15.4.2.2 Navolging in fiscale boetezaken

De belastingkamer van de HR heeft in haar rechtspraak meermaals invulling gegeven aan ‘the test whether the situation of the suspect has been substantially affected’; niet alleen in nemo tenetur-zaken, maar vooral ook met betrekking tot andere in art. 6 vastgelegde of belichaamde rechten en vrijheden dan het recht tegen gedwongen zelfbelasting.1 Al snel bleek dat deze invulling bijna woordelijk aansluit op het door de strafkamer geformuleerde verwachtingscriterium.

Op grond van de uitspraak van 23 juni 1993, nr. 28 247 (betreffende de aanvang van de redelijke termijn van berechting ex art. 6 EVRM), doet een criminal charge zich volgens de belastingkamer in fiscale boetezaken voor op het tijdstip waarop vanwege de belastingadministratie een handeling is verricht waaraan de belastingplichtige in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat de inspecteur een bestuurlijke boete zal opleggen.2 Op grond van deze uitspraak heeft als een voor de criminal charge kwalificerende handeling in ieder geval te gelden een door de inspecteur gedane mededeling van de omstandigheden die naar zijn oordeel het opleggen van een navorderingsaanslag, met daarin begrepen een bestuurlijke boete, rechtvaardigen.

Anders dan een boeteaankondiging van de inspecteur, is een min of meer normaal boekenonderzoek op grond van het kort nadien gewezen arrest van 23 november 1993, nr. 29 392, niet een handeling van de inspecteur waaruit een criminal charge kan blijken.3 Dit wordt niet anders wanneer een fiscaal toezichtsonderzoek op een verdenking en uiteindelijk op een ‘charge’ kan uitlopen, naar aanleiding van de feiten die door dat boekenonderzoek worden bevestigd.4

In haar uitspraak van 27 juni 2001, nr. 35 889, oordeelt de belastingkamer dat het tijdens een toezichtsonderzoek op tafel komen van het strafdossier van de verdachte, in de gegeven omstandigheden geen handeling is waaraan in redelijkheid de verwachting kan worden ontleend dat inspecteur een verhoging ofwel boete zal opleggen.5 Op grond van de uitspraak van de belastingkamer van 13 december 1995, nr. 30 058, kan dit laatste ook worden gezegd over de enkele omstandigheid dat de belastingplichtige wordt verhoord door FIOD-ambtenaren.6

In de uitspraak van 6 mei 1998, nr. 33 168 (betreffende de redelijke termijn van berechting), oordeelt de belastingkamer van de HR dat de opening van een gerechtelijk vooronderzoek, weliswaar op verzoek van het OM, maar in samenwerking met de Belastingdienst, wél een criminal charge voor boetedoeleinden kan opleveren.7 Zie ook de uitspraak van 21 maart 2008, nr. 43 050, waaruit kan worden afgeleid dat een vragenbrief waarin aan de verdachte wordt verteld dat uit onderzoek is gebleken dat hij als houder van een niet-gefiscaliseerde rekening is geïdentificeerd, in de opvatting van de belastingkamer waarschijnlijk ook geen een criminal charge oplevert.8

Dit laatste wordt bevestigd in de uitspraak van de belastingkamer van de HR van 15 april 2011, nr. 09/0519.9 De belanghebbende in kwestie meende dat hij op grond van de (vragen)brief van de inspecteur, waarin was vermeld dat uit onderzoek was gebleken dat hij houder was (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen, redelijkerwijs kon verwachten dat hij daarom een boete opgelegd zou krijgen. Reden waarom voor het berekenen van de datum waarop de ‘redelijke termijn’ als bedoeld in art. 6 EVRM is gaan lopen, de dagtekening van de brief als uitgangspunt moet worden genomen. De belastingkamer doet dit in r.o. 4.8 af als onjuist en verwijst daarbij naar haar uitspraak van 5 oktober 2007, nr. 43 447.10

In deze laatste uitspraak oordeelt de HR dat het hof bij zijn oordeel dat de redelijke termijn is overschreden en bij zijn oordeel over de gevolgen daarvan, is uitgegaan van een onjuist aanvangstijdstip (te weten de laatste mondelinge behandeling van het beroep). Als zodanig tijdstip heeft volgens de raad te gelden het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd.11 In het onderwerpelijke geval is dat de brief waarbij aan belanghebbende is meegedeeld dat hem de (in geschil zijnde) navorderingsaanslag premieheffing volksverzekeringen met een verhoging van 100 procent van de daarin begrepen premies zal worden opgelegd.