20.4 Conclusie

842. Wanneer aan de hand van het in paragraaf 20.2 gepresenteerde stap penplan wordt gekeken naar de verschillende aanspraken waarvan in de Nederlandse literatuur wordt gezegd dat ze op de één of andere wijze ‘mee over gaan’ met een subjectief recht, dan blijkt dat veel van deze aanspraken onjuist worden gekwalificeerd. Het gevolg daarvan is niet steeds hetzelfde. Als aanspraken onjuist gekwalificeerd worden, maar bij een juiste kwalificatie nog steeds op dezelfde wijze al dan niet mee overgaan met een specifiek subjectief recht, dan is er weinig aan de hand. Als echter een specifiek mecha nisme moet worden ingezet om de aanspraken aan het subjectieve recht te koppelen, dan is de juiste kwalificatie van belang voor de vraag of de aanspraken met het subjectieve recht mee over gaan. Dit is vooral het geval bij aanspraken waarvan door de overheid of partijen expliciet dient te worden bepaald dat ze niet alleen aan de huidige subjectief gerechtigde toekomen, maar ook aan diens rechtsopvolger. Vooral het verschil tussen aanspraken waarmee een subjectief recht automatisch wordt aangevuld (op grond van een wettelijke bepaling) en aanspraken die door partijen aan het subjectieve recht dienen te worden toegevoegd (op grond van partijafspraak), springt daarbij in het oog. In het eerste geval hoeven partijen niets af te spreken over de overgang van de aanspraken, tenzij zij die willen uitsluiten. In het tweede geval is de overgang van aanspraken uitgesloten, tenzij partijen er iets over afspreken. Te denken valt aan het verschil tussen een borg tocht en een bankgarantie. De rechten uit borgtocht gaan automatisch over op de verkrijger van de hoofdvordering op grond van de wet (art. 7:851 BW). Een bankgarantie kan alleen worden ingeroepen door een opvolgend verkrijger van de hoofdvordering als dat volgt uit de tekst van de garantie.

843. Omdat elk mechanisme net anders functioneert, is het nodig om per mechanisme een oplossing te zoeken in het geval het huidige recht geen wenselijke uitkomsten met zich brengt. Zou men bijvoorbeeld van mening zijn dat het retentierecht mee over zou moeten gaan bij overdracht van de vordering waarvoor wordt teruggehouden, dan is een andere oplossing vereist dan in geval men vindt dat rechten uit bankgarantie moeten toe komen aan degene die de door de bankgarantie gesecureerde vordering overgedragen krijgt. In het eerste geval is sprake van door de overheid toe gedeelde aanspraken, dus zal het ook de overheid moeten zijn die het pro bleem verhelpt (door de wettelijke regeling aan te passen). In het tweede geval ligt het al dan niet mee overgaan van de aanspraken binnen de macht van partijen, dus kunnen zij zelf besluiten om het probleem te verhelpen.