CRvB, 13-10-2010, nr. 09/3662 WW

Namens appellante heeft mr. M.H.J. Toxopeus, advocaat te Zoetermeer, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 26 augustus 2010 heeft appellante medische gegevens ingezonden, waarop het Uwv bij brief van 7 september 2010 heeft gereageerd.

Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met het onderzoek in de zaak die bij de Raad bekend is onder nummer 09/4639, plaatsgevonden op 8 september 2010. Appellante is verschenen met bijstand van haar raadsman. Voor het Uwv verscheen mr. J.H. van Riet. Na sluiting van het onderzoek ter zitting zijn de gevoegde zaken ter afdoening weer gesplitst.

Appellante was als productieoperator werkzaam in dienst van [naam BV] (hierna: werkgeefster) gedurende 34 uur per week. Zij heeft zich ziek gemeld met klachten van de linkerarm. Als eerste arbeidsongeschiktheidsdag is vastgesteld 1 augustus 2005. Op 4 oktober 2005 is een begin gemaakt met de re-integratie van appellante. Appellante is op 25 januari 2006 onderzocht door de bedrijfsarts, die haar in staat achtte om gedurende vier uur per dag te hervatten in het eigen werk. Appellante heeft op 30 januari 2006 aangepaste werkzaamheden verricht, maar deze niet kunnen volhouden. Zij heeft op diezelfde dag aan het Uwv een zogenoemd deskundigenoordeel gevraagd. Zij heeft de aangepaste werkzaamheden niet hervat.

De werkgeefster heeft appellante op 2 februari 2006 op staande voet ontslagen, omdat zij geen gevolg had gegeven aan de oproep om uiterlijk op 2 februari 2006 te hervatten in de werkzaamheden die de bedrijfsarts passend achtte. Appellante heeft een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet.

Op 15 februari 2006 heeft de werkgeefster een voorwaardelijk verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter ingediend. Op 21 februari 2006 heeft een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a, eerste lid, van het BW verklaard dat appellante in staat geacht kan worden om de door de werkgeefster aangeboden werkzaamheden te verrichten gedurende vier uur per dag. Appellante heeft ter zitting van de kantonrechter op 28 februari 2006 mondeling verweer gevoerd. De werkgeefster heeft haar verzoek omgezet in een onvoorwaardelijk ontbindingsverzoek. Bij beschikking van 28 februari 2006 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wegens een verandering in de omstandigheden met ingang van 1 maart 2006 ontbonden zonder toekenning van een vergoeding aan appellante. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat als gevolg van een tussen partijen ontstaan verschil in inzicht met betrekking tot de wijze waarop appellante de werkzaamheden dient uit te voeren, tussen partijen een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk is.

Appellante heeft van 1 maart 2006 tot en met 29 juli 2007 een uitkering ontvangen ingevolge de Ziektewet. Het Uwv heeft geweigerd appellante met ingang van 30 juli 2007 in aanmerking te brengen voor een uitkering ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen omdat haar mate van arbeidsongeschiktheid minder is dan 35%. Appellante heeft het Uwv verzocht haar met ingang van 30 juli 2007 een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) toe te kennen.

Deze uitkering is appellante bij besluit van 23 augustus 2007 geweigerd. Beslissend op het bezwaar van appellante heeft het Uwv bij besluit van 24 januari 2008 zijn besluit gehandhaafd dat aan appellante in verband met haar op 30 juli 2007 ingetreden werkloosheid een WW-uitkering wordt geweigerd omdat zij verwijtbaar werkloos wordt geacht.

De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het besluit van 24 januari 2008 ongegrond verklaard. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank vastgesteld dat artikel 24, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW, zoals deze bepaling luidt sinds 1 oktober 2006, de wettelijke grondslag is van het besluit van 24 januari 2008. De rechtbank is van oordeel dat aan de werkloosheid van appellante een dringende reden in de zin van artikel 7:678 van het BW ten grondslag ligt, omdat appellante meermalen de afspraken om passende werkzaamheden te hervatten niet is nagekomen. Daaruit volgt dat appellante verwijtbaar werkloos is geworden. Het Uwv heeft de WW-uitkering terecht blijvend geheel geweigerd, omdat niet is gebleken dat het niet nakomen van de verplichting om werkloosheid te voorkomen appellante niet in overwegende mate kan worden verweten.

Appellante heeft in hoger beroep verwezen naar haar gronden van bezwaar en beroep en herhaald dat zij gelet op haar psychische en fysieke gesteldheid niet in staat was om de werkzaamheden te verrichten die de werkgeefster op 2 februari 2006 van haar verlangde.

Het Uwv heeft zich achter het oordeel van de rechtbank gesteld. De weigering van appellante om de werkzaamheden te verrichten die naar de mening van de bedrijfsarts voor haar passend waren, was in samenhang met het feit dat zij heeft nagelaten om de werkgeefster ervan op de hoogte te stellen dat zij op 2 februari 2006 niet op het werk zou verschijnen, waarmee zij in strijd handelde met het verzuimprotocol, een dringende reden voor ontslag op staande voet.

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Artikel 24, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW legt op de werknemer de verplichting te voorkomen dat hij verwijtbaar werkloos wordt. Volgens artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW is de werknemer verwijtbaar werkloos als aan de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt in de zin van artikel 7:678 van het BW en de werknemer terzake een verwijt kan worden gemaakt. Als de werknemer de verplichting om werkloosheid te voorkomen niet is nagekomen, weigert het Uwv op grond van artikel 27, eerste lid, van de WW de uitkering blijvend geheel, tenzij het niet nakomen van de verplichting de werknemer niet in overwegende mate kan worden verweten.

Voor het aannemen van verwijtbare werkloosheid is niet nodig dat de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk is geëindigd door een ontslag op staande voet of een ontbinding wegens een dringende reden. De Raad verwijst naar zijn uitspraak van 18 februari 2009, LJN BH2387. Ook als de werkgever het ontslag op staande voet niet heeft gehandhaafd en de arbeidsovereenkomst op zijn verzoek door de kantonrechter is ontbonden wegens een verandering in de omstandigheden, kan aan de ontstane werkloosheid een dringende reden in de zin van artikel 7:678 van het BW ten grondslag liggen. Of sprake is van zo'n dringende reden moet worden beoordeeld volgens de maatstaven van het arbeidsovereenkomstenrecht. Ter beantwoording is dan ook de vraag of in het geval van appellante in de weigering om passende werkzaamheden te verrichten en het achterwege laten van een melding conform het verzuimprotocol een arbeidsrechtelijke dringende reden is gelegen.

Vast staat dat appellante op 2 februari 2006 wegens ziekte niet in staat was tot het verrichten van haar eigen werkzaamheden als productieoperator in een omvang van 34 uur per week, zodat sprake was van een situatie waarin appellante haar aanspraak op loon ontleende aan artikel 7:629 van het BW. De bedrijfsarts achtte appellante in staat om vier uur per dag de werkzaamheden te verrichten die de werkgeefster aan appellante had opgedragen, dan wel voornemens was op te dragen, en deze conclusie is met het zogenoemde deskundigenoordeel onderschreven. De arbeid die appellante met ingang van 2 februari 2006 weigerde te verrichten was aldus passende arbeid in de zin van artikel 7:658a, vierde lid, van het BW. Een rapportage van de bedrijfsarts bevindt zich niet bij de door het Uwv overgelegde stukken, maar met de rapportage die ten grondslag lag aan het deskundigenoordeel staat voldoende vast dat de werkzaamheden, die de werkgeefster had aangeboden, nek-, rug- en armsparend waren en dus voor de krachten en bekwaamheden van appellante waren berekend. De door appellante in het geding gebrachte medische gegevens leiden niet tot het oordeel dat van haar niet kon worden gevergd dat zij hervatte in de aangeboden lichte werkzaamheden gedurende vier uur per dag.

Op grond van artikel 7:629, derde lid, aanhef en onder c, van het BW verliest een werknemer die wegens ziekte ongeschikt is voor het verrichten van de overeengekomen arbeid zijn aanspraak op loon voor de tijd dat hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond nalaat passende arbeid in de zin van artikel 7:658a, vierde lid, van het BW te verrichten die de werkgever hem aanbiedt. In het geval van appellante kon de werkgeefster gelet op het voorgaande in de weigering om op 2 februari 2006 in de aangeboden passende arbeid te hervatten grond zien om de loonbetaling aan appellante over vier uur per dag stop te zetten. Het is niet gebleken dat de weigering van appellante een deugdelijke grond had.

Artikel 7:629, derde lid, van het BW voorziet in een specifieke sanctie op het zonder deugdelijke grond weigeren passende arbeid te verrichten. Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte heeft de wetgever de sanctie van geheel of gedeeltelijk verlies van het recht op loondoorbetaling voldoende afschrikwekkend geacht om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt, zodat verdergaande sancties niet nodig zijn. In de memorie van toelichting is hierover opgenomen: ‘In het bijzonder laat het wetsvoorstel niet toe dat de werkgever de werknemer die andere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat’ (Kamerstukken II, 1995–1996, 24439, nr. 3, blz. 60). Naar het oordeel van de Raad is in het enkele feit dat appellante niet hervatte in de voor haar passende werkzaamheden geen arbeidsrechtelijke dringende reden gelegen.

Of appellante door op 2 februari 2006 niet met de werkgeefster te bellen het verzuimprotocol heeft overtreden is op grond van de gedingstukken niet vast te stellen. Een exemplaar van het verzuimprotocol van de werkgeefster ontbreekt bij de stukken. Het Uwv heeft niet nader uiteengezet welke specifieke uit enige bepaling van het verzuimprotocol voortvloeiende verplichting voor appellante gold in de gegeven omstandigheden. De Raad wijst er voorts op dat de Hoge Raad in zijn arrest van 8 oktober 2004, LJN AO9549 (Vixia/Gerrits) de opvatting heeft onderschreven dat de enkele weigering van een werknemer de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent controle bij ziekte na te leven niet een dringende reden oplevert in de zin van artikel 7:677, eerste lid, van het BW, doch dat daarvan bij de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden wel sprake kan zijn. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om aan het niet naleven van controlevoorschriften als bedoeld in artikel 7:629, zesde lid, van het BW slechts de in die bepaling opgenomen sanctie te verbinden van opschorting van de loonbetalingsverplichting.

Het Uwv heeft betoogd dat reeds in het algemeen van een zieke werknemer die het niet eens is met de conclusie van de bedrijfsarts over zijn mogelijkheden om in het eigen werk of passend werk te hervatten, mag worden verwacht dat hij contact opneemt met zijn werkgever als hij het met die conclusie niet eens is. Appellante heeft volgens het Uwv onjuist gehandeld door op 2 februari 2006 niet met de werkgeefster te bellen. Het feit dat appellante op 2 februari 2006 niet opnieuw telefonisch contact heeft gezocht met de werkgeefster is geen dringende reden. Uit de ontslagbrief van 2 februari 2006 blijkt immers dat de werkgeefster bekend was met de opvatting van appellante dat zij niet in staat was om haar eigen werkzaamheden voor 50% te hervatten en evenmin om de aangepaste werkzaamheden te verrichten. Nadat appellante door de werkgeefster met een brief van 31 januari 2006 tot werkhervatting was opgeroepen, heeft op 1 februari 2006 een telefoongesprek plaatsgevonden waarin appellante heeft uiteengezet dat zij het met het oordeel van de bedrijfsarts niet eens was en waarin de werkgeefster een ontslag op staande voet heeft aangekondigd als appellante in haar weigering om aan het werk te gaan zou volharden. Het feit dat appellante niet op 2 februari 2006 nogmaals aan de werkgeefster haar opvatting heeft kenbaar gemaakt dat zij in het geheel geen arbeid kon verrichten, stelt haar afwezigheid niet in een ander licht.

Op grond van het onder 4.3.1 tot en met 4.3.5 overwogene is de Raad van oordeel dat het Uwv en de rechtbank ten onrechte hebben aangenomen dat aan de werkloosheid van appellante een arbeidsrechtelijke dringende reden ten grondslag ligt. Dat leidt tot de conclusie dat van verwijtbare werkloosheid als bedoeld in artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW geen sprake is.

Het besluit van 24 januari 2008 kan wegens strijd met artikel 24, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW niet in stand blijven, zodat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep gegrond verklaren en het besluit van 24 januari 2008 vernietigen. Het Uwv zal opnieuw moeten beslissen op het bezwaar van appellante tegen het besluit van 23 augustus 2007 en ook een beslissing moeten nemen op het verzoek van appellante tot vergoeding van de wettelijke rente en de kosten van rechtsbijstand in bezwaar.

De Raad ziet aanleiding het Uwv te veroordelen in de kosten van rechtsbijstand van appellante in beroep en in hoger beroep. Hij begroot deze kosten in beroep op een bedrag van € 644,- en in hoger beroep op een bedrag van € 644,-, in totaal een bedrag van € 1.288,-.

De Centrale Raad van Beroep,

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het beroep tegen het besluit van 24 januari 2008 gegrond en vernietigt dat besluit;

Bepaalt dat het Uwv opnieuw beslist op het bezwaar van appellante tegen het besluit van 23 augustus 2007 met inachtneming van deze uitspraak;

Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.288,-;

Bepaalt dat het Uwv aan appellante het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van totaal € 149,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H.G. Rottier en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van A.L. de Gier als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 13 oktober 2010.

(get.) G.A.J. van den Hurk.

(get.) A.L. de Gier.