Hof Amsterdam, 25-05-2010, nr. 200.033.154

Voor het verloop van het geding tot dusverre verwijst het hof naar de volgende stukken:

¦ de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 7 mei 2008 en 10 december 2008;

¦ het vonnis van de rechtbank Utrecht van 11 februari 2009, waarbij hoger beroep is toegestaan van het vonnis van 10 december 2008;

¦ de dagvaarding in hoger beroep van 6 maart 2009;

¦ de memorie van grieven van [appellant] met producties;

¦ de memorie van antwoord van [geïntimeerden], tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;

¦ de memorie van antwoord in het incidenteel appel.

Het vonnis van de rechtbank van 10 december 2008 is aan dit arrest gehecht.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 10 december 2008 onder 2.1 tot en met 2.11 feiten vastgesteld. Tegen de vaststelling onder 2.5 dat [appellant] [geïntimeerden] vanaf januari 2003 heeft bijgestaan als advocaat heeft [appellant] bezwaar gemaakt, zodat het hof dat niet als vaststaand zal aannemen. Voor het overige zijn tegen de vaststelling geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat het hof van die (overige) feiten zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerden] heeft in augustus 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met Bouw- en Aannemingsbedrijf [A] B.V. (hierna: [A]) inzake een verbouwing van zijn huis. Op deze overeenkomst zijn de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 van toepassing (hierna: AVA 1992). In de overeenkomst is bepaald dat de oplevering van het werk uiterlijk zal plaatsvinden in week 51 van 2002, met de toevoeging dat de opdrachtgever 10% van de aannemingssom uiterlijk zes maanden na oplevering kan voldoen wanneer de oplevering door schuld van [A] te laat plaatsvindt. Eind januari/begin februari 2003 is de relatie tussen [geïntimeerden] en [A] verstoord geraakt en heeft [geïntimeerden] de bijstand van [appellant] verzocht. Bij brief van 5 februari 2003 heeft [appellant] namens [geïntimeerden] de overeenkomst met ingang van die datum ontbonden. Hij heeft daarbij verwezen naar vertraging in de oplevering in afwijking van de in de overeenkomst opgenomen opleveringstermijn van uiterlijk 21 december 2002 (door [geïntimeerden] nog verlengd tot 22 januari 2003) en naar de problemen met betrekking tot de wijze waarop [A] haar werkzaamheden uitvoert. In de vervolgens gevoerde arbitrale procedure voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: de Raad) heeft het scheidsgerecht bij vonnis van 17 november 2005 overwogen dat gezien de contractuele regeling de enkele overschrijding van de (nader) overeengekomen bouwtijd zonder een duidelijke voorafgaande ingebrekestelling met een redelijke termijnstelling geen genoegzame grond voor ontbinding oplevert en dat ook de ten tijde van het beroep op ontbinding kenbaar gemaakte bezwaren van [geïntimeerden] tegen de kwaliteit van het werk dat beroep op ontbinding niet kunnen dragen. De omstandigheid dat later (onder meer tijdens de spoedplaatsopneming op 19 maart 2003) nieuwe en ernstiger bezwaren zijn gebleken, kan volgens de Raad aan dat oordeel niet afdoen. Op grond van een en ander kan de ontbinding door [geïntimeerden] naar het oordeel van de Raad rechtens niet anders worden geduid dan als een opzegging, zodat op de voet van artikel 1 lid 5 van de AVA 1992 moet worden afgerekend. Op grond daarvan is [geïntimeerden] veroordeeld tot aanvullende betaling aan [A]. Hij heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld; bij de mondelinge behandeling daarvan op 15 januari 2007 hebben partijen een schikking bereikt.

In deze procedure spreekt [geïntimeerden] [appellant] aan tot vergoeding van de schade die hij lijdt doordat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Het is volgens [geïntimeerden] aan [appellant] te wijten dat de beoogde ontbinding niet is gerealiseerd waardoor zijn recht op schadevergoeding jegens [A] verloren is gegaan. [appellant] had volgens [geïntimeerden] op 5 februari 2003 niet rauwelijks moeten ontbinden, maar een ingebrekestelling dienen uit te brengen dan wel alsnog [A] in gebreke dienen te stellen toen bekend werd dat er ernstige gebreken aan het door [A] verrichte werk kleefden. De rechtbank heeft voorlopig geoordeeld dat [appellant] een beroepsfout heeft gemaakt. Zij heeft hem toegelaten zich erover uit te laten dat hij, gelet op de voor hem kenbare rechtspraak van de Raad, gerechtvaardigd mocht menen dat van zijn beroep op een fatale termijn geen moeilijkheden waren te verwachten.

In het principaal appel

De eerste grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van [appellant] op de klachtplicht op de grond dat art. 6:89 BW niet is geschreven voor een geval als het onderhavige.

Het hof is van oordeel dat art. 6:89 BW, althans het daaraan ten grondslag liggende beginsel dat een schuldeiser zijn recht verwerkt om zich op de ondeugdelijkheid van een prestatie te beroepen als hij gedurende een zo lange periode niet protesteert - hoewel hij het gebrek kent of behoort te kennen - dat de schuldenaar in een nadeliger positie is komen te verkeren dan hij zou zijn geweest als hij tijdig van het gebrek op de hoogte was gesteld, ook geldt voor het zich hier voordoende geval dat een advocaat een ondeugdelijke prestatie verricht.

Dit betekent dat moet worden nagegaan of het standpunt van [appellant] juist is dat [geïntimeerden] te laat heeft geklaagd. [appellant] stelt dat [geïntimeerden] in elk geval kort na het uitspreken van het vonnis van de Raad op 17 november 2005, maar vermoedelijk reeds omstreeks december 2004 bekend is geraakt met de gebrekkige prestatie en pas bij brief van zijn raadsman van 8 maart 2007 heeft geklaagd. Ter toelichting voert [appellant] aan dat hij na het terugontvangen van zijn dossier daarin een notitie heeft aangetroffen (productie 1 bij memorie van grieven) waaruit blijkt dat [geïntimeerden] vermoedelijk in december 2004 een andere advocaat heeft geraadpleegd; uit die notitie blijkt dat de problematiek toen is onderkend, zonder dat dit tot een concrete klacht heeft geleid.

[geïntimeerden] stelt zich daartegenover op het standpunt dat tijdig is geklaagd. Hij voert aan dat hij pas op 15 januari 2007 (de dag waarop hij en [A] de zaak in hoger beroep hebben geschikt) op de hoogte was van de gebrekkige prestatie en de schade, maar dat hij ook tijdig heeft geklaagd als hij al op 7 januari 2005 kennis droeg van het gebrek. [geïntimeerden] voert in dit verband aan dat de notitie waarop [appellant] doelt, afkomstig is van een door hen geraadpleegde advocaat, mr. Broesterhuizen, en gedateerd is op 7 januari 2005 (productie 1A bij memorie van antwoord) en dat hij deze notitie kort na het opstellen ervan met [appellant] heeft besproken en heeft aangegeven dat [appellant] bij het begin van de zaak fouten heeft gemaakt.

Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerden] diende [appellant] in ieder geval te waarschuwen binnen bekwame tijd nadat hij op de ervan op de hoogte was geraakt dat de prestatie niet deugde. Volgens zijn eigen verklaring is [geïntimeerden] van de gebrekkigheid van de verrichte prestatie op de hoogte geraakt toen hij mr. Broesterhuizen raadpleegde en van hem de notitie ontving. Het hof verwerpt dan ook het standpunt van [geïntimeerden] dat hij pas op 15 januari 2007 diende te klagen.

Wat betreft het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] tijdig heeft geklaagd, geldt het volgende. Tussen partijen staat vast dat [appellant] het dossier van [geïntimeerden] op 29 april 2005 heeft overgedragen aan een andere advocaat, midden in de procedure voor de Raad. Het hof acht het aannemelijk dat [geïntimeerden] daarvoor een reden aan [appellant] heeft gegeven.

[geïntimeerde 2] verklaart dan ook tijdens de comparitie dat [geïntimeerden] na de eerste hoorzitting op zoek is gegaan naar een gespecialiseerde advocaat, dat die hen vertelde dat er fouten waren gemaakt en dat [geïntimeerden] de zaak zou verliezen, dat [geïntimeerden] de notitie van mr. Broesterhuizen aan [appellant] heeft laten lezen en heeft gezegd dat blijkt dat er fouten zijn gemaakt en dat het vonnis verkeerd zal uitpakken. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] tijdig heeft geklaagd, indien hij na ontvangst van de notitie daarover bij [appellant] heeft geklaagd.

In de notitie van mr. Broesterhuizen staat onder het kopje "Beoordeling" onder 3. dat [A] nimmer schriftelijk in gebreke is gesteld en onder 4. dat de overeenkomst dus te vroeg is ontbonden. Dit heeft volgens de notitie tot gevolg dat moet worden afgerekend op de basis van artikel 11 lid 5 AVA. Na lezing van deze notitie behoorde [appellant] dus te begrijpen dat de opvolgende raadsman van oordeel was dat er een ingebrekestelling had moeten worden uitgebracht. [appellant] heeft tijdens de comparitie verklaard dat de notitie van mr. Broesterhuizen hem bekend is, maar dat hij niet meer weet wanneer dat hij die heeft gezien. Dat [geïntimeerden] in verband met de overgang naar de volgende advocaat dan wel bij het overhandigen van de notitie over de in de notitie genoemde fouten met [appellant] heeft gesproken, zoals [geïntimeerde 2] verklaart, acht het hof op grond van de verklaring van [geïntimeerden] en op grond van de bekendheid van [appellant] met de notitie aannemelijk. Het is immers waarschijnlijker dat [geïntimeerden] direct na ontvangst ervan de notitie aan [appellant] heeft laten zien dan dat dit (geruime tijd) na het vertrek van [geïntimeerden] naar mr. Broesterhuizen is gebeurd. De verklaring van [appellant] ter comparitie dat de ontevredenheid van [geïntimeerden] het meerwerk e.d. betrof, acht het hof, gelet op de inhoud van de notitie voorshands niet aannemelijk.

Het hof komt dan ook tot het oordeel dat [geïntimeerden] - op wie de bewijslast in dezen rust (HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008, 552) - voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij tijdig heeft geklaagd, behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs. [appellant] heeft op dit punt bewijs aangeboden. Hij zal tot het leveren van dat bewijs worden toegelaten.

Aangezien de verdere beoordeling achterwege kan blijven indien [geïntimeerden] niet aan zijn klachtplicht heeft voldaan, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [appellant] toe tot bewijslevering als bedoeld in rov. 3.7;

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.M. Olthof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 8 juni 2010, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, M.M. Olthof en R.J.J. van Acht, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 mei 2010.