misbruik van omstandigheden aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.

Het gaat er, kort gezegd, dus om of de overeenkomst onder invloed van dergelijke bijzondere omstandigheden door Hoveling is aangegaan en of de gemeente bij het sluiten van de overeenkomst van die omstandigheden misbruik heeft gemaakt. Misbruik is aanwezig indien de wederpartij, de benarde positie of de geestelijke afhankelijkheid van de ander kennende, de overeenkomst sluit hoewel zij wegens de voor haar kenbare nadelen die voor de ander uit de overeenkomst voortvloeien, van het sluiten van de overeenkomst althans het bedingen van bepaalde condities daarin, had behoren af te zien, of, kort gezegd, een prestatie bedingt die zij in redelijkheid niet had mogen bedingen. Doorgaans zal het daarbij gaan om een onevenwichtigheid in de contractvoorwaarden die het slachtoffer financieel nadeel oplevert. Of dat nadeel onredelijk is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval: als de context een zuiver commerciële is, zal veelal een maatstaf kunnen worden ontleend aan vergelijking met andere, in vrijheid tot stand gekomen soortgelijke contracten.

De gemeente betoogt met haar vierde grief dat de rechtbank bij haar oordeel omtrent de vraag of de gemeente misbruik van een eventuele machtspositie heeft gemaakt een onjuiste, althans onvolledige maatstaf heeft aangelegd door (enkel) te bezien of het aanbod wel of niet marktconform was. De rechtbank had moeten beoordelen of het aanbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid was, wat moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval, aldus de gemeente. Het hof volgt de gemeente niet in dit betoog. In de eerste plaats mist het feitelijke grondslag, omdat de rechtbank niet heeft overwogen dat ter beoordeling van de vraag of de gemeente misbruik van omstandigheden heeft gemaakt enkel moet worden bezien of het aanbod wel of niet marktconform was, maar heeft geoordeeld (zie het vonnis van 7 maart 2018 onder 2.10) dat een afwijking van 97,5% van de marktconforme prijs buitenproportioneel is en daarmee zodanig misbruik wel doet vermoeden. In de tweede plaats is het betoog van de gemeente in strijd met wat hiervoor (onder 3.8.1) is overwogen omtrent de te hanteren toetsingsmaatstaf. De conclusie is dat ook grief 4 in principaal appel faalt.

Een betoog dat eveneens op de te hanteren toetsingsmaatstaf betrekking heeft, ontwikkelt de gemeente met haar zesde grief, die, kort samengevat, erop neerkomt dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.4.2 van het vonnis van 16 december 2015 ten onrechte heeft geoordeeld (i) dat het beleid waarnaar de gemeente verwijst beleid voor de uitgifte van nieuwe erfpachtrechten betreft, en (ii) dat het conversiebeleid niet voldoet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (memorie van grieven onder 11.2). Ook hier volgt het hof de gemeente niet in haar betoog omdat het feitelijke grondslag mist. De gemeente laat in de toelichting op deze grief de (wel deels door haar geciteerde) kern van deze overweging immers geheel terzijde, en richt zich uitsluitend op wat bijkomend (“Bovendien”) door de rechtbank wordt overwogen. De kern van de rechtsoverweging waar het om gaat luidt als volgt:

“De rechtbank stelt vast dat het de gemeente in beginsel vrij staat om haar eigen beleid ten aanzien van de conversie van tijdelijke erfpachtrechten in voortdurende erfpachtrechten te vormen en toe te passen. Dit laat echter onverlet dat in contractuele verhoudingen niet volstaan kan worden met een verwijzing naar beleid zonder dat beoordeeld kan worden of toepassing van dit beleid leidt tot het hiervoor bedoelde misbruik van de machtspositie van de gemeente. Bovendien (…)”

Het hof onderschrijft deze kern van de rechtsoverweging, waartegen de grief zich (blijkens de toelichting erop) dus niet richt, ten volle en maakt die tot de zijne: de vraag of het gemeentelijk beleid in zijn algemeenheid voldoet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, staat geheel los van de vraag of de gemeente bij het sluiten van een concrete privaatrechtelijke overeenkomst die betrekking heeft op omzetting van een tijdelijk erfpachtrecht naar een voortdurend erfpachtrecht, misbruik van omstandigheden maakt, en kan dus op zichzelf geen legitimering vormen om die laatste vraag ontkennend te beantwoorden. Bij die stand van zaken is niet meer relevant of het beleid waarnaar de gemeente verwijst beleid voor de uitgifte van nieuwe erfpachtrechten betreft en of het conversiebeleid voldoet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat grief 6 in principaal appel evenmin terecht is voorgesteld.

Bijzondere omstandigheden ex artikel 3:44 lid 4 BW

Bij beantwoording van de kernvraag zal, gelet op de hiervoor (onder 3.8.1) geformuleerde maatstaf, allereerst moeten worden onderzocht of Hoveling de overeenkomst onder invloed van bijzondere omstandigheden is aangegaan.

Hoveling heeft gesteld, kort gezegd, dat zij de overeenkomst met de gemeente is aangegaan onder invloed van omstandigheden waardoor zij in een dwangpositie verkeerde, waarin zij overgeleverd was aan de gemeente die een economische of feitelijke machtspositie innam en wel moest contracteren, zodat de inhoud van de overeenkomst in belangrijke mate door de gemeente kon worden gedicteerd.

Volgens Hoveling verkeerde zij bij omzetting van het erfpachtrecht in een gebonden situatie jegens de gemeente omdat zij, zonder als gevolg daarvan omvangrijke schade te lijden, niet de mogelijkheid had op eenzelfde wijze, en met behoud van de investeringen die zij in de opstallen had gedaan, eenzelfde erfpachtrecht te vestigen (inleidende dagvaarding onder 3.11). Vaststaat (zie hiervoor onder 3.1 sub (xii)) dat de gemeente het erfpachtrecht zou opzeggen als Hoveling niet akkoord zou gaan met het door de gemeente gedane aanbod. Hoveling had de grond reeds jarenlang in gebruik en wenste ten tijde van de onderhandelingen over omzetting van het erfpachtrecht haar bedrijf aldaar voort te zetten. De gemeente heeft niet (voldoende) betwist dat Hoveling een aanzienlijke investering in de opstallen had gedaan en dat zij bij opzegging van het erfpachtrecht door de gemeente, minst genomen, een aanzienlijk risico liep dat zij haar investering in de op het perceel gebouwde opstallen zou kwijtraken (zie nader hierna, onder 3.9.3). Al deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang met elkaar beschouwd, wettigen de conclusie dat in het onderhavige geval sprake was van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW.

De gemeente heeft betwist dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst sprake was van bijzondere omstandigheden in de zojuist bedoeld zin. Zij heeft daartoe allereerst aangevoerd dat de gemeente een zeer beperkte vrijheid van handelen had, omdat zij bij uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden haar eigen beleid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen. Het hof verwerpt dit betoog en verwijst daartoe naar wat het reeds hiervoor (onder 3.8.3) heeft overwogen. Of Hoveling, zoals de gemeente voorts stelt, een professionele partij was die werd bijgestaan door professionele adviseurs, is irrelevant voor de vraag of in dit geval sprake was van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW. Ook de vraag of Hoveling juridisch eigenares was van de opstallen, waarop de gemeente eveneens wijst, is daarvoor irrelevant, nu vaststaat dat Hoveling een aanzienlijke investering in de opstallen had gedaan en dus in economische zin belang had die investering niet zo maar kwijt te raken. De gemeente heeft weliswaar gesteld dat Hoveling bij opzegging van het erfpachtrecht haar investering niet zo maar zou kwijtraken, omdat zij in dat geval immers op grond van artikel 5:99 BW recht zou hebben op vergoeding van de waarde van nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen, maar heeft de uitvoerig gemotiveerde stellingen van Hoveling ter adstructie van het tegendeel (zie verzetdagvaarding onder 6.16 t/m 6.20) niet althans onvoldoende gemotiveerd (zie conclusie van repliek onder 3.37 t/m 3.39) weersproken. De gemeente heeft evenmin gesteld dat zij Hoveling ten tijde van de onderhandelingen over omzetting van het erfpachtrecht te kennen heeft gegeven dat zij Hoveling een opstalvergoeding zou betalen of sloop van de opstallen niet zou afdwingen. Anders dan de gemeente, voorts, heeft gesteld kan uit het enkele feit dat Hoveling het op 17 oktober 2013 gevestigde erfpachtrecht op 12 juli 2016 aan een derde heeft overgedragen, niet worden afgeleid dat Hoveling op 17 oktober 2013 niet van plan was het bedrijf aldaar voort te zetten. Voor zover de gemeente, ten slotte, stelt dat de omvang van de canonverhoging geen relevante omstandigheid is, is dit geen reactie op enigerlei stelling van Hoveling en is dit punt in dit verband overigens ook irrelevant.

Het voorgaande brengt mee dat grief 2 in principaal appel eveneens faalt.

Misbruik van omstandigheden

Nu vaststaat dat Hoveling de overeenkomst is aangegaan onder invloed van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW, zal bij beantwoording van de kernvraag, gelet op de hiervoor (onder 3.8.1) geformuleerde maatstaf, vervolgens moeten worden bezien of de gemeente bij het sluiten van de overeenkomst van die omstandigheden misbruik heeft gemaakt.

Volgens Hoveling heeft de gemeente misbruik gemaakt van die omstandigheden door, kort gezegd, een eenzijdig vastgestelde canon in rekening te brengen die onredelijk hoog is en vordert zij partiële vernietiging in die zin dat de canon op een onafhankelijk vast te stellen redelijke canon wordt bepaald (zie inleidende dagvaarding onder 3.2).

Van misbruik van omstandigheden is inderdaad sprake als komt vast te staan dat de gemeente een prestatie heeft bedongen die zij in redelijkheid niet had mogen bedingen, als het gaat om een onevenwichtigheid in de contractvoorwaarden die Hoveling financieel nadeel oplevert. Voor beantwoording van de vraag of dat nadeel onredelijk is, kan in de zuiver commerciële context van het onderhavige geval een maatstaf worden ontleend aan vergelijking met andere, in vrijheid tot stand gekomen soortgelijke contracten. De rechtbank heeft hierop onmiskenbaar het oog gehad met haar overweging (4.4.3) in het tussenvonnis van 16 december 2015 dat nodig is dat wordt vastgesteld of de gemeente bij de omzetting van het tijdelijke erfpachtrecht een marktconforme canon heeft bedongen (vgl. ook rov. 4.2.3 van HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769), waarmee zij ongetwijfeld heeft bedoeld: vaststelling of in verhouding tot de vrije markt een redelijke prijs is bedongen (zie ook rov. 2.1 van het vonnis van 7 maart 2018). De deskundige die door de rechtbank met dit onderzoek is belast (A. Roos) , heeft die opdracht kennelijk ook in laatstgenoemde zin begrepen. Dat blijkt waar hij in zijn rapport (blz. 8) zijn opdracht als volgt omschrijft:

“Bij tussenvonnis van 16 december 2015, herhaald bij vonnis van 4 mei 2016 verzoekt de rechter mij op basis van mijn deskundigheid, intuïtie en kennis van de markt tot een oordeel te komen. Daarbij staat het mij vrij om zelf te bepalen op welke wijze, met welke uitgangspunten en met welke rekenmethode een marktconforme (althans redelijke) canon wordt berekend.” [curs. hof]

Voor zover de gemeente met haar vijfde grief betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet in beschouwing heeft genomen dat het vaststellen van een marktconforme canon (ook volgens de door de rechtbank benoemde deskundige) eigenlijk niet mogelijk is, althans dat een zeer ruime marge dient te worden gehanteerd bij de beoordeling of een canon marktconform is, verwerpt het hof daarom dit betoog, omdat ervan moet worden uitgegaan dat de deskundige – die erkent dat marktconformiteit in dit verband een lastig te hanteren begrip is (zie blz. 9 van het rapport) – met zijn berekeningen in elk geval heeft bedoeld de mate van redelijkheid van de prijs vast te stellen. Voor het overige bestrijdt de grief de inhoud van het deskundigenrapport van Roos , met name het verschil in de in dat rapport gehanteerde wijze van berekening van een redelijke canon in verhouding tot de wijze van berekening volgens het conversiebeleid van de gemeente en tot het deskundigenbericht van D. Brounen . Hieromtrent overweegt het hof het volgende.

Uitgangspunt bij de beoordeling van een deskundigenbericht is, aldus (rov. 3.4.5 van) HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR 2011:BT2921, dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (zie voor een en ander HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74, HR 19 oktober 2007, LJN BB5172 en HR 8 juli 2011, LJN BQ3519). Hiervan uitgaande overweegt het hof voorts als volgt.

De kritiek die de gemeente uit op het deskundigenrapport van Roos bestaat voor een belangrijk deel uit een vergelijking van de verschillende wijzen van berekening en van de verschillen in uitkomsten tussen dat rapport en het conversiebeleid van de gemeente (zie bijvoorbeeld memorie van grieven onder 10.10 t/m 10.15). Dat enkele verschil in wijze van berekening en uitkomsten kan echter geen grond vormen om af te wijken van de conclusies die in het deskundigenrapport van Roos worden getrokken. Voor zover de gemeente heeft gesteld dat de wijze van berekening in het deskundigenrapport van Roos ondeugdelijk is (zie bijvoorbeeld memorie van grieven onder 10.16), heeft zij die stellingen, in het licht van het gemotiveerde verweer van Hoveling op die punten, onvoldoende onderbouwd en ziet het hof daarin dus evenmin aanleiding af te wijken van de conclusies die in dat rapport worden getrokken. Voor zover de gemeente zich beroept op de inhoud van het deskundigenbericht van Brounen , oordeelt het hof dat op de punten die dit bericht aansnijdt de door het deskundigenrapport van Roos te dezer zake gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Daaraan voegt het hof toe (zie deskundigenbericht van Brounen , nr. 5) dat het niet aan deze deskundige was een oordeel te geven over de vraag of de gemeente misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie jegens Hoveling, dat niet relevant is (zie hiervoor onder 3.8.3) of de canon na omzetting was opgesteld conform het gangbare beleid en dat de stelling in dit rapport dat het canonpercentage in het deskundigenrapport van Roos te laag is, in het licht van de uitvoerige toelichting van Hoveling op dit punt (zie verzetdagvaarding onder 6.101 t/m 6.120), niet overtuigt.

Uit het voorgaande volgt dat grief 5 in principaal appel moet worden verworpen.

Om, uitgaande van de redelijke canon zoals die in het deskundigenbericht van Roos is berekend, te kunnen concluderen dat misbruik van omstandigheden is gemaakt, moet echter aan een aantal vereisten zijn voldaan.

Allereerst is van belang uit te maken of de eenzijdig door de gemeente vastgestelde canon, in verhouding tot de conclusies waartoe het deskundigenrapport van Roos komt, onredelijk hoog is geweest. De gemeente heeft niet de overweging van de rechtbank (rov. 2.8 uit het vonnis van 7 maart 2018) bestreden dat de door haar geoffreerde bedragen 47% (voor de jaarlijkse canon) tot 97,5% (voor de 25 jaar vaste canon) boven de door de deskundige voor die periode berekende marktconforme bedragen liggen, evenmin als de overweging (rov. 2.9 uit datzelfde vonnis) dat de gemeente geen marktconforme bedragen heeft bedongen. De gemeente heeft in dit verband wel een beroep gedaan op haar conversiebeleid en gesteld dat haar voorwaarden zijn getoetst en vastgesteld door een democratisch gekozen, vertegenwoordigend orgaan en de vaststelling en toepassing van de voorwaarden uit het conversiebeleid moeten voldoen aan algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en dat reeds daarom geen sprake kan zijn van misbruik van omstandigheden. Ook hier (zie hiervoor onder 3.8.3) overweegt het hof echter dat de vraag of het conversiebeleid democratisch is vastgesteld en voldoet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, geheel losstaat van de vraag of de gemeente bij het sluiten van een concrete overeenkomst die betrekking heeft op omzetting van een tijdelijk erfpachtrecht naar een voortdurend erfpachtrecht, misbruik van omstandigheden maakt, en dus op zichzelf geen legitimering kan vormen om die laatste vraag ontkennend te beantwoorden. Voor de stelling van de gemeente dat haar aanbod overeenstemde met een aanbod tot herziening van de canon voor zittende erfpachters en daarom redelijk is, geldt hetzelfde: ook als dit al juist zou zijn – wat Hoveling gemotiveerd betwist – laat dit onverlet dat het concreet aan Hoveling gedane aanbod misbruik van omstandigheden kan opleveren. De rechtbank heeft de genoemde jaarlijkse afwijking van 97,5% die de door de gemeente gehanteerde jaarlijkse canon voor 25 jaar heeft ten opzichte van het canonbedrag dat volgens het deskundigenbericht van Roos marktconform, en dus redelijk, is, buitenproportioneel geoordeeld. Het hof onderschrijft die conclusie. Daarmee staat vast dat de door de gemeente vastgestelde canon onredelijk hoog is geweest.

Voorts moet zijn voldaan aan het kenbaarheidsvereiste en het vereiste van causaal verband, waaromtrent het hof als volgt oordeelt. Gelet op de mate van discrepantie tussen enerzijds het door de gemeente gedane aanbod en anderzijds de door het deskundigenbericht van Roos redelijk geachte canon moeten de nadelen die aan het sluiten van de overeenkomst voor Hoveling waren verbonden, minst genomen, kenbaar zijn geweest voor de gemeente en had zij van het sluiten van de overeenkomst althans het bedingen van deze hoogte van de canon, behoren af te zien. Daaraan voegt het hof nog toe dat vaststaat dat de advocaat van Hoveling in de brief aan de gemeente van 15 augustus 2013, waarbij Hoveling het aanbod van de gemeente aanvaardde, onder meer heeft geschreven dat dit aanbod werd aanvaard onder druk van de dreiging met opzegging, zodat mag worden geconcludeerd dat Hoveling de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als haar wil niet gebrekkig was gevormd als gevolg van het misbruik van omstandigheden door de gemeente.

Het voorgaande brengt mee dat grief 3 in principaal appel eveneens faalt en dat de conclusie is gewettigd dat de gemeente bij het sluiten van de overeenkomst misbruik van omstandigheden heeft gemaakt.

Wijziging inhoud akte

Met het voorgaande staat vast dat de overeenkomst tussen Hoveling en de gemeente voor vernietiging in aanmerking komt, nu deze door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen.

Met haar zevende grief voert de gemeente aan dat de rechtbank in het dictum van het vonnis van 30 mei 2018 (onder 3.1 tot en met 3.3) een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 3:44 BW, artikel 3:51 BW en artikel 3:54 lid 2 BW, omdat voor partiële of gedeeltelijke vernietiging op grond van een wilsgebrek geen wettelijke basis bestaat, en (subsidiair) dat de rechtbank, als zij heeft gemeend zich daarvoor op artikel 3:41 BW te kunnen beroepen, pas tot gedeeltelijke vernietiging had kunnen overgaan indien geen onverbrekelijk verband bestond tussen de algehele rechtshandeling en het gedeelte van de rechtshandeling waartegen de vordering tot vernietiging zich richtte, wat hier niet het geval is. Daaraan heeft de gemeente toegevoegd dat de rechtbank niettemin op grond van artikel 3:54 lid 2 BW in plaats van te vernietigen wel de gevolgen van de overeenkomst had kunnen wijzigen, maar dat hiervoor expliciet een beroep op toepassing van deze bepaling had moeten worden gedaan, wat hier niet is gebeurd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof laat in het midden of in het onderhavige geval de overeenkomst die ten grondslag ligt aan het op 17 oktober 2013 bij akte gevestigde erfpachtrecht – waarop (zie rov. 3.6) de rechtsgrond voor de vordering van Hoveling betrekking heeft – partieel had kunnen worden vernietigd. Vaststaat immers dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.11 van het vonnis van 7 maart 2018 de vordering van Hoveling om dit erfpachtrecht te vernietigen voor zover het de daarin opgenomen canon betreft en in goede justitie een nieuwe canon vast te stellen, heeft aangemerkt als een verzoek tot wijziging van de gevestigde erfpacht voor zover het de hoogte van de canon betreft, en daaraan heeft toegevoegd dat dit verzoek op grond van artikel 3:54 BW toewijsbaar is, nu het beroep van Hoveling op misbruik van omstandigheden slaagt. Deze vordering tot wijziging, die niet aan een bepaalde vorm is gebonden, heeft de rechtbank kennelijk gelezen – en leest ook het hof – in wat reeds in de inleidende dagvaarding onder 3.21 is gesteld en inmiddels door Hoveling ook in hoger beroep is herhaald. Dit gegeven vormt voldoende grond voor toepassing van deze bepaling, met dien verstande dat de rechtbank die toepassing niet geheel juist tot uitdrukking heeft gebracht in het dictum, zodat het hof het dictum in die zin zal aanpassen.

Het voorgaande brengt mee dat grief 7 in principaal appel in zoverre gegrond is dat in het dictum van het vonnis van 30 mei 2018 onder 3.1 in plaats van “vernietigt” het woord “wijzigt” moet worden gelezen en dat het hof dat in het dictum van dit arrest ook aldus zal bepalen. Dit betekent echter niet dat deze grief slaagt.

Onverschuldigde betaling

Uit het voorgaande volgt tevens dat Hoveling over de periode dat hij rechthebbende op het erfpachtrecht was, te veel canon aan de gemeente heeft betaald en uit dien hoofde derhalve een vordering uit onverschuldigde betaling als bedoeld in artikel 6:203 lid 1 BW jegens de gemeente heeft. Die vordering heeft Hoveling eerst in hoger beroep, bij wege van vermeerdering van eis, ingesteld. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

Hoveling heeft op 17 oktober 2013 de notariële akte ondertekend waarin het tijdelijk erfpachtrecht is omgezet in een voortdurend erfpachtrecht en is tot 12 juli 2016, de datum waarop zij dit erfpachtrecht aan een derde heeft overgedragen, rechthebbende op het erfpachtrecht geweest. De gemeente heeft aan Hoveling over die periode een canon in rekening gebracht van € 13.693,00 per jaar, welke canon door Hoveling over die periode is betaald. Hoveling was krachtens het vonnis van de rechtbank van 30 mei 2018 over die periode echter slechts een jaarlijkse canon van € 6.933,00 verschuldigd, zodat zij over die periode een bedrag van € 6.760,00 per jaar te veel heeft betaald, wat neerkomt op een totaalbedrag over die periode van € 18.590,00, tot betaling waarvan de gemeente dus in elk geval dient te worden veroordeeld.

Hoveling heeft in hoger beroep op dit punt een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij de bevindingen van het deskundigenbericht van Roos , en dus het door deze als redelijk bestempelde canonbedrag, volgt. Indien deze grief slaagt heeft dit daarom gevolgen voor de omvang van het door Hoveling te veel betaalde bedrag aan de gemeente en, aldus, voor de omvang van het bedrag dat Hoveling uit onverschuldigde betaling van de gemeente mag terugvorderen. De grief komt, kort gezegd, erop neer dat in het deskundigenbericht van Roos bij het hanteren van de residuele grondwaardemethode met een depreciatie van (slechts) 25% onvoldoende invulling is gegeven aan de uit artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM voortvloeiende plicht om de gestegen grondwaarde evenredig aan partijen toe te delen, omdat een te groot deel van de totale waarde aan de gemeente wordt toebedeeld. Het hof ziet echter geen aanleiding om op dit punt af te wijken van de bevindingen uit het deskundigenbericht van Roos , reeds omdat in een geval als het onderhavige niet dwingend voor de hand ligt dat de gestegen grondwaarde evenredig aan partijen wordt toegerekend en aan de deskundige, als altijd, een zekere discretionaire marge moet worden gelaten. Hoveling baseert haar stelling dat artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM vereist dat de grondwaardestijging eerlijk moet worden verdeeld tussen de gemeente en de erfpachter, kennelijk op het arrest van het EHRM van 12 juni 2012, ECHR 2012/173 (Lindheim e.a./Noorwegen), maar een dergelijke verplichting kan niet in dat arrest worden gelezen, terwijl het hof ook overigens in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM geen aanknopingspunten vindt voor het bestaan van een dergelijke verplichting.

De conclusie is dat Hoveling een vordering jegens de gemeente heeft uit onverschuldigde betaling ten bedrage van in totaal € 18.590,00 en dat de grief in incidenteel appel faalt.

Schadevergoeding

Hoveling heeft eerst in hoger beroep, bij wege van vermeerdering van eis, ook een vordering uit onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW tegen de gemeente ingesteld.

Hoveling heeft deze vordering, kort gezegd, als volgt onderbouwd. De koopprijs voor het door Hoveling overgedragen erfpachtrecht is bepaald op basis van de door de gemeente in rekening gebrachte canon. Indien de canon op redelijke wijze, en dus op het lagere bedrag zoals berekend in het deskundigenbericht van Roos , was vastgesteld, dan zou de koper de contante waarde van het verschil tussen beide canonbedragen aan Hoveling hebben willen betalen bovenop de nu betaalde koopsom, omdat hij dat bedrag dan immers niet aan de gemeente had hoeven te betalen. Voor de berekening van de schade kan worden aangesloten bij een door de gemeente zelf gehanteerde methodiek, zodat daaromtrent geen geschil hoeft te ontstaan, aldus (nog steeds) Hoveling.

De gemeente heeft eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat, en waarom, de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering tot schadevergoeding van Hoveling is verjaard en reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof is van oordeel dat het opwerpen van dit verweer in dit stadium – waartegen Hoveling bezwaar heeft gemaakt – in strijd is met de twee conclusie-regel, als tardief moet worden beschouwd en zich evenmin verdraagt met de eisen van een goede procesorde, zodat het hof dit verweer passeert.

Het hof stelt voorop dat, om de gemeente schadeplichtig te achten, aan meerdere vereisten moet zijn voldaan. Als ervan wordt uitgegaan dat de gemeente – door bij het aangaan van de overeenkomst met Hoveling misbruik van omstandigheden te maken – onrechtmatig jegens deze heeft gehandeld, is noodzakelijk dat Hoveling voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit onder meer kan worden afgeleid dat als gevolg daarvan schade is geleden. Dat heeft Hoveling echter niet gedaan. Hoveling heeft niet concreet gesteld aan wie hij heeft verkocht en wat de inhoud was van de koopovereenkomst, in het bijzonder wat de koopprijs was en hoe deze tot stand is gekomen, of dat hij de afspraak met de koper heeft gemaakt dat een verlaging van de canon tot een verhoging van de koopprijs zou (moeten) leiden. Ter terechtzitting heeft Hoveling, integendeel, gesteld dat hij geen enkele afspraak met de koper daaromtrent heeft gemaakt, omdat deze niets met de onderhavige procedure te maken wilde hebben. Hoveling heeft dus, kort samengevat, onvoldoende aan zijn stelplicht voldaan, zodat aan vaststelling van enigerlei schadevergoeding niet kan worden toegekomen.

Het voorgaande brengt mee dat de vordering van Hoveling tot schadevergoeding moet worden afgewezen.

Bewijsaanbod

Zowel de gemeente als Hoveling heeft geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat hun beider bewijsaanbod – dat op zichzelf al onvoldoende is gespecificeerd – als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

Slotsom

De slotsom luidt als volgt. Het gedane verzet is gegrond en het verstekarrest zal worden vernietigd. De gemeente zal niet ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep tegen de vonnissen van 10 juni 2015 en 4 mei 2016. Het hoger beroep tegen de vonnissen van 16 december 2015, 7 maart 2018 en 30 mei 2018 faalt, zodat deze vonnissen zullen worden bekrachtigd. Bij deze stand van zaken dient ook grief 9 in principaal appel, die zelfstandige betekenis mist, te falen. Het hof ziet geen aanleiding het door de gemeente in dit verband gedane beroep op artikel 21 Rv te honoreren. De vordering van Hoveling tot terugbetaling door de gemeente van wat zij teveel aan canon aan de gemeente heeft betaald, zal worden toegewezen, vermeerderd met enkel de wettelijke rente, nu het hier niet een zogenoemde primaire betalingsverplichting uit een handelsovereenkomst betreft. De vordering van Hoveling tot betaling van schadevergoeding door de gemeente zal worden afgewezen. Omdat partijen in het principale hoger beroep over en weer ten dele in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten hiervan worden gecompenseerd als hierna in het dictum bepaald. Hoveling zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidentele hoger beroep.