Hof Amsterdam, 22-08-2017, nr. 200.177.518/01 OK

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.177.518/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 22 augustus 2017

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOVO EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Stampersgat,

advocaat: mr. E.H.W. van Nijnatten, kantoorhoudende te Eindhoven,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROJA PÉ INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Hilvarenbeek,

advocaat: mr. L.L.M. Prinsen, kantoorhoudende te Breda,

VERZOEKSTERS,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOVO EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Stampersgat,

VERWEERSTER,

advocaat: mr. E.H.W. van Nijnatten, kantoorhoudende te Eindhoven,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] ,

gevestigd te [....] ,

advocaat: mr. R.W. de Pater, kantoorhoudende te Breda,

BELANGHEBBENDE.

1. Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeksters ieder afzonderlijk met NOVO en Roja Pé;

verweerster met NOVO;

belanghebbende met [A] .

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikkingen van 12 en 18 januari 2016.

1.3 Bij de beschikking van 12 januari 2016 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van NOVO over de periode vanaf 13 september 2012 tot 23 oktober 2015. Bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, is bij die beschikking [A] geschorst als bestuurder van NOVO, is een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot commissaris van NOVO en is bepaald dat een aandeel van [A] in NOVO ten titel van beheer aan de te benoemen commissaris is overgedragen, en zijn de artikelen 4 en 10 van de aandeelhoudersovereenkomst geschorst.

Bij de beschikking van 18 januari 2016 heeft de Ondernemingskamer mr. P. Roorda te Amsterdam (hierna: Roorda) aangewezen als commissaris zoals bedoeld in voornoemde beschikking.

1.4 Roorda heeft de Ondernemingskamer bij brief van 11 augustus 2017 gemeld dat een tussen partijen bereikte schikking is afgerond en dat daarmee deze procedure zal kunnen worden beëindigd. Bij de brief is een door partijen op 10 augustus 2017 ondertekende overeenkomst gehecht. Blijkens die overeenkomst verlenen partijen elkaar behoudens hetgeen volgt uit de bij die overeenkomst afgewikkelde transacties/financiering, over en weer finale kwijting ter zake alle tussen hen gerezen geschillen, in het bijzonder de enquêteprocedure. Zij zijn overeengekomen de Ondernemingskamer te verzoeken niet tot aanwijzing van een onderzoeker over te gaan en de getroffen onmiddellijke voorzieningen met onmiddellijke ingang te beëindigen. Volgens de overeenkomst zal de slotdeclaratie van Roorda verrekend worden met het voorschot en een eventueel restant naar NOVO worden teruggestort.

1.5 Mr. Van Nijnatten voormeld heeft bij e-mail van 17 augustus 2017 aan de Ondernemingskamer bevestigd, onder verwijzing naar voornoemde brief van Roorda, dat NOVO en Roja Pé instemmen met het verzoek tot beëindiging van de procedure. Hij heeft daarbij te kennen gegeven dit te melden met medeweten en instemming van mr. Prinsen voormeld.

1.6 Mr. De Pater voormeld heeft bij e-mail van 17 augustus 2017 aan de Ondernemingskamer bevestigd dat wordt ingestemd met het verzoek tot beëindiging van de procedure.

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.177.518/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 18 januari 2016

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOVO EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Stampersgat,

advocaat: mr. E.H.W. van Nijnatten, kantoorhoudende te Eindhoven,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROJA PÉ INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Hilvarenbeek,

advocaat: mr. L.L.M. Prinsen, kantoorhoudende te Breda,

VERZOEKSTERS,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOVO EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Stampersgat,

VERWEERSTER,

advocaat: mr. E.H.W. van Nijnatten, kantoorhoudende te Eindhoven,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] ,

gevestigd te [....] ,

advocaat: mr. R.W. de Pater, kantoorhoudende te Breda,

BELANGHEBBENDE.

1. Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

- verweerster met NOVO.

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikking van 12 januari 2016.

1.3 Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van NOVO over de periode vanaf 13 september 2012 tot 23 oktober 2015. Tevens is bij die beschikking bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot commissaris van NOVO.

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.177.518/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 12 januari 2016

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOVO EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Stampersgat,

advocaat: mr. E.H.W. van Nijnatten, kantoorhoudende te Eindhoven,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROJA PÉ INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Hilvarenbeek,

advocaat: mr. L.L.M. Prinsen, kantoorhoudende te Breda,

VERZOEKSTERS,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOVO EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Stampersgat,

VERWEERSTER,

advocaat: mr. E.H.W. van Nijnatten, kantoorhoudende te Eindhoven,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] ,

gevestigd te [....] ,

advocaat: mr. R.W. de Pater, kantoorhoudende te Breda,

BELANGHEBBENDE.

1. Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeksters ieder afzonderlijk met NOVO en Roja Pé;

verweerster met NOVO;

belanghebbende met [A] ;

[B] met [B] ;

[C] met [C] ;

[D] met [D] ;

[E] met [E] ;

[F] met [F] .

1.2 NOVO en Roja Pé hebben bij op 28 september 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van NOVO over de periode vanaf 2012 tot en met 28 september 2015. Daarbij hebben zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot bestuurder van NOVO, de gelding van artikel 16, eerste en tweede lid van de statuten van NOVO, alsmede van de artikelen 4 en 10 van de aandeelhoudersovereenkomst op te schorten, de aandelen in het kapitaal van NOVO gehouden door [A] tijdelijk over te dragen ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, en te bepalen dat voor de duur van de procedure geen besluiten tot schorsing van bestuurders Roja Pé en/of [D] [de Ondernemingskamer leest: [B] ] zullen mogen worden genomen, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, alsmede om [A] dan wel NOVO te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 [A] heeft bij op 16 oktober 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking NOVO niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen, Roja Pé niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel haar verzoek af te wijzen, en haar dan wel NOVO te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4 NOVO en Roja Pé hebben bij op 23 oktober 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen gewijzigd verzoekschrift, met producties, hun verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen aangevuld in de zin dat het onderzoek ook de periode tot 23 oktober 2015 dient te beslaan en dat nu ook wordt verzocht bestuurders Roja Pé en [B] te machtigen [A] als bestuurder uit te laten schrijven uit het Handelsregister, subsidiair haar te schorsen als bestuurder van NOVO.

1.5 Bij e-mail van 28 oktober 2015 heeft [A] bezwaar gemaakt tegen de op 23 oktober 2015 overgelegde producties en tegen de aanvulling van het verzoek wegens strijd met de eisen van een goede procesorde.

1.6 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 november 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

NOVO is op 13 september 2012 opgericht. [A] en Roja Pé houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van NOVO. In het Handelsregister staan drie bestuurders ingeschreven die elk als bestuurder zelfstandig bevoegd zijn NOVO te vertegenwoordigen: [B] , Roja Pé en [A] . Laatstgenoemde staat pas ingeschreven sinds 19 maart 2015, waarbij 13 september 2012 is vermeld als “datum in functie”.

2.2

[E] en [F] houden de aandelen in en zijn de bestuurders van Roja Pé. [D] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [B] . Zijn vader, [C] , houdt door tussenkomst van [H] alle aandelen in [A] en is van die beide vennootschappen tevens enig bestuurder. NOVO heeft met Roja Pé en [G] (de oude statutaire naam van [A] ) op 13 september 2012 managementovereenkomsten gesloten, waarbij [E] en [F] door Roja Pé en [D] door [A] als feitelijke managers ter beschikking zijn gesteld aan NOVO.

2.3

NOVO houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van NOVO Packaging & Warehousing B.V., NOVO Workforce B.V. en [I] (hierna: de dochtervennootschappen). NOVO heeft die aandelen op 13 september 2012 gekocht van [A] voor een koopsom van € 536.453, bij wijze van schulderkenning voldaan, onder afsluiting van een geldlening door verkoper aan NOVO verstrekt tot 1 juni 2022. NOVO en [B] staan als bestuurders van deze drie dochtervennootschappen ingeschreven. [C] dreef voordien de onderneming met zijn broer; laatstgenoemde is op 19 juni 2012 uitgekocht door [A] . Voorafgaand aan de overdracht van de aandelen aan NOVO werd de onderneming al feitelijk geleid door [D] (en twee van diens neven, wier betrokkenheid eveneens in 2012 eindigde); [C] verrichtte toen al geen operationele werkzaamheden meer binnen de onderneming.

2.4

NOVO drijft via de dochtervennootschappen een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de exploitatie van een inpak-, opslag-, overslag- en transportbedrijf. In de onderneming zijn 28 personen werkzaam.

2.5

De drie dochtervennootschappen hebben op 13 september 2012 met Rademakers Onroerend Goed B.V. (later geheten: [J] , hierna: [J] ), een vennootschap waarvan [C] indirect bestuurder en enig aandeelhouder is, een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot onder meer de bedrijfsinventaris; NOVO huurt sinds diezelfde datum het bedrijfspand van [J] .

2.6

[A] heeft per 13 september 2012 een rekening-courantovereenkomst met NOVO en haar dochtervennootschappen gesloten, die er in de kern op neerkomt dat [A] voor onbepaalde tijd financiële middelen aan hen ter beschikking stelt tot een maximum van € 750.000. Als zekerheid voor terugbetaling daarvan is ten behoeve van [A] een stampandakte opgemaakt, waarbij onder meer voorraden, inventaris en vorderingen van NOVO en de dochtervennootschappen (stil) aan haar verpand zijn.

2.7

In de aandeelhoudersovereenkomst van NOVO, tussen Roja Pé en [A] eveneens op 13 september 2012 overeengekomen (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst), zijn onder meer de volgende artikelen opgenomen:

“Artikel 4 Voorafgaande goedkeuring door AVA

4.1.

Goedkeuring van de AVA met unanimiteit is vereist voor besluiten van het bestuur met betrekking tot: (…)

j) benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders van de Vennootschap; (…)

p) het aangaan, opzeggen of wijzigen van managementovereenkomsten.

4.2.

Indien met betrekking tot de onderwerpen als bedoeld in artikel 4.1. de stemmen staken, dan benoemen Partijen reeds nu voor alsdan [C] tot arbiter die bij wijze van bindend stemadvies aan Partijen zal opdragen, hoe zij op dit onderwerp ter gelegenheid van de eerstkomende AVA dienen te stemmen. Bij ontstentenis van [C] benoemen Partijen als arbiter die het bindend stemadvies verleent de heer P. Schuurbiers, thans verbonden als accountant aan CapsNobel Accountants & Belastingadviseurs te Halsteren. Het bindende stemadvies van de arbiter staat niet open voor een hogere voorziening. Tijdens de AVA, volgend op de AVA waarin de stemmen staakten, zijn Partijen gehouden het bindend stemadvies te volgen. Indien één der Partijen zich niet houdt aan [het] bindend stemadvies, dan verbeurt de overtredende Partij ten gunste van de andere Partij een onmiddellijk opeisbare boete van € 250.000,00 voor iedere keer dat de overtredende Partij zich niet houdt aan het bindend stemadvies.

(…)

4.4.

Het zich niet houden aan het bindend stemadvies levert een grond op voor de Vennootschap om de Managementovereenkomst, zoals als bijlagen 1 en 2 aan deze Overeenkomst gehecht, van de aandeelhouder die zich niet houdt aan het bindend stemadvies met onmiddellijke ingang, zonder inachtneming van een opzegtermijn, op te zeggen.

(…)

Artikel 10 Boete

In het geval van overtreding door een Partij van enige bepaling van deze Overeenkomst, zal de betreffende Partij die de overtreding begaat, zonder dat een voorafgaande kennisgeving of aankondiging is vereist, een onmiddellijk opeisbare boete verbeuren van € 25.000,00 voor iedere overtreding en een boete van € 750,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Dergelijke boetes worden betaald aan de Vennootschap en zijn verschuldigd onverminderd het recht van de Vennootschap om volledige vergoeding van de werkelijk geleden schade of het recht om nakoming van deze Overeenkomst te vorderen.”

2.8

In de statuten van NOVO zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“Bestuur

Artikel 16

1. De vennootschap heeft een bestuur, bestaande uit een door de algemene vergadering te bepalen aantal van één of meer bestuurders.

2. Bestuurders worden door de algemene vergadering benoemd en kunnen te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen. (…)

Vertegenwoordiging

Artikel 17

1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan:

a. iedere bestuurder met de titel algemeen directeur afzonderlijk; (…)

2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer bestuurders wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor gemelde wijze vertegenwoordigd. (…)”

2.9

Bij de overgelegde producties bevindt zich een stuk met opschrift “Notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van NOVO Exploitatie B.V. (…), gehouden te Stampersgat op 24-11-2012” met de volgende inhoud:

“Aan de orde is een verzoek om [G] ontslag te verlenen als zelfstandig bevoegd bestuurder van de vennootschap. De vergadering besluit met algemene stemmen dit ontslag te aanvaarden en [G] dank te zeggen voor de door haar verrichte werkzaamheden. Voorts wordt aan [G] zowel intern als extern décharge verleend. Het bestuur wordt gemachtigd het vorenstaande te effectueren. Door ondertekening van deze notulen aanvaardt [G] haar ontslag.”

Onder deze tekst volgen drie handtekeningen, waaronder één bij [G] Op 30 november 2012 is zij uitgeschreven als bestuurder van NOVO.

2.10

[C] heeft zich in de loop van 2014 diverse malen per e-mail en via WhatsApp-berichten beledigend en bedreigend uitgelaten jegens zijn zoon [D] en [E] en [F] , waarbij hij onder meer dreigde de financiering in te trekken, de overeenkomst inzake de bedrijfsinventaris stop te zetten, de klanten van NOVO te informeren met “wat voor oplichters (…) ze in zee zijn gegaan” en “de stekker” voor NOVO eruit te trekken.

2.11

Op 9 september 2014 heeft [J] de huurovereenkomst roerende zaken (met betrekking tot onder meer de bedrijfsinventaris, zie hierboven onder 2.5) met de dochtervennootschappen opgezegd tegen 31 december 2014. Op 20 oktober 2014 hebben de dochtervennootschappen hiertegen een kort geding aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 3 december 2014 voorshands geoordeeld dat die opzegging rechtsgeldig heeft plaatsgehad en dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid of opzegging in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld, welke procedure ambtshalve is doorgehaald in het kader van de hierna in 2.15 te noemen “standstill” tussen partijen.

2.12

In 2014 bedroeg de omzet van NOVO ruim € 2,9 mln.

2.13

[A] heeft een particuliere organisatie opdracht gegeven onderzoek te doen naar de echtheid van de handtekeningen op de stampandakte (genoemd in 2.6), de huurovereenkomsten en de aandeelhoudersovereenkomst. Een van de conclusies van het onderzoeksrapport d.d. 9 februari 2015 is dat het niet aannemelijk is dat de handtekeningen geproduceerd zijn tijdens één en dezelfde tekensessie. Handtekeningen onder de notulen van aandeelhoudersvergaderingen zijn niet onderzocht.

2.14

Bij brief van 19 maart 2015 is namens [B] en Roja Pé aan mr. De Pater medegedeeld dat [A] ten onrechte bij de Kamer van Koophandel is uitgeschreven als bestuurder van NOVO. Op diezelfde dag is de inschrijving hersteld.

2.15

Op 21 maart 2015 hebben Roja Pé en [B] op verzoek van [A] een oproeping ontvangen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 7 april 2015 met als onderwerp onder meer schorsing van de bestuurders [B] en Roja Pé. In de toelichting bij die oproeping wordt verwezen naar artikel 4, tweede lid, van de aandeelhoudersovereenkomst, waarin – kort gezegd – is bepaald dat bij staking van stemmen [C] de doorslaggevende stem heeft (zie hierboven weergegeven onder 2.7). Het voorstel tot schorsing heeft niet tot een besluit geleid, aangezien partijen in de vergadering een wapenstilstand (“standstill”) zijn overeengekomen.

2.16

Op 20 augustus 2015 hebben [A] en [C] een bodemprocedure tegen [D] , [B] en Roja Pé aanhangig gemaakt bij Rechtbank Zeeland-West-Brabant, waarin zij onder meer verklaringen voor recht vorderen dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld door overeenkomsten, waaronder de aandeelhoudersovereenkomst en de managementovereenkomsten, te hebben geantedateerd en veroordeling van Roja Pé tot betaling van verbeurde contractuele boetes als opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst (zie hierboven 2.7). In het kader van die procedure hebben zij voorts conservatoir beslag laten leggen ten laste van gedaagden, die op hun beurt vervolgens vervangende zekerheid hebben aangeboden. Van [D] en [B] hebben [A] en [C] die geaccepteerd, van Roja Pé niet. Laatstgenoemde heeft in kort geding opheffing van het beslag gevorderd, welke vordering de voorzieningenrechter bij vonnis van 8 oktober 2015 heeft toegewezen onder de opschortende voorwaarde dat tot een bedrag van € 18.500 vervangende zekerheid werd gesteld.

2.17

Bij brief van 20 oktober 2015 heeft notaris mr. De Lepper het volgende aan [D] geschreven:

“Betreft: [G] /NOVO Exploitatie B.V.

Geachte heer Rademakers,

Hierbij bevestig ik u het volgende:

1. [C] heeft mij, notaris, op 13 september 2012 verzocht stukken op te stellen met betrekking tot het ontslag van [G] als bestuurder van NOVO Exploitatie B.V.;

2. Op 14 september 2012 is door een medewerkster van mijn kantoor een brief verzonden aan [G] t.a.v. [C] , waarbij (onder meer) de notulen aangaande het ontslag van [G] als bestuurder van NOVO Exploitatie B.V. zijn verzonden (…);

3. De onder 2. genoemde notulen zijn eind november 2012 geretourneerd middels een antwoordenvelop getekend op 24 november 2012 door onder andere [C] namens [G] ;

4. Vervolgens heb ik de uitschrijving van [G] als bestuurder van NOVO Exploitatie B.V. verzorgd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.”

2.18

Op 26 oktober 2015 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van NOVO plaatsgevonden. Tijdens die vergadering is aan de orde geweest dat de jaarrekening 2013 van NOVO is gedeponeerd, maar nog niet in de algemene vergadering van aandeelhouders is vastgesteld. Over de jaarrekening 2013 en 2014 zijn vragen gesteld en besloten is om “binnen afzienbare termijn” een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen om de jaarrekeningen vast te stellen.