2.2.2.a Een anachronistische keuze?

186. Statutistische oplossing. Met hun keuze voor het vertrouwde beginsel van nationale behandeling bleven de Berner verdragsopstellers binnen de traditie die in het internationale intellectuele-eigendomsrecht c.q. auteursrecht was gegroeid — een traditie die was ontstaan in de eerste helft van de negentiende eeuw. Het beginsel van nationale behandeling werd immers in die tijd ontwikkeld als tegengif voor de in die tijd bestaande toestand van rechteloosheid. In conflictenrechtelijk opzicht, zo zagen wij eerder, is het beginsel van nationale behandeling dan ook gevormd door de in die tijd heersende pre-Savigniaanse statutenleer.1 Zijn oplossing kan niet los worden gezien van de statutistische afbakeningsmethode en van de algemene toenmalige statutistische grondgedachte van het formele-territorialiteitsbeginsel.

187. Savigniaans conflictenrecht. In de tweede helft van de negentiende eeuw voltrok zich in het conflictenrecht evenwel een aardverschuiving. Friedrich Carl von Savigny ontwikkelde in de achtste band van zijn 'System des heutigen Römischen Rechts', gepubliceerd in 1849, een nieuw conflictenrecht.2 Zijn conflictenrechtelijke model heeft de statutenleer verdrongen in (grofweg) de tweede helft van de negentiende eeuw, en bepaalt sedertdien ons continentale conflicten-recht. In het Savigniaanse conflictenrecht gaat het niet, zoals in het statutistische conflictenrecht, om de afbakening van het toepassingsbereik van de eigen wet,

maar om het opsporen van (het rechtsgebied van) het rechtsstelsel waar de rechtsverhouding "seiner eigenthümlichen Natur nach angehört oder unterwurfen ist (worin dasselbe seinen Sitz hat)." 3 Dit is een wezenlijk ander conflictenrechtelijk systeem, waar de statutistische oplossing van het beginsel van nationale behandeling niet in paste — dit komt later in deze studie nog aan de orde.4

188. Waarom toch oude oplossing? Waarom stapten de Berner verdragsopstellers anno 1884 dan niet over op het nieuwe, oprukkende conflictenrecht? Waarom ontwierpen zij geen Savigniaanse conflictregel, maar hielden zij vast aan de oude, onder de statutenleer ontkiemde oplossing? Het antwoord ligt in de combinatie van twee redenen. In de eerste plaats bracht het Savigniaanse conflictenrecht geen verandering voor het intellectuele-eigendomsrecht c.q. het auteursrecht. Het intellectuele-eigendomsrecht werd in de negentiende eeuw geacht volledig buiten het bereik van het Savigniaanse conflictenrecht te vallen. Dit conflictenrecht zag kort gezegd op het privaatrecht, en het intellectuele-eigendomsrecht werd in die tijd, vanuit conflictenrechtelijk oogpunt, daarentegen sterk geassocieerd met publiekrecht c.q. strafrecht, dat door het formele-territorialiteitsbeginsel werd (en wordt) beheerst.5 Het nieuwe, Savigniaanse conflictenrecht had zich dus nog niet opgedrongen aan het intellectuele-eigendomsrecht. De heersende leer was nog immer dat dit rechtsgebied werd beheerst door het formele-territorialiteitsbeginsel. Men kon dus rustig vasthouden aan het beginsel van nationale behandeling. Daar komt bij — dat is de tweede reden — dat het beginsel van nationale behandeling de leidende en beproefde oplossing in het intellectuele-eigendomsrecht was. Het had zijn deugdelijkheid en effectiviteit volop bewezen, en de behoefte om te experimenteren ontbrak.

189. Zo ging de Savigniaanse revolutie in de tweede helft van de negentiende eeuw voorbij aan de Berner Conventie. Men bleef varen op het beproefde kompas van het beginsel van nationale behandeling. Tegen deze achtergrond kan de keuze van de Berner verdragsopstellers voor het beginsel van nationale behandeling niet als een anachronisme worden afgedaan. Het was een voor die tijd begrijpelijke keuze, die geheel in lijn lag met de toenmalige opvattingen over het karakter van het intellectuele-eigendomsrecht. Zo gaven de Berner verdragsopstellers met hun keuze voor het beginsel van nationale behandeling (en daarmee voor het formeleterritorialiteitsbeginsel) een onder de statutenleer geboren oplossing aan ons door — een oplossing die tot op de dag van vandaag nog geldend recht is.