5.1.4 FENIT en BiZa

Hierna zal ik bespreken hoe de garanties in de FENIT 2003, FENIT 1994 en BiZacontracten zich verhouden tot de daarin opgenomen exoneraties.

In de FENIT 2003 garandeert de afnemer kort gezegd dat:

De vraag hoe deze garanties van de afnemer zich verhouden tot een exoneratie hoeft niet te worden beantwoord. De FENrr 2003 bevat immers geen exoneraties ten gunste van de afnemer. Als de afnemer 'zijn' garanties schendt, dan is hij — net als bij schending van iedere andere verbintenis die voor hem voortvloeit uit de overeenkomst met de leverancier — onbeperkt aansprakelijk jegens de leverancier.

Belangrijker zijn daarom de garanties die de leverancier aan de afnemer geeft. De leverancier lijkt drie garanties af te geven: ingeval van computerservice (automatische gegevensverwerking) (art. 16), licentiering van software (art. 25) en verkoop van hardware (art. 30).1 Ik schrijf 'lijkt' omdat in de kopjes boven die artikelen het woord 'garantie' staat en de woorden 'garantie', 'garantieverplichting' en 'garantieperiode' worden gebruikt als naar die artikelen wordt verwezen. Tegelijkertijd komt de inhoud van die garanties, zoals hierna zal blijken, niet overeen met wat men normaliter van een garantie zou verwachten. Deze garanties in de FENIT 2003 komen op het volgende neer:

Al deze verbintenissen zijn bovendien streng geclausuleerd. De leverancier is uitsluitend gehouden de hierboven beschreven verbintenissen uit te voeren indien:

Interessant is dat de kopjes van en verwijzingen naar art. 16, 25 en 30 telkens spreken over een garantie, garantieperiode en garantieverplichting, terwijl de inhoud van die verplichtingen om twee redenen niet overeenkomt met wat onder een 'normaaltype' garantie (zie 5.1.3) wordt verstaan.

Ten eerste is een garantie normaliter een resultaatsverbintenis. In de art. 16, 25 en 30 verbindt de leverancier zich echter uitsluitend naar beste vermogen te handelen. Hij neemt, met andere woorden, een inspanningsverbintenis in plaats van een resultaatsverbintenis op zich.

Ten tweede staat een 'normaaltype' garantie er (in beginsel) aan in de weg dat de garant zich bij schending van de gegarandeerde verbintenis op overmacht beroept. De art. 16, 25 en 30 wijken daarvan af. Het duidelijkste voorbeeld betreft art. 30. Dat artikel bepaalt dat de garantieverplichting niet van toepassing is als de fouten geheel of gedeeltelijk het gevolg zijn van 'van buiten komende oorzaken zoals bijvoorbeeld brand- of waterschade'. Bij schending van een 'normaaltype' garantie zou een beroep op een zodanige vorm van overmacht (in beginsel) niet mogelijk zijn. De art. 16 en 25 bepalen dat de leverancier kosten in rekening zal respectievelijk kan brengen als hij de garantieverplichting vervult terwijl de gebreken niet aan hem zijn toe te rekenen. De leverancier is in dat geval dus wel verplicht alsnog behoorlijk na te komen, maar zal/mag daarvoor wel een rekening sturen. Bij schending van een 'normaaltype' garantie zou alsnog nakomen, zelfs bij overmacht, (in beginsel) kosteloos dienen te geschieden.

Gardeniers, Van Schelven en Stouthamer twijfelen bij het bepalen van de inhoud van de art. 18 en 26 van de FENIT 1994 (vrijwel identiek aan de art. 25 en 30 van de FENIT 2003).2 In hun commentaar op die artikelen schrijven zij: 'De woorden "naar beste vermogen" die in de garantiebepaling zijn gehanteerd, lijken op een inspanningsverbintenis te duiden.' (cursivering TG). Ik kan me goed voorstellen waarom zij twijfelen. Ook zij bespeuren kennelijk enige frictie tussen de inhoud van garantieverplichtingen vervat in de art. 16, 25 en 30 en wat normaliter onder een garantie wordt verstaan.

De vraag is hoe met deze frictie moet worden omgesprongen. De neiging bestaat toch betekenis toe te kennen aan het veelvuldig gebruik van de woorden garantie, garantieperiode en garantieverplichting in de kopjes en verwijzingen naar de art. 16, 25 en 30. Die neiging bestaat omdat het gebruik van die woorden bij afnemers bepaalde verwachtingen zou kunnen wekken over de inhoud van de verbintenis (resultaatsverbintenis waarbij ingeval van schending (in beginsel) geen beroep op overmacht is toegestaan) en de branchevereniging FENIT er bewust voor kiest zodanige verwachtingen niet waar te maken.

Daardoor zet de FENIT de afnemers die die verwachtingen koesteren op het verkeerde been. Een manier om aan die verwachtingen tegemoet te komen is door te oordelen dat de leverancier zich, ingeval van art. 30, niet mag beroepen op de elementen van overmacht die hij niet uitzondert en, ingeval van art. 16 en 25, helemaal niet op overmacht.

Toch meen ik dat aan die neiging niet moet worden toegegeven. Het etiketteren van bepaalde verplichtingen als garanties mag op zichzelf geen gevolgen hebben. Bepalend is immers wat feitelijk is overeengekomen en niet hoe partijen het overeengekomene aanduiden. In contracten staat wel eens dat de kopjes slechts als leeshulp dienen en dat daaraan geen juridische betekenis mag worden toegekend. Hetzelfde geldt mijns inziens in deze situatie. Mij lijkt dat slechts een kleine groep afnemers de hierboven geschetste verwachting koestert en dat zelfs die kleine groep die verwachting niet zou mogen koesteren op basis van het etiket. Het etiket geeft slechts aan welke verplichtingen de leverancier heeft nadat een bepaald product of een bepaalde dienst is geleverd. Die verplichting wordt in de praktijk nu eenmaal aangeduid met het woord garantie. Daarmee wordt niet beoogd iets te zeggen over de inhoud van de betreffende garantie. Die inhoud wordt door het artikel zelf bepaald en niet door het etiket dat daarop wordt geplakt.

Belangrijker is de vraag hoe de 'garanties' opgenomen in de art. 16, 25 en 30 zich verhouden tot de exoneraties opgenomen in art. 10. Om dit na te gaan moet worden onderscheiden tussen art. 16 enerzijds en de art. 25 en 30 anderzijds. De één na laatste zin van art. 16.1 bepaalt dat als het herstel van aan de leverancier toerekenbare gebreken technisch of redelijkerwijs niet mogelijk is, de leverancier de voor de betreffende computerservice verschuldigde bedragen zal crediteren, zonder verder of anderszins jegens de afnemer aansprakelijk te zijn. De laatste zin van art. 16.1 bevat de volgende zogeheten sole remedy clausule: 'Aan cliënt komen geen andere rechten wegens gebreken in de computerservice toe dan die welke in deze garantieregeling zijn beschreven.' Soortgelijke bepalingen als de twee laatste zinnen van art. 16.1 ontbreken, om voor mij onduidelijke redenen, bij de art. 25 en 30.

De garantie van art. 16 komt dus op het volgende neer. Als zich een gebrek voordoet in de resultaten van de computerservice en de hiervoor weergegeven clausuler-ingen daar niet aan in de weg staan, moet de leverancier dat gebrek herstellen. Als de leverancier het gebrek kan herstellen, betaalt de afnemer de rekening daarvoor, tenzij het gebrek aan de leverancier toerekenbaar is. Als de leverancier het gebrek niet kan herstellen, crediteert de leverancier de voor de betreffende computerservice verschuldigde bedragen, mits het gebrek aan de leverancier toerekenbaar is. Als gevolg van de sole remedy clausule heeft de afnemer geen andere rechten. Aan de schadevergoedingsregeling van art. 10 komt hij dus niet toe.

Resteert dus nog de vraag tot hoever de aansprakelijkheid van de leverancier reikt als sprake is van een situatie waarop de art. 25 en 30 zien. Als we de opvatting van Brunner, Van Rossum, Janssen en Klein (zie 5.1.3) volgen dat specifieke garanties prevaleren boven algemene exoneraties dan luidt het antwoord op de vraag of de garanties van art. 25 en 30 prevaleren boven de exoneraties van art. 10: ja, mits de versterkte inspanningsverbintenis als garantie kan worden gekwalificeerd. Teneinde niet in een cirkelredenering te verzanden, neem ik aan dat de art. 25 en 30 inderdaad als garanties kunnen worden gekwalificeerd omdat ze nu eenmaal in de tekst van de FEN1T-voorwaarden als garanties worden aangeduid. Als dat zo is, dan moeten die garanties volgens deze specialis-benadering prevaleren boven de exoneraties van art. 10. De art. 25 en 30 bevatten immers een specifieke garantie en de exoneraties van art. 10 zijn algemeen van aard. Het terzijde schuiven van de exoneraties van art. 10 betekent dat de leverancier onbeperkt aansprakelijk is bij schending van de garanties vervat in de art. 25 en 30. De leverancier kan zich in deze gedachtegang alleen beschermen tegen deze onbeperkte aansprakelijkheid door aan de exoneraties van art. 10 toe te voegen dat dat artikel eveneens van toepassing is op schending van de in art. 25 en 30 opgenomen garanties.

Toch meen ik dat de zojuist door mij, wellicht enigszins gechargeerde, uitgewerkte specialis-benadering niet juist is. Tot deze mening kom ik op basis van de argumenten die ik eerder tegen de specialis-benadering in zijn algemeenheid inbracht (zie 5.1.3). Het Haviltex criterium is bepalend voor het antwoord op de vraag tot hoever de aansprakelijkheid van de leverancier reikt bij schending van het ingevolge art. 25 en 30 'gegarandeerde' .3 Met andere woorden, welke zin mogen partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs toekennen aan art. 10 enerzijds en de art. 25 en 30 anderzijds, in het bijzonder voor wat betreft hun onderlinge samenhang, en wat mogen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar verwachten? Uiteraard is het lastig dit criterium los te laten op een aantal artikelen, een denkbeeldige leverancier en een denkbeeldige afnemer, terwijl het criterium nu juist is gericht op toepassing in een concrete situatie. Laat ik het toch proberen.

Indien, vereenvoudigd en onvolledig weergegeven, sprake is van een fout in de soft- of hardware en de afnemer deze fout tijdig meldt, is de leverancier volgens art. 25 en 30 gehouden deze fout te herstellen. Deze verplichting tot nakoming zegt echter nog niets over de aansprakelijkheid voor eventuele schade die de afnemer lijdt door deze fout. Wordt die aansprakelijkheid beheerst door art. 10? Naar mijn idee wel. De art. 25 en 30 bepalen slechts op welke wijze de leverancier alsnog moet nakomen als zich een gebrek voordoet. Deze regeling aangaande de gevolgen van niet-nakoming is, anders dan bij art. 16, niet uitputtend (geen sole remedy clausule). De overige gevolgen van niet-nakoming, waaronder schadevergoeding, worden geregeld door de overige bepalingen van de FENIT-voorwaarden, waaronder (ingeval van schadevergoeding) art. 10.

Het bovenstaande komt kort gezegd op het volgende neer. De 'garanties' vervat in de art. 16, 25 en 30 zijn geen 'normaaltype' garanties (resultaatsverbintenis plus (in beginsel) geen beroep op overmacht). Zij bevatten sterk geclausuleerde inspanningsverbintenissen. Bij schending van art. 16 (gebreken in computerservice) is de leverancier uitsluitend gehouden tot herstel en, als dat niet mogelijk is, tot creditering van het daarvoor verschuldigde bedrag. De afnemer is, bij schending van dat art. 16, niet gerechtigd tot schadevergoeding op basis van art. 10 (exoneratie) omdat art. 16 een sole remedy clausule bevat en het gevolg van die clausule is dat de afnemer niet aan de exoneratie toe komt. Bij fouten zoals bedoeld in de art. 25 (fouten in software) en 30 (fouten in hardware) is de afnemer gerechtigd schadevergoeding te claimen op basis van art. 10 (exoneratie). De art. 25 en 30 bevatten immers geen sole remedy clausule.

De FENIT 1994 bevatten bepalingen die soortgelijk zijn aan de art. 16, 25 en 30 van de FENIT 2003. Dat zijn de art. 18, 26 respectievelijk 33. De hiervoor genoemde argumenten ten aanzien van de FENIT 2003 zijn dus mutatis mutandis van toepassing op de daarmee corresponderende artikelen in de FENIT 1994.

Echter, anders dan art. 16 FENIT 2003 bevat art. 18 FENIT 1994 geen sole remedy clausule. Gevolg daarvan is dat art. 18 FENIT 1994 op gelijke wijze als art. 26 en 33 FENIT 1994 moet worden behandeld.

Art. 7.1 van de licentieovereenkomst bevat een hele waslijst aan garanties. De leverancier geeft deze garanties af voor een periode van vijf jaar na Acceptatie. Acceptatie wordt gedefinieerd als goedkeuring van alle onderdelen van de gelicentieerde software (art. 1.10). De belangrijkste garantie voor het onderwerp van deze paragraaf is opgenomen in art. 7.1 sub a. De garantie luidt:

De leverancier schendt de garantieverbintenis als de software gedurende de garantieperiode niet de overeengekomen eigenschappen bevat of niet voldoet aan de overeengekomen specificaties. Interessant is welke gevolgen verbonden zijn aan deze tekortkoming in de nakoming. Op het eerste gezicht zou ik zeggen dat de afnemer in dat geval (onder andere) gerechtigd is van de leverancier (kosteloze) nakoming alsmede schadevergoeding te verlangen. Echter, bestudering van art. 7.2 brengt mij op andere gedachten. Dat artikel bepaalt namelijk:

Het begrip 'Gebrek' wordt gedefinieerd als:

De situatie waarin de software 'niet de overeengekomen eigenschappen bevat of niet voldoet aan de overeengekomen specificaties' (art. 7.1 sub a) komt strikt genomen niet noodzakelijkerwijs overeen met de situatie waarin de software 'niet (volledig) voldoet aan de overeengekomen specificaties of anderszins niet naar behoren functioneert' (art. 1.11). Toch lijkt mij dat in de meeste gevallen waarin de software 'niet de overeengekomen eigenschappen bevat of niet voldoet aan de overeengekomen specificaties', de software tevens 'niet (volledig) voldoet aan de overeengekomen specificaties of anderszins niet naar behoren functioneert'. Indien een zodanige samenloop zich voordoet gedurende de eerste twaalf maanden na Acceptatie, geldt art. 7.2 en moet de leverancier die Gebreken kosteloos verhelpen. Indien daarna (maar voordat vijf jaar na Acceptatie zijn verstreken) sprake is van een zodanige samenloop, dan moet — a contrario geredeneerd — de leverancier dit Gebrek herstellen maar komen de kosten van een zodanig herstel voor rekening van de afnemer.

Aardig is verder de wijze waarop overmacht van invloed is op de garanties. Bij schending van garanties is doorgaans geen beroep op overmacht mogelijk (zie 5.1.3). Bij schending van de garanties in art. 7.1 en 7.2 is echter wel een beroep mogelijk op de vormen van overmacht die in art. 7.3 zijn opgesomd. Dat art. 7.3 bepaalt, voorzover relevant:

Ook heeft (een bepaalde vorm van) overmacht invloed op de eventuele verlenging van de garantieperiode (art. 7.7 eerste alternatief) of het verschuldigd zijn van een boete (art. 7.7 tweede alternatief) in gevallen dat de software langer dan een overeengekomen tijdsperiode ten gevolge van Gebreken buiten werking is. Deze artikelen luiden, voorzover relevant:

Uit art. 7.7 eerste alternatief blijkt dat de garantieperiode niet wordt verlengd als de leverancier aantoont dat de 'Gebreken ... verwijtbaar zijn aan Opdrachtgever c.q. zijn terug te voeren op niet aan hem toe te rekenen oorzaken ...'. Uit art. 7.7 tweede alternatief blijkt dat een boete niet is verschuldigd als de leverancier aantoont dat de 'gebreken ... niet aan hem zijn toe te rekenen.'.