7.8.2 Het wijzigen van de overeenkomst als herstructureringsmaatregel

419. In Chapter 11 heeft de debtor in possession een keuzebevoegdheid ten aanzien van ‘unexpired leases’ en ‘executory contracts’, kort gezegd contracten die door beide partijen nog niet volledig zijn nagekomen.1 De schuldenaar heeft de keuze om het contract te verwerpen (‘reject’), het gestand te doen (‘assume’) of het over te dragen aan een derde (‘assign’).2 De schuldenaar is voor zijn keuze aan bepaalde tijdslimieten gebonden3 en heeft goedkeuring van de rechter nodig.4 De keuze die de (rationele) debiteur maakt, is afhankelijk van een aantal factoren. Is het contract bijvoorbeeld tegen gunstige voorwaarden gesloten, of is de markt inmiddels dusdanig veranderd dat de overeenkomst onder de streep een negatieve waarde heeft? Heeft de DIP het contract nodig om zijn onderneming voort te zetten? De rechter hanteert een terughoudende ‘business judgment’-test, waardoor de vereiste toestemming in verreweg de meeste gevallen wordt verleend. De schuldenaar dient daartoe aan te tonen dat de beslissing om een contract te verwerpen of gestand te doen in het belang is van de boedel.5 Sommige rechters hanteren een andere benadering en verlenen toestemming, tenzij de gestanddoening of opzegging “manifestly unreasonable” is.6

Gedurende een Chapter 11 proces vinden vaak onderhandelingen plaats over de wijziging van bestaande executory contracts. De schuldenaar heeft echter niet de mogelijkheid een contract te wijzigen, althans niet zonder instemming van de wederpartij. Mocht de wederpartij niet bereid zijn in te stemmen met de voorgestelde wijziging van het contract, dan kan de schuldenaar de bestaande overeenkomst slechts in zijn geheel gestand doen, verwerpen of overdragen. Wanneer een contract wordt verworpen kan de wederpartij aanspraak maken op schadevergoeding.7 De omvang van de schade wordt op dezelfde manier begroot als wanneer deze buiten een insolventiescenario was ontstaan.8 Deze schadevergoedingsvordering – doorgaans een concurrente vordering – kan gesaneerd worden in het Chapter 11-plan.9

420. Het recht om van een contract af te kunnen in geval van een faillissement wordt door Amerikaanse schrijvers in de sleutel van de gelijkheid van crediteuren geplaatst.10 Contractspartijen hebben net zozeer als partijen die krediet hebben verstrekt aan de schuldenaar een recht op schadevergoeding wanneer de gedane beloften niet worden nagekomen. In de woorden van Justice Oliver Wendell Holmes: “[A] contract is only an agreement in the alternative: do the thing promised or pay the damages caused by the breach”.11 Doordat de schuldenaar de mogelijkheid heeft een contract te verwerpen (‘reject’) en daarmee een schadevergoedingsvordering te doen ontstaan, worden alle crediteuren in een gelijke positie gebracht. Zij hebben allen recht op een schadevergoeding in geld. Voor zover een contract gestand wordt gedaan, gelden de verplichtingen voortvloeiend uit die overeenkomst als boedelschuld. Op die manier wordt verzekerd dat wederzijdse rechten en verplichtingen worden nagekomen. Zowel in geval van rejection als in geval van assumption vindt geen materiële wijziging van de rechten en verplichtingen plaats. Dat wil echter niet zeggen dat er geen gevolgen voor de betrokken partijen zijn. De schadevergoedingsvordering die ontstaat in geval van rejection, wordt normaliter gesaneerd in het Chapter 11-plan. Deze vordering zal dus doorgaans allesbehalve volledig worden voldaan. Dat is echter het lot van alle crediteuren die een vordering op de schuldenaar hebben. Het is een uitvloeisel van de economische realiteit, die inhoudt dat de schuldenaar insolvent is.12 Wanneer een contract voor de schuldenaar gunstig of rendabel is, bijvoorbeeld omdat de huur voor winkelpanden sinds het sluiten van de huurovereenkomst flink is gestegen, zal dat een belangrijke reden zijn om de overeenkomst gestand te doen. De wederpartij zal daar niet blij mee zijn: zij had liever gezien dat de schuldenaar de overeenkomst had opgezegd, omdat zij dan voor de hogere marktwaarde een nieuwe huurder had kunnen zoeken. Dat de wederpartij – behoudens een wettelijke of contractuele opzeggingsbevoegdheid – niet zomaar van het contract afkan, is te rechtvaardigen omdat de schuldenaar de rechten en verplichtingen op basis van het contract gewoon nakomt. Van een wijziging in de rechtsverhouding is dus ook in het geval van assumption geen sprake. De boedel omvatte een waardevol contract, en dat blijft – in het belang van de gezamenlijke schuldeisers – behouden.13

421. De Engelse scheme of arrangement wordt in de regel niet gebruikt om huurovereenkomsten te wijzigen. De Company Voluntary Arrangement wordt echter wél voor deze doeleinden gebruikt.14 Recentelijk heeft de CVA menig noodlijdende retailer een dienst bewezen door de huurlasten te saneren. Het jaar 2018 is als “the year of the CVA” bestempeld.15 In een CVA worden de gehuurde (winkel)panden doorgaans in drie categorieën opgedeeld: i) locaties die de schuldenaar graag tegen ongewijzigde voorwaarden wil blijven huren, ii) locaties die de schuldenaar graag wil blijven huren, zij het dat de huur naar beneden moet worden bijgesteld en iii) locaties die de schuldenaar wil sluiten.16

De CVA vormt echter een weinig geavanceerd besluitvormingssysteem om wederkerige overeenkomsten aan te passen. De CVA kan ten opzichte van verhuurders inhouden dat de toekomstige huurverplichtingen worden gewijzigd. In een CVA wordt echter niet in klassen gestemd, maar stemmen de crediteuren (van bestaande en ‘toekomstige’ vorderingen) in één klasse over het plan. De democratische legitimatie van dit besluit is beperkt vanwege de ontbrekende belangenparallelliteit. Gelet op de geheel andere aard van diens vordering zou een leverancier met een omvangrijke concurrente vordering immers weinig te zeggen moeten hebben over de redelijkheid van een huurverlaging.17 Indien echter aan het vereiste waardecriterium wordt voldaan, wordt de minderheid gebonden aan de meerderheidsopvatting.18 In een CVA wordt de toekomstige huurvordering als “unascertainable” gewaardeerd op 1 pond, tenzij de verhuurder de voorzitter van de stemming ervan weet te overtuigen dat een andere waarde passend is. Zo zou de verhuurder voor een hogere waardering kunnen pleiten wanneer hij voorziet dat hij enkele maanden nodig heeft om het pand opnieuw te verhuren. Vaak stelt de aanbieder van een CVA een bepaalde formule op voor de waardering van de toekomstige huurvorderingen. Die waardering is hoger dan 1 pond, maar gaat er vanuit dat de verhuurder relatief korte tijd nodig heeft een nieuwe huurder te vinden. Het blijkt in de praktijk lastig deze formules te betwisten.19 De lage waardering van de toekomstige huurvorderingen beperkt de zwaarte van de stem van de verhuurders binnen de crediteurenklasse aanzienlijk.20

De informatieverschaffing aan de verhuurders is in de praktijk beperkt. Tenzij verhuurders contractueel hebben bedongen dat zij in een vroegtijdig stadium op de hoogte worden gebracht van herstructureringsplannen, vernemen zij slechts 14 dagen voor de stemming over de voorgestelde CVA.21 Wanneer de vereiste meerderheid is gehaald, wordt de CVA zonder rechterlijke tussenkomst verbindend.22 Dit systeem vergt grote alertheid en een proactieve houding van de betrokken verhuurders. Partijen kunnen binnen 28 dagen bezwaar maken tegen de CVA wanneer zij menen dat sprake is van “unfair prejudice” of “material irregularity”.23 Deze open normen worden toegepast op de concrete omstandigheden van het geval. Zoals besproken in nr. 402 maakt de rechter doorgaans een vergelijking met de positie van de crediteur in faillissement (vertical comparison) en een vergelijking met de positie van soortgelijke crediteuren (horizontal comparison). Het is interessant om te zien welke normen de Engelse rechter bij de wijziging van huurovereenkomsten aanlegt. De recente CVA’s hebben geresulteerd in aanzienlijke huurverlagingen voor de toekomst, soms wel tot 50%. Deze reducties leiden – begrijpelijkerwijs – tot de nodige onrust in de real estate branche.24 Bij enkele recente CVA’s zijn verhuurders in bezwaar gegaan tegen de CVA: bij de huurverlagingen van warenhuis House of Fraser,25 kapsalonketen Regis26 en Debenhams.27 In de zaak House of Fraser is een schikking getroffen.28 Mogelijk leiden de zaken Regis en Debenhams tot richtinggevende jurisprudentie. Er wordt echter ook opgemerkt dat een ‘challenge’ weinig aantrekkelijk is voor de verhuurders, nu een succesvol beroep in veel gevallen zal leiden tot de opening van een formele insolventieprocedure. In dat scenario zal in ieder geval een deel van de verhuurders slechter af zijn.29

Onder invloed van recente CVA’s zijn door sommige retailers zogenaamde ‘parity clauses’ in huurovereenkomsten opgenomen. Op grond van deze clausules kan een onderneming verlaging van de huur vragen, wanneer aan één van zijn noodlijdende concurrenten huurverlaging wordt gegeven. Op die manier wordt contractueel het concurrentievervalsende effect van een akkoord verkleind.30 De praktijk is inventief in het vormgeven van CVA’s die de goedkeuring van verhuurders kunnen wegdragen. Zo zijn in CVA’s bedingen opgenomen op grond waarvan de verhuurders in het onverhoopte geval dat de schuldenaar alsnog failleert, voor de ongewijzigde aanspraken kan opkomen.31 Ook komt het voor dat de verhuurders aanspraak kunnen maken op eventueel ‘upside potential’, mogelijke winsten die de gesaneerde onderneming in de toekomst zal maken.32 Over het gebruik van de CVA als tool om duurovereenkomsten te wijzigen is het laatste woord nog niet gezegd.

422. Het Voorontwerp Insolventiewet bevatte een regeling voor de wijziging of opzegging van wederkerige overeenkomsten, voor zover dat noodzakelijk zou zijn om de onderneming van de schuldenaar na insolventie voort te zetten.33 Art. 3.4.8 bepaalde dat de rechter-commissaris (op verzoek) de gevolgen van een overeenkomst kon wijzigen, of dat hij deze geheel of gedeeltelijk kon ontbinden. Daarvoor golden twee vereisten. Ten eerste moest de aanpassing noodzakelijk zijn om de schuldenaar in staat te stellen zijn onderneming na afloop van de insolventie voort te zetten. Daarnaast mocht de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet verwachten.34 Volgens de toelichting zou daarvan in de regel sprake zijn wanneer de schuldenaar zijn onderneming niet kan voortzetten. In dat geval zou de schuldenaar zijn verplichtingen jegens de wederpartij doorgaans zeker niet kunnen nakomen.35 De voorgestelde regeling werd gezien als een lex specialis van de imprévision-regeling van art. 6:258 BW.36 Met deze bepaling beoogde de Commissie insolventierecht het reorganiserend vermogen te versterken. De Commissie beoogde deze bepaling met name in het leven te roepen voor zogenaamde wurgcontracten, die de insolventie van de schuldenaar veroorzaakten. Het zou dan gaan om contracten die tegen te bezwarende condities met afnemers of leveranciers zijn gesloten.37 De commissie hoopte dat de introductie van de mogelijkheid dat de rechter-commissaris de overeenkomst wijzigt of zelfs opzegt, consensuele aanpassingen zou stimuleren. Art. 3.4.8 vormde daartoe de spreekwoordelijke stok achter de deur.38

Het voorgestelde art. 3.4.8 lid 3 bepaalde dat de wederpartij ondanks de ontbinding of wijziging39 in insolventie op zou mogen komen voor uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingen, waaronder vorderingen die verband houden met de beëindiging van een voor insolventverklaring gesloten overeenkomst of een schadevergoedingsvordering ter zake van tekortschieten in de voldoening van een vóór de insolventverklaring verkregen vordering. De ontbinding werkt in zoverre relatief: zij werkt niet ten opzichte van de bewindvoerder.40