Rb. Arnhem, 17-02-2012, nr. 225124

RSR en de Gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen tussenkomst van Harting-Bank. Voorts heeft te gelden dat Harting-Bank een rechtstreeks in rechte te erkennen belang heeft om als partij tussen te komen in dit kort geding. De opdracht is immers (voorlopig) aan haar gegund. Harting-Bank zal dan ook toegelaten worden als tussenkomende partij. RSR zal daarbij in de kosten van dit incident worden veroordeeld, welke kosten op nihil worden begroot.

In de hoofdzaak

Het spoedeisend belang bij de vorderingen is gegeven nu dit kort geding over een aanbestedingsprocedure gaat. Daarbij is het spoedeisend belang ook niet betwist.

Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Bao van toepassing. Met het Bao is, op grond van de artikelen 2 en 3 Raamwet EEG-voorschriften, Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde.

In artikel 2 Bao is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en dat zij transparantie betrachten in hun handelen.

Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen tussen de aan de aanbestedings-procedure deelnemende ondernemingen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Dat betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft (vgl. HR 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/ NIC c.s.) in samenhang met HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, PbEG 2004 C118, blz. 2 (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal het geschil verder worden beoordeeld.

De Gemeente en Harting-Bank voeren als meest verstrekkend verweer dat RSR niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, althans dat die afgewezen moeten worden, omdat de inschrijving van RSR ongeldig is gebleken. De Gemeente en Harting-Bank stellen in dat verband dat de inschrijving van RSR niet voldoet aan de geschiktheidseisen van

paragraaf 3.6 Aanbestedingsdocument en bijbehorend Inschrijfformulier 8, omdat RSR met haar inschrijving geen ISO 14001-2004 heeft ingestuurd of documenten die aantonen dat haar milieuzorgsysteem toetsbaar gelijkwaardig is aan ISO 14001-2004.

RSR brengt daartegen in dat op grond van artikel 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) een aanbestedende dienst na het voornemen tot gunning niet (alsnog) met een (andere) relevante reden voor de gunningsbeslissing kan komen. Voorts stelt zij dat uit de aanbestedingsstukken niet blijkt dat een inschrijver moet beschikken over een ISO 14001-2004 certificaat ingeval hij reeds beschikt over een ISO 9001-2008 certificaat en daarbij dat de voornoemde brief van het Keurmerkinstituut aantoont dat zij voldoet aan de eisen om een ISO 14001-2004 certificaat te krijgen, zodat zij dus wel een geldige inschrijving heeft gedaan. Verder stelt zij dat als de brief van het Keurmerkinstituut niet afdoende was, de Gemeente daarover nadere toelichting had moeten vragen aan RSR en haar gelegenheid had moeten bieden om een wel toereikende verklaring van het Keurmerkinstituut toe te zenden. Deze stellingen van RSR worden verworpen. Daartoe wordt het navolgende overwogen.

Naast het Bao is op onderstaande aanbestedingsprocedure ook de Wira van toepassing. Met de Wira is Richtlijn 2007/66 EG in de Nederlandse rechtsorde geïmplementeerd. Deze richtlijn voorziet in een termijn waarbinnen betrokken inschrijvers en gegadigden beroep kunnen instellen tegen een gunningsbeslissing van een aanbestedende dienst, vóórdat de aanbestedende dienst overgaat tot sluiting van een overeenkomst met de beoogde wederpartij. Ter uitvoering hiervan is in artikel 4 Wira bepaald dat de aanbestedende dienst een termijn van tenminste vijftien kalenderdagen in acht heeft te nemen vóórdat zij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit, en dat die termijn aanvangt op de dag na de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers en gegadigden. Op grond van artikel 6 Wira dient deze mededeling de relevante redenen voor die beslissing te bevatten, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de termijn als bedoeld in artikel 4 Wira. Wanneer de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen mee te zenden, dan voldoet de gunningsbeslissing niet aan de eisen van artikel 4 j° 6 Wira en is het gevolg daarvan dat de opschortende termijn nog niet begint te lopen. (vgl. Memorie van toelichting, Kamerstuk 2008-2009, 32027, nr 3).

Artikel 6 Wira markeert dus het aanvangsmoment van de opschortingstermijn van artikel 4 Wira waarbinnen de aanbestedende dienst de opdracht nog niet definitief mag gunnen. Op grond van artikel 6 Wira vangt die termijn pas aan als betrokken inschrijvers en gegadigden beschikken over relevante informatie teneinde doeltreffend te kunnen opkomen tegen de gunningsbeslissing. Anders dan RSR kennelijk stelt, ligt daarin op zichzelf geen absoluut verbod besloten voor de aanbestedende diens om na bekendmaking van het gunningsvoornemen de gronden van zijn beslissing verder aan te vullen. Waar het om gaat is dat tegen alle gronden, dus ook tegen de nieuw aangevoerde gronden, doeltreffende beroep mogelijk moet zijn. Dat is hier het geval. Nadat de dagvaarding in dit kort geding was uitgebracht heeft de Gemeente bij brieven van 24 en 25 januari 2012, dus ruim vóór de zitting van 3 februari 2012 waarop dit kort geding is behandeld, aan RSR bericht dat bij nader inzien haar inschrijving ongeldig was en om welke reden. RSR heeft dan ook de mogelijkheid gehad en daarvan ter zitting ook gebruik gemaakt, om tevens op inhoudelijke punten deze extra grond van de gunningsbeslissing aan te vechten. Verder zou onder deze omstandigheden het gelijkheidsbeginsel, op basis waarvan alle inschrijvers gelijk behandeld moeten worden, in het gedrang komen als in dit stadium van de aanbestedingsprocedure de geldigheid van een inschrijving niet meer aan de orde zou mogen komen. Immers de opdracht zou dan mogelijk gegund gaan worden aan een inschrijver die eigenlijk van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure uitgesloten had moeten worden.

De vraag is dus of de inschrijving van RSR geldig is. Volgens RSR is dat het geval omdat zij naast een ISO 9001-2008 certificaat niet tevens een ISO 14001-2004 certificaat hoefde mee te sturen met haar inschrijving. Dat standpunt wordt verworpen.

Voor zover dat niet reeds uit Inschrijfformulier 8 zelf duidelijk was, had van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver verwacht mogen worden dat hij in ieder geval uit vraag en antwoord 44 NvI begrepen had dat het met betrekking tot de geschiktheidseisen in paragraaf 3.6 Aanbestedingsdocument niet een kwestie is van ISO 9001-2008 certificaat óf een ISO 14001-2004, maar dat beide certificaten ingestuurd moesten worden. In vraag 44 NvI staat immers vermeld ‘Gelet op de inhoud van het inschrijfformulier 8, waarin u vraagt om overlegging van een kopie van het certificaat 9001-2008 en ISO 14001-2004’. Verder neemt de vraagsteller van vraag 44 NvI aan dat ook in paragraaf 3.6 Aanbestedingsdocument ‘ISO 14001-2004’ bedoeld is in plaats van ‘ISO 9004’ en dat als die conclusie van de vraagsteller niet juist is, de vraagsteller dan aanneemt dat de Gemeente bedoeld heeft dat ‘certificaat 9001 óf ISO 9004’ wordt ingestuurd.

Als antwoord bedankt de Gemeente de vraagsteller voor zijn oplettendheid en schrijft zij dat ‘ISO 9004’ vervangen moet worden door ‘ISO 14001-2004’. Door dit antwoord had het de inschrijvers duidelijk moeten zijn dat in paragraaf 3.6 Aanbestedingsdocument ‘ISO 14001-2004’ gelezen moet worden voor ‘ISO 9004’ en dus dat de conclusie van de vraagsteller juist is dat door de Gemeente gevraagd wordt om overlegging van ‘certificaat ISO 9001-2008 en ISO 14001-2004’, en niet om ‘overlegging van 9001 óf ISO 9004’. Van RSR had dus verwacht mogen worden dat zij begreep dat zij ook een ISO14001-2004 certificaat had moeten meesturen met haar inschrijving.

Dit geldt te meer nu in vraag 67 NvI, waarvan ter zitting gebleken is dat RSR die vraag heeft gesteld, vermeld staat ‘U vraagt om een ISO 14001-2004 certificaat’ en de vraagsteller (RSR) vervolgens in vraag 67 NvI aan de Gemeente voorlegt of in plaats daarvan een (intentie)verklaring afdoende is. RSR wist dus dat een ISO 14001-2004 certificaat vereist was. Nu zij daarover niet beschikt, wilde zij met vraag 67 NvI kennelijk vernemen of zij voorlopig kon volstaan met een verklaring van een certificerend instituut dat zij aan alle voorwaarden voor ISO 14001-2004 certificering voldoet. Door de formulering van vraag 67 NvI mochten de Gemeente en ook de andere inschrijvers dit in ieder geval zo begrijpen en dus ook dat met het antwoord van de Gemeente ‘Dat is voldoende’ bedoeld is dat in plaats van een ISO 14001-2004 certificaat met de inschrijving ook een verklaring meegestuurd kon worden van een certificerend instituut, inhoudende dat de inschrijver voldoet aan de eisen voor ISO 14001-2004 certificering.

De vraag is vervolgens of de door RSR ingestuurde brief van 28 november 2011 van het Keurmerkinstituut hiermee in overeenstemming is. Gelet op het hiervóór overwogene is die brief dat niet en had dat voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver door vraag en antwoord 67 NvI duidelijk moeten zijn. De brief vermeldt immers niet dat RSR voldoet aan de voorwaarden voor ISO 14001-2004 certificering, maar slechts dat het Keurmerkinstituut ‘verwacht’ dat uit de audit die gepland staat in juni/juli 2012, zal volgen dat RSR een ISO 14001-2004 certificaat krijgt. Er is dus slechts de verwachting van het Keurmerkinstituut dat na de audit zal blijken dat RSR aan de eisen voldoet, maar zekerheid daarover geeft de brief niet. De Gemeente heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat RSR daarmee niet heeft aangetoond dat zij aan alle voorwaarden voor certificering voldoet.

Aan het vorenstaande doet niet af dat, zoals RSR nog aanvoert, aanbestedende diensten tot nu toe altijd genoegen namen met deze (of een dergelijke) verklaring.

Het transparantie- en gelijkheidsbeginsel brengen immers mee dat ervaringen uit het verleden niet meetellen. Juist om favoritisme uit te bannen draait het om wat kenbaar had moeten zijn uit de aanbestedingsdocumenten. Dit brengt ook mee dat de Gemeente, anders dan RSR stelt, niet om nadere uitleg hoefde te vragen en daarmee RSR de gelegenheid had moeten bieden om nog een verklaring toe te zenden die wel zou hebben voldaan.

De slotsom is dan ook dat de inschrijving van RSR niet voldoet aan de geschiktheidseisen van paragraaf 3.6 Aanbestedingsdocument en dat dit op grond van paragraaf 3.1 Aanbestedingsdocument tot uitsluiting leidt van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. De Gemeente heeft de inschrijving van RSR daarom als ongeldig terzijde mogen leggen. Dat de Gemeente dat niet eerder heeft gedaan, staat er niet aan in de weg dat zij dat alsnog doet. Het gelijkheidsbeginsel brengt in het algemeen ook met zich mee dat een later geconstateerde uitsluitingsgrond alsnog tot uitsluiting leidt.

Nu te gelden heeft dat RSR wegens een ongeldige inschrijving van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure is uitgesloten, heeft RSR geen belang bij haar primaire vorderingen. Die zullen reeds daarom afgewezen worden. Hierdoor kunnen de overige stellingen die RSR in dit kort geding heeft betrokken, verder onbesproken blijven.

Ook brengt het vorenstaande mee dat de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet voor het nemen van een maatregel die kan gelden als subsidiair gevorderd. De subsidiaire vordering zal daarom worden afgewezen.

Het gevolg van één en ander is verder dat de vorderingen van Harting-Bank toegewezen zullen worden, evenwel op de navolgende wijze nu de Gemeente niet verplicht is om de opdracht te gunnen.

RSR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op: