1.1 Aanleiding en belang van het onderzoek

Het mededingingsrecht is een rechtsgebied dat de afgelopen jaren steeds vaker in de belangstelling staat. Die belangstelling kan in verband worden gebracht met de grote(re) invloed van het Europese recht op het nationale recht, de opkomst van privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht (collectieve acties) alsmede de belangrijke politiek-economische rol van het mededingingsbeleid. Vooral in Europa haalt het mededingingsrecht met regelmaat het nieuws. Illustratief zijn het truckkartel en de spraakmakende Google-zaak. Het truckkartel zag kort gezegd op een aantal vrachtwagenbouwers die over een langere periode in het geheim afspraken maakten over onder andere de prijzen van vrachtwagens en de invoering van nieuwe emissienormen. Op die manier beperkten zij de concurrentie en handelden zij in strijd met het kartelverbod. De Europese Commissie legde daarom flinke boetes op.1 Een ander voorbeeld van de invloed van het mededingingsrecht is de Google zaak. Bij Google was sprake van een inbreuk op het verbod op misbruik van een economische machtspositie. De inbreuk bestond eruit dat Google haar eigen prijsvergelijkingsdienst (Google search) een prominentere plaats en een betere weergave had gegeven dan concurrerende prijsvergelijkingsdiensten.2 Voorbeelden die duidelijk maken dat het mededingingsrecht een belangrijke rol heeft in de huidige samenleving. Ook het alledaagse bedrijfsleven kan worden geconfronteerd met mededingingsrechtelijke vraagstukken zoals een (voorgenomen) samenwerking met een concurrerende onderneming of een te sluiten distributieovereenkomst ten behoeve van de verkoop van goederen of diensten.

In het mededingingsrecht gaat het kort gezegd om de bescherming van de mededinging of de concurrentie op markten. Met dat doel bevat het mededingingsrecht in de kern de norm dat de concurrentie op markten niet vervalst of beperkt mag worden. Als uitgangspunt geldt dat ondernemingen hun markgedrag onafhankelijk van elkaar moeten bepalen, en geen afspraken mogen maken die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de concurrentie wordt beperkt. Dit is wettelijk verankerd in het kartelverbod dat is neergelegd in artikel 101 van het Werkingsverdrag van de Europese Unie (hierna: het Werkingsverdrag) en artikel 6 van de Nederlandse Mededingingswet (hierna: Mededingingswet). Wanneer ondernemingen in strijd met de mededingingsregels handelen, kunnen door de bevoegde mededingingsautoriteiten – de Europese Commissie en/of de Autoriteit Consument & Markt (ACM) – forse boetes worden opgelegd.

Ook in de verzekeringssector heeft het mededingingsrecht gelding. Juist in deze sector, waar samenwerking vanouds een belangrijke rol speelt, kan spanning ontstaan met het mededingingsrecht. Samenwerking doet zich bijvoorbeeld voor bij de verzekering van grote commerciële risico’s in coassurantie (dat wil zeggen dat meerdere verzekeraars met elkaar één risico verzekeren) of bij de uitwisseling van statistische informatie die wordt gebruikt om (betrouwbare) risico-inschattingen te maken. Ook bij de opstelling van standaardpolisvoorwaarden of de afwikkeling van schades is samenwerking te bespeuren. Makelaars en verzekeraars binnen de zakelijke verzekeringsmarkt (of: coassurantiemarkt) kennen elkaar en hun branche kenmerkt zich door een eigen wereld met eigen gewoonten en afspraken. Afspraken worden bijvoorbeeld gemaakt op het terrein van de zogenoemde makelaarspools: pools die met name in de zakelijke verzekeringsmarkt door makelaars worden gevormd om op eenvoudige wijze – zonder dat ieder klein risico op individueel niveau uit onderhandeld hoeft te worden – risico’s onder te brengen. Op het moment dat een risico binnen de omschrijving van een pool valt, verloopt de acceptatie efficiënt om de eenvoudige reden dat de onderhandeling over de voorwaarden van de pool al heeft plaatsgevonden (namelijk één keer per jaar, in de collectiviteit van de makelaarspool). Afspraken worden (dus) gemaakt, maar het is de vraag of deze afspraken geoorloofd zijn.

Dat verzekering in coassurantie spanning kan geven met het mededingingsrecht werd onder meer duidelijk in het onderzoek dat door de Europese Commissie in 2005 werd ingesteld naar de mededinging in de zakelijke verzekeringsmarkt.3 Als reden voor dit onderzoek werd genoemd dat:

Het vermoeden bestond dus dat in de zakelijke verzekeringsmarkt de mededinging mogelijk beperkt wordt door samenwerking op het gebied van standaardpolisvoorwaarden, coassurantieovereenkomsten en/of de distributie van verzekeringen. Uit het onderzoek kwam naar voren dat door de Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten (méér) aandacht dient te worden besteed aan bepaalde marktpraktijken in de zakelijke verzekeringsmarkt. Zo werd de aandacht gevestigd op de marktpraktijk waarbij de prijs/premie van een marktleider door (her)verzekeraars wordt gevolgd, en gevallen waarin een wijdverbreid gebruik van langetermijncontracten tot cumulatieve marktafscherming kan leiden en indicaties van mogelijk marktfalen op het gebied van verzekeringsbemiddeling.4 Zoals te verwachten was, veroorzaakte dit onderzoek van de Europese Commissie de nodige onrust in de Nederlandse zakelijke verzekeringssector en dat had tot gevolg dat het economisch onderzoeksinstituut Sociaal Economisch Onderzoek (SEO) in opdracht van de Vereniging Nederlandse Assurantiebeurs (VNAB), de brancheorganisatie voor de zakelijke verzekeringsmarkt in Nederland, een rapport uitbracht over mededinging op die markt.5 Daarin werd geconcludeerd dat de Nederlandse zakelijke verzekeringsmarkt juist efficiënt en competitief is, wat met name het gevolg is van de belangrijke mededingings-bevorderende rol die de makelaar heeft. In navolging van de Europese kartelwaakhond heeft ook de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa, thans: ACM) de mededinging op de zakelijke verzekeringsmarkt onder de loep genomen. Daaruit bleek dat er onder meer mededingingseconomische risico’s bestonden vanwege vergaande samenwerking tussen verzekeraars en intensieve contacten tussen verzekeraars en makelaars.6 In de ogen van de NMa was daarom blijvend mededingingstoezicht gewenst. Het spanningsveld is voelbaar.

Dat geldt evenzeer ten aanzien van de ontwikkelingen op het terrein van de vrijstelling van samenwerking van het kartelverbod. Jarenlang heeft er – specifiek voor de verzekeringssector – een zogenaamde groepsvrijstellingsverordening bestaan. In deze groepsvrijstellingsverordening werd een bijzondere vrijstelling gegeven van het kartelverbod voor bepaalde vormen van samenwerking in de verzekeringssector. Onder meer informatie-uitwisseling tussen verzekeraars en het gemeenschappelijk verzekeren van risico’s in pools werd bij verordening onder voorwaarden vrijgesteld van het kartelverbod. In maart 2017 is, ondanks tegenwerpingen vanuit de verzekeringssector, door de Europese Commissie besloten om de verordening niet te verlengen. Dit is een belangrijke gebeurtenis omdat het gevolg is dat voortaan alle vormen van samenwerking tussen (her-)verzekeraars en/of assurantietussenpersonen moeten worden beoordeeld op grond van de algemene regels met betrekking tot het kartelverbod en dat niet meer kan worden teruggevallen op ‘de veilige haven’ die de groepsvrijstelling voorheen bood voor bepaalde vormen van samenwerking.

De bovengenoemde gebeurtenissen vormden de aanleiding om over het onderwerp ‘mededinging en verzekering’ een proefschrift te schrijven.7 In dit boek onderzoek en analyseer ik (dus) mededingingsvraagstukken in de (zakelijke) verzekeringssector. Dat is in een aantal opzichten vernieuwend. In de eerste plaats is er nog geen proefschrift over dit onderwerp verschenen en is de (buitenlandse) literatuur op dit onderzoeksterrein vrij schaars.8 Daarnaast is dit boek van meerwaarde omdat het niet alleen het onderwerp grondig in kaart brengt, maar daarbij ook gebruikmaakt van zowel een juridisch als een economisch perspectief.9 De keuze om economische literatuur in het onderzoek te betrekken vloeit voort uit het feit mededinging een economisch verschijnsel is. Economische begrippen en theorievorming spelen daarom in het mededingingsrecht een belangrijke rol. Daar komt bij dat het mededingingsrecht op een economische wijze wordt benaderd.10 Dat houdt in dat de gevolgen van bepaald marktgedrag op de mededinging (effect based-benadering) in aanmerking worden genomen bij een toets aan een inbreuk op het mededingingsrecht.11 Naast deze economische bouwsteen bevat het onderzoek ook een empirisch gedeelte. Om te weten te komen hoe coassurantie werkt en hoezeer bepaalde onderzoeksbevindingen gelden voor de Nederlandse markt (‘reality check’) is empirisch onderzoek gedaan. Dit empirische onderzoek, dat is verricht in de vorm van een enquête, legt een verbinding tussen theorie en praktijk. Ik zal in paragraaf 1.3 uitgebreider de gekozen onderzoeksmethoden bespreken en een verantwoording daarvan geven. Eerst zet ik in paragraaf 1.2 de onderzoeksvraag en de deelvragen van het onderzoek uiteen.