HvJ EU, 18-03-2014, nr. C-363/12

In het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap, goedgekeurd namens de Europese Gemeenschap bij besluit 2010/48/EG van de Raad van 26 november 2009 (PB 2010, L 23, blz. 35; hierna: ‘VN-Verdrag’), wordt in punt e van de preambule overwogen:

Artikel 1 van het VN-Verdrag bepaalt:

Artikel 4 van dit verdrag, ‘Algemene verplichtingen’, luidt:

Artikel 5 van het VN-Verdrag, ‘Gelijkheid en non-discriminatie’, bepaalt:

Artikel 6 van het VN-verdrag, ‘Vrouwen met een handicap’, luidt:

In lid 1 van artikel 27 van dit verdrag, ‘Werk en werkgelegenheid’, is bepaald:

Lid 2 van artikel 28, ‘Behoorlijke levensstandaard en sociale bescherming’, bepaalt:

Artikel 42 van het VN-Verdrag luidt:

Artikel 43 luidt:

Het VN-Verdrag is op 3 mei 2008 in werking getreden.

In Ierland bestaat geen wettelijke regeling voor draagmoederschap.

Section 8 van de Maternity Protection Act 1994 (wet op de bescherming van zwangere vrouwen), in de op de feiten in het hoofdgeding toepasselijke versie, bepaalt dat zwangere werkneemsters recht hebben op minstens 26 weken zwangerschaps- en bevallingsverlof.

Om daarop aanspraak te maken, moet de werkneemster krachtens section 9 van die wet onder meer een medisch attest of een gelijkwaardig document aan de werkgever overleggen, waarin de zwangerschap wordt bevestigd en de verwachte week van de bevalling wordt opgegeven.

Section 6 van de Adoptive Leave Act 1995 (wet op het adoptieverlof), in de op de feiten in het hoofdgeding toepasselijke versie, bepaalt dat een adopterende werkneemster of alleenstaande adopterende werknemer recht heeft op minstens 24 weken adoptieverlof vanaf de datum waarop het geadopteerde kind wordt geplaatst.

Section 7 van die wet vereist onder meer dat de werkgever vóór de adoptie daarvan in kennis wordt gesteld en dat hem een plaatsingsattest wordt overgelegd of, in het geval van een buitenlandse adoptie, een attest waaruit blijkt dat de adoptant aan de voorwaarden voldoet en geschikt is.

De hoofdstukken 9 en 11 van de Social Welfare Consolidation Act 2005 (geconsolideerde wet op de sociale bescherming) bevatten de regels voor toekenning van een zwangerschapsuitkering, respectievelijk adoptie-uitkering.

Volgens section 2 van de Employment Equality Acts 1998–2011 (wetten inzake gelijke behandeling in arbeid en beroep) is onder meer sprake van een handicap wanneer de lichamelijke of mentale functies van een persoon volledig of gedeeltelijk ontbreken, of een lichaamsdeel ontbreekt, en verwijst gezinssituatie met name naar de verantwoordelijkheid als ouder of als persoon in loco parentis voor een persoon jonger dan 18 jaar.

Volgens section 6(1) en (2) van die wetten is onder meer sprake van discriminatie wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op een van de genoemde gronden. Die gronden kunnen, tussen om het even welke twee personen, zijn dat de ene een vrouw is en de andere een man (‘discriminatie op grond van geslacht’) of dat de ene een handicap heeft en de andere ofwel geen, ofwel een andere handicap heeft (‘discriminatie op grond van handicap’).

Section 6(2A) van die wetten bepaalt dat onverminderd de algemene strekking van section 6(1) en (2), sprake is van discriminatie op grond van geslacht wanneer een werkneemster op basis van een reden die verband houdt met haar zwangerschap of zwangerschaps- en bevallingsverlof, in strijd met de wettelijke vereisten, ongunstiger wordt behandeld dan een andere werknemer wordt, is of zou worden behandeld.

Met zijn eerste en tweede vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2006/54, in het bijzonder de artikelen 4 en 14 daarvan, aldus moet worden uitgelegd dat sprake is van discriminatie op grond van geslacht wanneer aan een werkneemster die als wensmoeder een kind heeft gekregen dankzij een draagmoederschapsovereenkomst geen aan zwangerschaps- en bevallingsverlof of adoptieverlof gelijkwaardig betaald verlof wordt toegekend, en, zo nee, of die richtlijn in overeenstemming is met artikel 3 VEU, de artikelen 8 VWEU en 157 VWEU en de artikelen 21, 23, 33 en 34 van het Handvest.

Om te beginnen moet worden onderzocht of sprake is van discriminatie op grond van geslacht in de zin van richtlijn 2006/54 wanneer een wensmoeder zoals Z. zwangerschaps- en bevallingsverlof wordt geweigerd.

Artikel 4 van die richtlijn bepaalt dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend, directe en indirecte discriminatie op grond van geslacht ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van beloning moet worden afgeschaft.

Krachtens artikel 14 van die richtlijn mag in de publieke of de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, niet direct of indirect worden gediscrimineerd op grond van geslacht inzake onder meer werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning.

In het kader van het onderhavige geding moeten die twee artikelen in samenhang met artikel 2, leden 1, sub a en b, en 2, sub c, van die richtlijn worden beschouwd.

Wat de in artikel 2, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2006/54 bedoelde vormen van discriminatie betreft, vormt de weigering om zwangerschaps- en bevallingsverlof toe te kennen in de door de verwijzende rechter uiteengezette situatie directe discriminatie op grond van geslacht in de zin van lid 1, sub a, indien de voornaamste reden voor deze weigering uitsluitend voor werknemers van een van beide geslachten geldt (zie in die zin arresten van 8 november 1990, Dekker, C-177/88, Jurispr. blz. I-3941, punt 10; 5 mei 1994, Habermann-Beltermann, C-421/92, Jurispr. blz. I-1657, punt 14, en 26 februari 2008, Mayr, C-506/06, Jurispr. blz. I-1017, punt 50).

Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 63 van zijn conclusie wordt een wensvader van een door middel van draagmoederschap geboren kind op basis van de nationale wettelijke regeling die van toepassing is op een geval zoals dat in het hoofdgeding, op dezelfde wijze behandeld als een wensmoeder in een vergelijkbare situatie: hij heeft evenmin recht op betaald verlof dat gelijkwaardig is aan bevallingsverlof. Daaruit volgt dat de weigering jegens Z. niet berust op een reden die uitsluitend geldt voor werknemers van een van beide geslachten.

Van indirecte discriminatie op grond van geslacht is volgens vaste rechtspraak van het Hof sprake wanneer de toepassing van een nationale maatregel, al is deze op neutrale wijze geformuleerd, in feite een groter aantal werknemers van het ene geslacht dan van het andere benadeelt (zie in die zin arresten van 2 oktober 1997, Gerster, C-1/95, Jurispr. blz. I-5253, punt 30; 20 oktober 2011, Brachner, C-123/10, Jurispr. blz. I-10003, punt 56, en 20 juni 2013, Riežniece, C-7/12, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39).

Wat de aldus in artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 2006/54 bedoelde indirecte discriminatie betreft, wijst niets in de stukken erop dat de weigering om het betrokken verlof toe te kennen vrouwelijke werknemers in vergelijking met mannelijke werknemers bijzonder benadeelt.

De weigering om een wensmoeder zoals Z. zwangerschaps- en bevallingsverlof toe te kennen, vormt dus geen directe of indirecte discriminatie op grond van geslacht in de zin van artikel 2, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2006/54. De omstandigheid dat de wensmoeder sinds de geboorte zorg draagt voor het kind, zoals is vermeld in de eerste vraag, doet niet af aan die vaststelling.

Daarnaast bepaalt artikel 2, lid 2, sub c, van die richtlijn dat elke minder gunstige behandeling van een vrouw in samenhang met zwangerschap of bevallingsverlof in de zin van richtlijn 92/85 discriminatie vormt in de zin van richtlijn 2006/54.

Ten eerste kan een wensmoeder die een kind heeft gekregen dankzij een draagmoederschapsovereenkomst per definitie niet minder gunstig worden behandeld in samenhang met haar zwangerschap, aangezien zij niet zwanger is geweest van dat kind.

Ten tweede heeft het Hof in punt 1 van het dictum van het arrest van 18 maart 2014, D. (C-167/12, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), geoordeeld dat richtlijn 92/85 in die zin moet worden uitgelegd dat de lidstaten niet gehouden zijn bevallingsverlof uit hoofde van artikel 8 van deze richtlijn toe te kennen aan een werkneemster in haar hoedanigheid van wensmoeder die een kind heeft gekregen dankzij een draagmoederschapsovereenkomst, ook niet wanneer zij dat kind na de geboorte eventueel borstvoeding geeft of het daadwerkelijk borstvoeding geeft.

Een dergelijke wensmoeder wordt dus niet minder gunstig behandeld in samenhang met bevallingsverlof in de zin van richtlijn 92/85, zodat niet kan worden gesteld dat zij is gediscrimineerd op grond van geslacht in de zin van artikel 2, lid 2, sub c, van richtlijn 2006/54.

Gelet op een en ander zij vastgesteld dat de weigering om een vrouw die een kind heeft gekregen dankzij een draagmoederschapsovereenkomst betaald verlof dat gelijkwaardig is aan zwangerschaps- en bevallingsverlof toe te kennen geen discriminatie vormt in de zin van richtlijn 2006/54, en in het bijzonder de artikelen 4 en 14 daarvan.

Vervolgens moet worden nagegaan of sprake is van discriminatie op grond van geslacht in de zin van richtlijn 2006/54 wanneer een wensmoeder zoals Z. aan adoptieverlof gelijkwaardig betaald verlof wordt geweigerd.

Krachtens artikel 16 van richtlijn 2006/54 behouden de lidstaten het recht om een afzonderlijk recht op vaderschapsverlof en/of adoptieverlof te erkennen. Dit artikel vereist enkel dat de lidstaten die dergelijke rechten erkennen, de nodige maatregelen nemen om werknemers en -neemsters te beschermen tegen ontslag wegens de uitoefening van deze rechten en om ervoor te zorgen dat zij na afloop van dit verlof het recht hebben om — onder voorwaarden die voor hen niet minder gunstig zijn — naar hun baan of naar een gelijkwaardige functie terug te keren en te profiteren van elke verbetering van de arbeidsvoorwaarden waarop zij tijdens hun afwezigheid aanspraak hadden kunnen maken.

Uit dat artikel, gelezen in samenhang met punt 27 van de considerans van richtlijn 2006/54, blijkt duidelijk dat deze richtlijn aan de lidstaten de keuze laat om adoptieverlof toe te kennen en dat de voorwaarden voor toepassing van dit verlof, met uitzondering van regels inzake ontslag en terugkeer naar de werkplek, buiten de werkingssfeer ervan vallen.

Wat tot slot de overeenstemming van richtlijn 2006/54 met artikel 3 VEU, de artikelen 8 VWEU en 157 VWEU en de artikelen 21, 23, 33 en 34 van het Handvest betreft, zij herinnerd aan de vaste rechtspraak dat het Hof kan beslissen op een prejudiciële vraag geen uitspraak te doen wanneer de bepaling waarvan de geldigheid met de verwijzing ter discussie wordt gesteld, kennelijk geen invloed heeft op de beslechting van het hoofdgeding (zie arrest van 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C-222/04, Jurispr. blz. I-289, punt 75).

Zoals blijkt uit het voorgaande valt de toekenning van zwangerschaps- en bevallingsverlof of adoptieverlof aan een wensmoeder niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/54.

Bijgevolg hoeft niet te worden onderzocht of die richtlijn in overeenstemming is met artikel 3 VEU, de artikelen 8 VWEU en 157 VWEU en de artikelen 21, 23, 33 en 34 van het Handvest.

Gelet op het voorgaande moet op de eerste en de tweede prejudiciële vraag worden geantwoord dat:

Met zijn derde tot en met zesde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2000/78, in voorkomend geval uitgelegd tegen de achtergrond van het VN-Verdrag, aldus moet worden begrepen dat sprake is van discriminatie op grond van handicap wanneer aan een werkneemster die geen kinderen kan krijgen en een beroep heeft gedaan op draagmoederschap geen aan zwangerschaps- en bevallingsverlof of adoptieverlof gelijkwaardig betaald verlof wordt toegekend, en zo nee, of die richtlijn in overeenstemming is met artikel 10 VWEU, de artikelen 21, 26 en 34 van het Handvest en het VN-Verdrag.

Vooraf zij opgemerkt dat richtlijn 2000/78, zoals uit artikel 1 blijkt, tot doel heeft met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op een van de in dat artikel genoemde gronden, waaronder handicap (zie arrest van 11 juli 2006, Chacón Navas, C-13/05, Jurispr. blz. I-6467, punt 41). Deze richtlijn is overeenkomstig artikel 3, lid 1, sub c, binnen de grenzen van de aan de Unie verleende bevoegdheden, van toepassing op alle personen met betrekking tot onder meer werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning.

Richtlijn 2000/78 definieert het begrip ‘handicap’ niet.

Volgens artikel 216, lid 2, VWEU zijn de door de Unie gesloten internationale overeenkomsten verbindend voor de instellingen van de Unie en zijn zij bijgevolg van hogere rang dan de handelingen van de Unie (arresten van 21 december 2011, Air Transport of America e.a., C-366/10, Jurispr. blz. I-13755, punt 50, en 11 april 2013, HK Danmark, C-335/11 en C-337/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 28).

De voorrang van door de Unie gesloten internationale overeenkomsten op teksten van afgeleid recht gebiedt dat deze teksten zoveel mogelijk in overeenstemming met deze overeenkomsten worden uitgelegd (arrest van 22 november 2012, Digitalnet e.a., C-320/11, C-330/11, C-382/11 en C-383/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39, en arrest HK Danmark, reeds aangehaald, punt 29).

Blijkens besluit 2010/48 heeft de Unie het VN-Verdrag goedgekeurd. Bijgevolg maken de bepalingen van dit verdrag sedert de inwerkingtreding ervan deel uit van de rechtsorde van de Unie (zie arrest van 30 april 1974, Haegeman, 181/73, Jurispr. blz. 449, punt 5, en arrest HK Danmark, reeds aangehaald, punt 30).

Daarnaast wordt in het aanhangsel bij bijlage II bij dat besluit richtlijn 2000/78 op het gebied van zelfstandig leven en sociale insluiting, werk en tewerkstelling vermeld als een handeling van de Unie die verwijst naar aangelegenheden waarop het VN-Verdrag van toepassing is.

Bijgevolg kan het VN-Verdrag in casu worden aangevoerd om richtlijn 2000/78 uit te leggen, en moet deze zoveel mogelijk in overeenstemming met dat verdrag worden uitgelegd (zie arrest HK Danmark, reeds aangehaald, punt 32).

Om die reden heeft het Hof na de ratificatie van het VN-Verdrag door de Unie geoordeeld dat het begrip ‘handicap’ in de zin van richtlijn 2000/78 moet worden opgevat als een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen (zie arrest HK Danmark, reeds aangehaald, punten 37–39).

Daaraan moet worden toegevoegd dat het begrip ‘handicap’ in de zin van richtlijn 2000/78 niet enkel betrekking heeft op de onmogelijkheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen, maar ook op belemmeringen bij het uitoefenen van een dergelijke activiteit. Een andere uitlegging zou onverenigbaar zijn met de doelstelling van die richtlijn, die onder meer beoogt dat een persoon met een handicap toegang tot arbeid krijgt of daarin kan participeren (zie in die zin arrest HK Danmark, reeds aangehaald, punt 44).

In casu kan Z. door een zeldzame aandoening — ontbreken van de baarmoeder — geen kinderen krijgen.

Gelet op het begrip ‘handicap’ zoals het is omschreven in punt 76 van het onderhavige arrest, is sprake van een langdurige beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen. In het bijzonder kan in dit verband niet worden betwist dat de onmogelijkheid voor een vrouw om zwanger te zijn voor haar een bron van groot lijden kan zijn.

Het begrip ‘handicap’ in de zin van richtlijn 2000/78 veronderstelt echter dat de beperking van de persoon in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kan beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen.

Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in de punten 95 tot en met 97 van zijn conclusie, belet de onmogelijkheid om op gebruikelijke wijze een kind te krijgen op zich een wensmoeder in beginsel niet om toegang te hebben tot arbeid, te werken of carrière te maken. In casu blijkt niet uit de verwijzingsbeslissing dat Z.'s aandoening op zich haar heeft belet te werken of heeft belemmerd in de uitoefening van haar beroepsactiviteit.

In die omstandigheden zij vastgesteld dat Z.'s aandoening geen ‘handicap’ in de zin van richtlijn 2000/78 is en deze richtlijn, in het bijzonder artikel 5, dus niet van toepassing is op een geval zoals dat in het hoofdgeding. De omstandigheid dat de wensmoeder sinds de geboorte zorg draagt voor het kind, zoals is vermeld in de derde vraag, doet niet af aan die vaststelling.

Bijgevolg hoeft, zoals volgt uit de in punt 64 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, niet te worden onderzocht of richtlijn 2000/78 in overeenstemming is met artikel 10 VWEU en de artikelen 21, 26 en 34 van het Handvest.

Wat de overeenstemming van die richtlijn met het VN-Verdrag betreft, volgt uit de in punt 71 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak dat een handeling van de Unie ongeldig kan zijn wegens onverenigbaarheid met regels van internationaal recht. Wanneer deze ongeldigheid voor een nationale rechter wordt aangevoerd, gaat het Hof na of in het kader van het bij hem aanhangige geding bepaalde voorwaarden zijn vervuld, om uit te maken of overeenkomstig artikel 267 VWEU de geldigheid van de betrokken handeling van de Unie aan de aangevoerde regels van het internationale recht kan worden getoetst (zie arrest van 3 juni 2008, Intertanko e.a., C-308/06, Jurispr. blz. I-4057, punt 43, en arrest Air Transport Association of America e.a., reeds aangehaald, punt 51).

Een van de in het vorige punt bedoelde voorwaarden is dat wanneer de aard en de opzet van een internationaal verdrag niet in de weg staan aan toetsing van de geldigheid van de handeling van de Unie aan de bepalingen van dit verdrag, de voor de toetsing van de geldigheid van de handeling van de Unie aangevoerde bepalingen van dit verdrag inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn (zie reeds aangehaalde arresten Intertanko e.a., punt 45, en Air Transport Association of America e.a., punt 54).

Die voorwaarde is vervuld wanneer de aangevoerde bepaling een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting bevat, voor de uitvoering of werking waarvan geen verdere handeling is vereist (zie arresten van 30 september 1987, Demirel, 12/86, Jurispr. blz. 3719, punt 14; 15 juli 2004, Pêcheurs de l'étang de Berre, C-213/03, Jurispr. blz. I-7357, punt 39, en arrest Air Transport Association of America e.a., reeds aangehaald, punt 55).

In casu volgt uit artikel 4, lid 1, van het VN-Verdrag dat met name de staten die partij zijn verplicht zijn tot het aannemen van alle relevante wetgevende, bestuurlijke en andere maatregelen voor de tenuitvoerlegging van de in dat verdrag erkende rechten. Voorts bepaalt artikel 4, lid 3, van het VN-Verdrag dat de verdragsluitende staten bij de ontwikkeling en implementatie van wetgeving en beleid tot uitvoering van het verdrag en bij andere besluitvormingsprocessen betreffende aangelegenheden die betrekking hebben op personen met een handicap, nauw overleg plegen met personen met een handicap, met inbegrip van kinderen met een handicap, en hen daar actief bij betrekken via hun representatieve organisaties.

Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 114 van zijn conclusie, is die internationale overeenkomst dus een programma aangezien de daarin vastgestelde verplichtingen tot de staten zijn gericht.

Bijgevolg vereist de uitvoering of werking van de bepalingen van het VN-Verdrag verdere handelingen van de partijen bij het verdrag. In dat verband bevat bijlage II bij besluit 2010/48 een verklaring betreffende de bevoegdheid van de Unie met betrekking tot aangelegenheden die zijn geregeld bij het VN-Verdrag en de handelingen van de Unie die verwijzen naar aangelegenheden waarop dat verdrag van toepassing is.

In die omstandigheden zij vastgesteld, zonder dat de aard en de opzet van het VN-Verdrag hoeven te worden onderzocht, dat de bepalingen van het verdrag inhoudelijk niet onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn in de zin van de in de punten 85 en 86 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, en dus geen directe werking in het Unierecht hebben. De geldigheid van richtlijn 2000/78 kan derhalve niet worden getoetst aan het VN-Verdrag.

Gelet op een en ander moet op de derde tot en met de zesde vraag worden geantwoord dat: