Rb. Gelderland, 15-01-2020, nr. C/05/350640 / HA ZA 19-7 / 167/871

[vestigingsplaats] ,

2. [Eiser in de hoofdzaak, gedaagde in het verzet sub 2],

[woonplaats] ,

eisers,

gedaagden in het verzet,

advocaat mr. C.D.R. Schoonderbeek te Soest,

tegen

gevestigd te Barneveld,

2. [Gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het verzet sub 2], vennoot van gedaagde sub 1.,

wonende te Nijkerkerveen,

3. [Gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het verzet sub 3], vennoot van gedaagde sub 1.,

[woonplaats] ,

gedaagden,

eisers in het verzet,

advocaat mr. S.J.B. Drijber te Velp, gemeente Rheden.

Eisende partijen zullen hierna afzonderlijk [Eiser sub 1] en [Eiser sub 2] worden genoemd, gezamenlijk [Eisers]

Gedaagde partijen zullen hierna [Gedaagden] worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis in verzet van 27 maart 2019

- de akte indiening producties van [Eisers] van 5 juni 2019 met producties 3 tot en met 5

- de comparitie van partijen, gehouden op 17 juni 2019, waarbij mr. Schoonderbeek en mr. Drijber spreekaantekeningen hebben overgelegd en waarvan de griffier verder aantekening heeft gehouden.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

[Eiser sub 2] is (mede)bestuurder van [Eiser sub 1] , een stichting die zich bezighoudt met het organiseren van alsmede het promoten en deelnemen aan activiteiten in de (auto) [Eiser sub 1] .

Op 25 oktober 2013 heeft een rallyclinic plaatsgevonden voor sponsoren van [Eiser sub 1] . Deze clinic vond plaats op een afgesloten gedeelte (hierna: het terrein) van het voormalig militair vliegveld Niederrhein bij Weeze, Duitsland. Voor de uitvoering van de clinic werd gebruik gemaakt van rallyauto’s van [Gedaagden] , een motorsportbedrijf en huurder van het terrein.

Tijdens de rallyclinic heeft een ongeval plaatsgevonden, waarbij twee rallyauto’s betrokken waren. Eén auto werd bestuurd door [Eiser sub 2] en de andere auto door een voor die dag ingeschakelde instructeur, de heer [naam instructeur] (hierna: [de instructeur]). Bij dat ongeval is- kort gezegd - de bijrijder van [Eiser sub 2] gewond geraakt. Deze bijrijder was een deelnemer aan de clinic, te weten [naam bijrijder] (hierna: [de bijrijder]). [de bijrijder] ervaart als gevolg van het ongeval blijvende rug- en knieklachten.

Bij factuur van 1 november 2013 heeft [handelsnaam], een handelsnaam van [Gedaagden] , een bedrag van € 5.115,50 exclusief btw bij [Eiser sub 1] in rekening gebracht voor ‘Medewerking sponsordag 25.10.2013 Auto’s, terrein, tafels en stoelen’. Deze factuur is door [Eiser sub 1] voldaan.

Bij brief van 22 januari 2014 is [Eisers] door [de bijrijder] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden door het ongeval. Daarop is een briefwisseling gevolgd. Bij brief van 5 mei 2014 schrijft [Eisers] aan [de bijrijder] het volgende:

(…) Zoals reeds eerder door ons gemeld wijzen wij de aansprakelijkheid van de hand. Stichting [Eiser sub 2] [Eiser sub 1] heeft de organisatie van deze rallyclinic uitbesteed aan een derde. Het ongeval vond plaats met voertuigen die door deze derde zijn ingezet. (…)

Om zijn schade vergoed te krijgen is [de bijrijder] vervolgens een procedure gestart tegen [de instructeur] en zijn verzekeraar Achmea, [Eiser sub 1] , [naam B.V.] en [Eiser sub 2] .

[Eisers] heeft vervolgens in die procedure [Gedaagden] in vrijwaring opgeroepen.

Bij vonnis van 30 januari 2019 van deze rechtbank is in de hoofdzaak (zaaknummer/rolnummer C/05/325836 / HA ZA 17-465) voor recht verklaard dat [de instructeur] (alsmede zijn verzekeraar), [Eiser sub 1] en [Eiser sub 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [de bijrijder] heeft geleden en (nog) lijdt. Ook zijn zij hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding aan [de bijrijder] van die schade, op te maken bij staat.[Gedaagden] is in vrijwaring (zaaknummer/rolnummer C/05/331865 / HA ZA 18-3) niet verschenen. De vordering van [Eisers] is door deze rechtbank zo begrepen dat [Gedaagden] [Eisers] heeft te vrijwaren voor de veroordeling van [Eisers] in de hoofdzaak. [Gedaagden] is bij verstek veroordeeld tot voldoening van al datgene waartoe [Eisers] jegens [de bijrijder] is veroordeeld.

[Gedaagden] vordert in het verzet ontheffing van de veroordeling zoals uitgesproken in voornoemd verstekvonnis van 30 januari 2019 en alsnog afwijzing van de vorderingen van [Eisers] , met hoofdelijke veroordeling van

[Eisers] in de (na)kosten van de verzetprocedure.

Tegen de stellingen van [Eisers] dat [Gedaagden] jegens [Eiser sub 1] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van een overeenkomst van opdracht tot het organiseren van een veilige rallyclinic en dat zij jegens

[Eiser sub 2] is tekortgeschoten in het ter beschikking stellen van deugdelijke hulpmiddelen en in het voorzien van adequate veiligheidsinstructies, voert [Gedaagden] het volgende aan.[Gedaagden] betwist dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Volgens [Gedaagden] heeft [Eiser sub 1] voor eigen rekening en risico het evenement georganiseerd. Het ter beschikking stellen van het terrein en de rallyauto’s is volgens [Gedaagden] een overeenkomst van huur in de zin van artikel 7:201 BW en zij meent dat zij niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van die huurovereenkomst. Het ongeval is niet veroorzaakt door een gebrekkig terrein of gebrek aan de rallyauto’s, aldus [Gedaagden] , maar door (het gedrag van) [Eiser sub 2] en de door [Eisers] gevraagde instructeur [de instructeur]. [Gedaagden] meent dat zij niet verantwoordelijk is voor de wijze waarop [Eiser sub 2] en [de instructeur] gebruik hebben gemaakt van het ter beschikking gestelde materiaal. Tot slot beroept [Gedaagden] zich op schending van de klachtplicht en zij betoogt dat [Eisers] eigen schuld heeft aan de door [de bijrijder] geleden schade zodat die schade geheel voor rekening van

[Eisers] moet blijven.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het verzet is met de verzetdagvaarding van 22 februari 2019 tijdig, te weten binnen vier weken na bekendwording met het verstekvonnis op 31 januari 2019, en op de juiste wijze ingesteld. Hiermee is aan de vereisten van artikel 143 Rv voldaan en kan

[Gedaagden] in zoverre in haar verzet worden ontvangen.

De vrijwaring van [Eiser sub 1]

[Eiser sub 1] en [Gedaagden] verschillen van mening over het soort overeenkomst dat tussen hen tot stand is gekomen: een overeenkomst van opdracht (standpunt van [Eiser sub 1] ) of een overeenkomst van huur (standpunt van

[Gedaagden] ). Beantwoording van de vraag hoe de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd, kan in het midden blijven omdat het meest verstrekkende verweer van [Gedaagden] , het beroep op schending van de klachtplicht (6:89 BW), slaagt. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Artikel 6:89 BW bepaalt dat op een gebrek in de prestatie geen beroep kan worden gedaan als er niet binnen bekwame tijd na het ontdekken van het gebrek is geklaagd. Ratio van deze bepaling is bescherming van de schuldenaar tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Dit geldt niet alleen voor verbintenissen tot het geven van zaken (zoals een overeenkomst van huur) maar ook voor verbintenissen tot het verrichten van diensten (zoals een overeenkomst van opdracht). De klachttermijn gaat lopen zodra de schuldenaar het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of deze had moeten ontdekken. Er is geen eenduidige termijn voor te geven; wat tijdig is hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij is de verstreken tijd een factor maar niet doorslaggevend. Beoordeeld moet worden of het belang van de schuldenaar door het verstrijken van de tijd is geschaad.

[Gedaagden] stelt dat [Eiser sub 1] eerst bij de dagvaarding in vrijwaring van 8 januari 2018 heeft geklaagd, terwijl [Eiser sub 1] al op een eerder moment wist van een vermeend gebrekkige prestatie. Immers, het ongeval vond plaats tijdens de clinic van 25 oktober 2013. Ook na ontvangst van de factuur van 1 november 2013 heeft [Eiser sub 1] niet geklaagd en is de factuur voor (onder andere) de huur van het terrein en de rallyauto’s door haar voldaan. Dit, terwijl [Eiser sub 1] op die momenten al rekening moest houden met een mogelijke aansprakelijkstelling, gelet op het ongeval en (de ernst van) de verwondingen van [de bijrijder]. In ieder geval wist [Eiser sub 1] na ontvangst van de brief van [de bijrijder] van 22 januari 2014 dat zij door [de bijrijder] aansprakelijk werd geacht. Ook toen heeft [Eiser sub 1][Gedaagden] niet aangesproken. Verder wijst [Gedaagden] op de brief van [Eisers] aan [de bijrijder] van 5 mei 2014 (zie onder 2.5.) waaruit blijkt dat

[Eisers] op dat moment kennelijk [Gedaagden] als organisator van het evenement aansprakelijk achtte. Desondanks heeft [Eiser sub 1] daarna geen actie jegens [Gedaagden] ondernomen tot de dagvaarding van 8 januari 2018. Gelet op de inmiddels verstreken tijd van ruim vier jaar na het ongeval en bijna vier jaar na de aansprakelijkstelling, is [Gedaagden] van mening dat zij in haar belangen is geschaad. Zij kan na al die jaren geen onderzoek meer doen naar de wijze waarop het circuit destijds was uitgezet en door het tijdsverloop is de herinnering van de betrokkenen vervaagd.

Omdat [Eiser sub 1] niet heeft gesteld dat zij op een eerder moment dan bij dagvaarding van 8 januari 2018 bij [Gedaagden] heeft geklaagd, staat vast dat

[Gedaagden] eerst vier jaar na het ongeval is aangesproken op een vermeend gebrekkige prestatie. Om deze vermeend gebrekkige prestatie te kunnen betwisten, is

[Gedaagden] aangewezen op getuigenbewijs, niet alleen ten aanzien van de vraag hoe de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd en wat de mogelijke verplichtingen van [Gedaagden] waren, maar ook ten aanzien van de vraag of

[Gedaagden] vervolgens gebrekkig heeft gepresteerd. [Gedaagden] stelt dat zij dit bewijs door het verstrijken van de tijd niet voldoende veilig heeft kunnen stellen. Met de enkele opmerking van [Eiser sub 1] dat [Gedaagden] geen nadeel lijdt omdat zij gebruik kan maken van verklaringen van [gedaagde sub 2] die hij destijds ten overstaan van onderzoekers van DEKRA en Achmea heeft afgelegd, heeft [Eiser sub 1] dit onvoldoende betwist. Deze verklaringen zien immers op de toedracht van het ongeval en niet op de aard en inhoud van een mogelijke overeenkomst tussen [Eiser sub 1] en [Gedaagden] en evenmin op het al dan niet tekortschieten ten aanzien van de eventueel daaruit voortvloeiende verplichtingen.

Gelet op deze omstandigheden slaagt het beroep van [Gedaagden] op schending van de klachtplicht. Daarmee heeft [Eiser sub 1] alle rechten en bevoegdheden die haar op grond van gebrekkigheid van een prestatie ten dienste stonden, verloren. [Eiser sub 1] kan dan ook geen regres nemen op [Gedaagden] voor de schadevergoeding waartoe [Eiser sub 1] jegens [de bijrijder] is veroordeeld.

De vrijwaring van [Eiser sub 2]

Uit de nadere onderbouwing tijdens de mondelinge behandeling blijkt dat [Eiser sub 2] meent dat hij op grond van artikel 6:170 dan wel artikel 6:171 BW regres kan nemen op [Gedaagden] Daarbij stelt [Eiser sub 2] dat [Gedaagden] zijn werkgever dan wel opdrachtgever was en dat [Gedaagden] haar verplichtingen tot het geven van (veiligheids)instructies jegens [Eiser sub 2] als (niet-)ondergeschikte, niet is nagekomen.

Artikel 6:170 BW schept een risicoaansprakelijkheid van degene in wiens dienst een ondergeschikte zijn taak vervult. [Eiser sub 2] beroep op dit artikel slaagt niet, nu hij zijn ondergeschiktheid aan [gedaagde sub 2] in voormelde zin onvoldoende heeft onderbouwd. De enkele stelling van [Eiser sub 2] dat hij “werkzaamheden als rallyinstructeur in opdracht van [Gedaagden] verrichtte” (punt 88 van de dagvaarding in vrijwaring) is daartoe onvoldoende.

Daarbij komt nog dat [Eiser sub 2] , in afwijking van zijn stellingen bij dagvaarding, tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij géén instructeur was bij de proeven waaraan de deelnemers tijdens de clinic konden deelnemen. [Eiser sub 2] was bij de clinic aanwezig met een eigen, nieuwe rallyauto, met daarop de reclame van de sponsoren. Volgens de schriftelijke verklaring van 4 juni 2019 van [naam broer eiser sub 2] , de broer van [Eiser sub 2] en (mede)bestuurder van [Eiser sub 1] , heeft [Eiser sub 2] na afloop van de proeven met deze nieuwe rallyauto een demonstratierit gereden voor de sponsoren. Daarna was er nog een half uur over volgens [naam broer eiser sub 2] . Volgens de door [Eiser sub 2] tegenover DEKRA afgelegde verklaring werd hij bij het wegzetten van deze eigen rallyauto aan het einde van de dag en dus na afloop van de clinic, door [Gedaagden] gevraagd of hij nog een laatste rondje wilde rijden met één van de genodigden. Dit heeft [Eiser sub 2] vervolgens gedaan in een rallyauto van [Gedaagden] Zelfs als vast zou komen te staan dat [Gedaagden] organisator van de clinic is geweest, was [Eiser sub 2] volgens zijn eigen verklaring die dag niet een in dat kader ingeschakelde instructeur. Het ging om een onderdeel dat niet georganiseerd was, een extraatje waarin [Eiser sub 2] heeft besloten te participeren. [Eiser sub 2] heeft voor deze participatie geen vergoeding ontvangen. Gezien de rol van [Eiser sub 2] bij de clinic en de vrijblijvendheid van het verzoek van [Gedaagden] , waarop [Eiser sub 2] zelf heeft besloten te participeren, is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een ondergeschiktheidsverhouding tussen [Eiser sub 2] en [Gedaagden] Het enkele feit dat [Gedaagden] [Eiser sub 2] heeft aangesproken op het dragen van zowel gordel als helm maakt niet dat [Eiser sub 2] ondergeschikt zou zijn.

Ook het beroep op artikel 6:171 BW faalt. Anders dan artikel 6:170 BW geeft artikel 6:171 BW geen aparte regels voor regres. Dit artikel is geschreven voor de derde die schade heeft geleden, in dit geval [de bijrijder], om naast [Eiser sub 2] ook [Gedaagden] aan te spreken. Alleen deze door de benadeelde aangesproken opdrachtgever kan vervolgens op de voet van artikel 6:102 juncto 6:101 BW regres nemen op de niet-ondergeschikte opdrachtnemer. Deze situatie doet zich hier niet voor. [Eiser sub 2] is immers niet de aangesproken opdrachtgever en kan zich dan ook niet op deze bepaling beroepen.

Slotsom is dat de door [Eisers] aangevoerde gronden de door haar ingestelde regresvordering niet kunnen dragen. Gelet hierop zal het verstekvonnis van 30 januari 2019 worden vernietigd. De vorderingen van [Eisers] zullen alsnog worden afgewezen.

[Eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de verstek- en verzetprocedure worden verwezen. De kosten van het uitbrengen van de verzetdagvaarding zullen echter op grond van het bepaalde in artikel 141 Rv voor rekening van [Gedaagden] komen, omdat deze kosten een gevolg zijn van het feit dat[Gedaagden] in eerste instantie niet is verschenen. Van betekening van het verstekvonnis door [Eisers] is niet gesteld of gebleken, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [Eisers] hiervoor geen kosten heeft gemaakt.

De door [Eisers] te vergoeden kosten aan de zijde van [Gedaagden] worden begroot op:

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat 1.086,00 (2,0 punten × tarief € 543,00)

Totaal € 1.712,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals hierna in de beslissing vermeld.

De rechtbank

vernietigt het door deze rechtbank op 30 januari 2019 onder zaaknummer/rolnummer C/05/331865 / HA ZA 18-3 gewezen verstekvonnis,

en opnieuw beslissend

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [Eisers] in de overige kosten van de verstekprocedure, aan de zijde van [Gedaagden] tot aan deze uitspraak begroot op nihil, en in de overige kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van [Gedaagden] tot op heden begroot op € 1.712,00,

veroordeelt [Eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat[Eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen, mr. T.P.E.E. van Groeningen en mr. E. Horsthuis en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2020.

Coll: PM